Sentencia Administrativo Nº 331/2016, Tribunal Superior de Justicia de Aragon, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 138/2015 de 29 de Junio de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ARAGÓN.

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO.

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO DE APELACIÓN Nº 138/2015 INTERPUESTO FRENTE A LA SENTENCIA DE 10 DE NOVIEMBRE DE 2014 DEL JUZGADO DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO Nº 4 DE ZARAGOZA, DICTADA AL PROCEDIMIENTO ABREVIADO N º 152/2014

SENTENCIA NÚMERO:331/2016

SENTENCIA: 00331/2016

En Zaragoza a 29 de junio de 2016, habiendo visto los presentes autos la Sección de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón, constituida por los Ilmos. Sres:

Presidente.

D. Juan Carlos Zapata Híjar, ponente de esta resolución.

Magistrados.

D. Jesús María Arias Juana.

Dª. Isabel Zarzuela Ballester.

D. Juan José Carbonero Redondo.

Antecedentes

PRIMERO: Partes del recurso

Apelante D. Donato representado por la Procuradora Dª. Angeles Ruiz Viarge y defendido por la Letrado Dª. Ana Hernández Abejez.

Apelada la Subdelegación del Gobierno en Zaragoza representada y defendida por el Letrado del Estado.

SEGUNDO: Actuación administrativa recurrida.

Resolución de 15 de mayo de 2014 del Subdelegado del Gobierno en Zaragoza que desestima el recurso de alzada interpuesto contra la Resolución de 25 de octubre de 2013 que deniega la expedición de tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea solicitada (exp. NUM000 ).

TERCERO: Resumen y parte dispositiva de la resolución judicial recurrida.

1) El recurrente solicitó la renovación de la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea (vigente de 6 de octubre de 2008 a 6 de octubre de 2013) de conformidad a lo dispuesto en el Capitulo V del R.D. 240/2007 de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadano de los Estados miembros de la Unión Europea y ello al estar casado con una nacional española, Dª. Teresa y tener una hija con ella nacida en el año 2010, con las que convive desde el 2007. Dado que tenía antecedentes penales, condenado por un delito de atentado, delito de lesiones y falta de lesiones por Sentencia de 12 de enero de 2011 del Juzgado de lo Penal nº 1 de Zaragoza , a la pena de 1 año, seis meses de prisión, y un mes de multa se dio trámite de audiencia e informe de la Abogacía del Estado por si procedía denegar la tarjeta en base a lo dispuesto en el art. 15 del R.D. 240/2007 por razones de orden público. Concluyendo el informe que existen razones justificadas de orden público, por la condena aludida, se deniega la tarjeta

2) Interpuesto recurso contencioso administrativo la Sentencia objeto del recurso de apelación desestima el recurso y considera que está bien denegada la tarjeta de residente. Entiende que con independencia de las circunstancias personales del recurrente, existen razones fundadas para denegar la misma por la amenaza grave y real para los intereses de la sociedad, contraria a las normas fundamentales de convivencia para la sociedad.

CUARTO: Cuantía.

Indeterminada.

QUINTO: Pretensiones de la parte apelante.

Se revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida, se declare el derecho del recurrente a la obtención de la tarjeta de residencia de familiar de la Unión Europea solicitada.

Resumen de los motivos del recurso de apelación.

Entiende que ha sido mal apreciadas las circunstancias de perjuicio al interés general y orden público, pues la condena fue por hechos cometidos en Septiembre de 2008. Que se casó con su mujer que es española el 3 de octubre de 2008 con la que convive en la unidad familiar y con la que tiene una hija nacida en el año 2010. La condena fue suspendida el 27 de abril de 2012 y ha sido remitida definitivamente el 15 de julio de 2014, al no haber delinquido en el tiempo de suspensión.

SEXTO: Pretensiones de la parte apelada.

Desestimar el recuso de apelación y confirmar la Sentencia objeto del recurso.

SÉPTIMO: Procedimiento.

Se admitió la apelación el 13 de abril de 2015.

Se señaló para votación y fallo el 22 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO: Motivos de orden público para la denegación de tarjeta de familiar de residente de la Unión Europea.

No ha de negarse la aplicación al actor del régimen jurídico previsto en el Real Decreto 240/2007, de 16 febrero de entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, pues es cónyuge de una nacional española y padre de una hija española a su vez por lo que al solicitar la renovación de la tarjeta de residente comunitario le es de aplicación lo dispuesto en el art. 15 de esa norma en la que se indica:

Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

a) Impedir la entrada en España, aunque los interesados presenten la documentación prevista en el artículo 4 del presente Real Decreto.

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente Real Decreto.

c) Ordenar la expulsión o devolución del territorio español.

Únicamente podrá adoptarse una decisión de expulsión respecto a ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o a miembros de sus familias, con independencia de su nacionalidad, que hayan adquirido el derecho de residencia permanente en España, si existen motivos graves de orden público o seguridad pública. Asimismo, antes de adoptarse una decisión en ese sentido, se tendrán en cuenta la duración de la residencia e integración social y cultural del interesado en España, su edad, estado de salud, situación familiar y económica, y la importancia de los vínculos con su país de origen.

La cuestión por tanto que aquí se suscita es si el comportamiento del actor y las circunstancias del caso han de ser valoradas como una amenaza real y grave para la sociedad, esto es si hay motivo de orden público para no conceder la tarjeta de residente.

El artículo 18 del Tratado constitutivo de la Comunidad Europea, en la versión establecida en el Tratado de Niza atribuye a todo ciudadano de la Unión el derecho a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en el propio Tratado y en las disposiciones adoptadas para su aplicación. La Directiva 1990/364/CEE, de 28 junio 1990 establece en su art. 1 el compromiso de los Estados miembros de conceder el derecho de residencia a los nacionales de los Estados miembros que no disfruten de dicho derecho en virtud de otras disposiciones del Derecho comunitario, así como a los miembros de su familia (su cónyuge y sus descendientes a su cargo; así como los ascendientes del titular del derecho de residencia y de su cónyuge que estén a su cargo), siempre que dispongan para sí mismos y para los miembros de su familia de un seguro de enfermedad que cubra la totalidad de los riesgos en el Estado miembro de acogida y de recursos suficientes a fin de que no se conviertan, durante su residencia, en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida. El artículo 2, apartado 2 in fine, permite que los Estados miembros establezcan excepciones a las disposiciones de la Directiva, tan sólo, por razones de orden público, de seguridad o de salud públicas. La norma fue objeto de transposición en el Real Decreto 766/1992, de 26 junio 1992 , sobre entrada y permanencia en España de nacionales de Estados miembros de la Unión Europea y otros Estados partes en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, modificado por los Reales Decretos 737/1995, de 5 mayo y 1710/1997, de 14 noviembre. El artículo 15.1.b ) del referido Reglamento, incluye el supuesto de denegación, determinada por razones de orden público, de la tarjeta de residente comunitario a la persona extranjera nacional de un Estado miembro de la Unión Europea. El supuesto permanece inalterado en el artículo 16.1.b) del Real Decreto 178/2003, de 14 febrero , en vigor en el momento en que se dictaron los actos recurridos. Así mismo, al amparo de lo dispuesto en los artículos 48 y 56 del Tratado Constitutivo de la Comunidad Económica Europea , reguladores de los derechos de libre circulación de los trabadores y de libertad de establecimiento dentro de la Comunidad de los nacionales de los Estados miembros, se dicta la Directiva 64/221/CEE del Consejo, de 25 de febrero de 1964 (LCEur 1964 4), para la coordinación de las medidas especiales para los extranjeros en materia de desplazamiento y de residencia, justificadas por razones de orden público, seguridad y salud pública. El artículo 3 de la Directiva prevé, en su apartado 1, que las medidas de orden público o de seguridad pública deberán estar fundamentadas, exclusivamente, en el comportamiento personal del individuo a que se apliquen. Y, en su apartado 2, dispone que la mera existencia de condenas penales no constituye por sí sola motivo para la adopción de dichas medidas. Estas reservas, previstas en los artículos 48 y 56 del Tratado CE , por las que se permite a los Estados miembros...adoptar, con respecto a los nacionales de otros Estados miembros, por las razones mencionadas en dichas disposiciones, especialmente por razones de orden público, medidas que no podrían aplicar a sus propios nacionales, en el sentido de que no puede expulsar a éstos del territorio nacional ni prohibirles el acceso a él, han sido reiteradamente denotadas por el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas ( SS. de 4 de diciembre de 1974 , Van Duyn, apartados 22 y 23 , 18 mayo 1982, Adoui y Cornuaille, apartado 7 , 17 junio 1997, Shingara y Radiom, apartado 28 y 19 de enero de 1999 , Calfa, apartado 20). Conforme a la jurisprudencia del Tribunal de Justicia, el concepto de orden público puede invocarse en caso de que exista, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción a la Ley, una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad (véase la sentencia de 27 de octubre de 1977 , Bouchereau, apartado 35, 18 de mayo de 1989 , Comisión, apartado 17 , 5 de febrero de 1991 , Roux, aparatado 30 , 7 de mayo de 1998 , Clean Car Autoservice, apartado 40, 29 de octubre de 1998 , Comisión, apartado 46, 19 enero 1999 , Calfa, apartado 21 , 10 de febrero de 2000, Nazli y otros, apartado 57 y 26 de noviembre de 2002 , Oteiza Olazábal, apartado 39). La anterior interpretación del derecho comunitario sobre la limitación al derecho de la libre circulación de personas y al derecho de establecimiento referida a las razones de orden público ha sido, también, acogida por la jurisprudencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo en las sentencias de 19 de febrero (RJ 2000/2449 ), 4 de marzo (RJ 2000/2458 ), 14 de marzo (RJ 2000/3063 ), 17 de julio (RJ 2000/6127 ) y 27 de noviembre de 2000 (RJ 2000/9410 ) y 20 de julio de 2001 (RJ 2001/7403), en supuestos de aplicación de medidas sancionadoras a personas extranjeras nacionales de otros Estados miembros de la Unión Europea.

El concepto de orden público tanto en supuesto de aplicación a nacionales de países comunitarios, como en supuestos de nacionales de terceros países ha sido pues de manifiesto por el Tribunal Supremo que en Sentencia de 27 de noviembre de 2002 (RJ 2003/1059) dice:En todo caso, lo que resulta evidente es que la definición de la conducta personal desarrollada por el súbdito extranjero (...) ha de ponderarse cuidadosamente a tenor de las circunstancias concurrentes, haciendo buena la conclusión mantenida a través de las resoluciones de esta Sala de que, salvo supuestos concretos que «per se» pongan de relieve una conducta que afrente al orden y tranquilidad pública de la nación, la causa de expulsión del súbdito extranjero prevista en el artículo 26.1.c) de la Ley Orgánica de 1 de julio de 1985 (RCL 1985/1591) ha de fundarse en la evidencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para ese mismo orden público, a cuyo quebrantamiento ha de orientarse la actividad del sujeto y que siempre ha de ser objeto de una interpretación restrictiva con respecto a la calificación que pueda merecer en ese sentido ( Sentencias de 8 de febrero de 1999 [RJ 1999/1779], 4 [RJ 2000/2458] y 14 de marzo [RJ 2000/3062], 18 de abril [RJ 2000/3365], 9 de octubre [RJ 2000/8623] y 27 de diciembre de 2000 [RJ 2001/343]).

No cabe desconocer que la mayoría de las resoluciones que hacen referencia a esa misma conclusión se han dictado en el caso de súbditos de otros países de la Comunidad Europea, con respecto a los cuales el artículo 22 del RD 1099/1986 (RCL 1986/1885) modula la aplicación de la medida de expulsión del territorio nacional con ciertas particularidades (no podrá motivarse exclusivamente en la existencia de condenas penales, según el artículo 2 de dicho artículo) en la línea de lo dispuesto por la Directiva 64/221 (LCEur 1964/4). Tampoco cabe desconocer que esa expresa limitación no figura en la Ley Orgánica antecitada, pese a que el RD 1099/1986 a ella se remita en la aplicación de la medida de expulsión; no obstante, al haber de referirse la calificación de «actividad contraria al orden público», en este caso concreto, a un ciudadano no comunitario que viene residiendo en España durante un largo período de tiempo sin que haya podido achacársele otra infracción que la ya mencionada, resulta inadecuado atribuirle el hallarse implicado en actividades de esta naturaleza basándose para ello únicamente en la resistencia opuesta a ser detenido, más de dos años antes de solicitar el permiso de residencia y trabajo que ahora se le deniega por esa única razón, máxime cuando ni siquiera consta que la infracción antaño cometida hubiese llegado a merecer la incoación de un expediente de expulsión del país, de acuerdo con el artículo 26.4 de la LO 7/1985 (RCL 1985/1591).

También la STS de 20 de septiembre de 2003 (RJ 2003/7558) nos indica que:El concepto de orden público al que se refiere el apartado c) del artículo 26 de la Ley Orgánica 7 de 1985 (RCL 1985/1591) ha sido integrado por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional conforme a la cual hay que entender por orden público los actos contrarios al normal ejercicio de los derechos fundamentales y libertades públicas. La conducta del extranjero al que la Delegación del Gobierno en Madrid expulsó no puede incluirse en ese concepto jurídico indeterminado al que se refiere la Ley Orgánica mencionada, puesto que en el momento de adoptarse la medida de expulsión no existía más que la actividad descrita en los hechos probados por los que el extranjero fue detenido, y que no revisten la naturaleza exigida por el Tribunal Constitucional.

En idéntico sentido se ha manifestado este Tribunal en las sentencias de 21 de abril de 1999 (RJ 1999/4591 ), 27 de diciembre de 2000 (RJ 2001/343 ) y 20 de julio de 2001 (RJ 2001/7403). En esta última hemos declarado: «que se requiere para llevarla a cabo (se refiere a la expulsión) que exista una conducta contraria al orden público y no debe considerarse como tal, en contra de lo declarado por la Sala de instancia, la falta de integración social en el medio o la conflictividad de la persona, pues, como ha expresado el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas en su Sentencia de 19 de marzo de 1999 (asunto C-348/96 , Donatella Calfa) (TJCE 1999/2), siguiendo su propia doctrina ( Sentencia 27 de octubre de 1977, Bouchereau 30/77 ) , el concepto de orden público puede invocarse, con el fin de justificar la expulsión del territorio de un Estado miembro de un ciudadano comunitario, en el caso de que exista una amenaza real y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la mera existencia de condenas penales constituya por sí sola motivo para la adopción de dicha medida, porque sólo cuando aquéllas evidencien la existencia de un comportamiento personal que constituya una amenaza actual para el orden público cabe restringir la estancia de un nacional de otro Estado miembro ( artículo 1, apartado 1 , y artículo 3 de la Directiva 64/221 ».

Pues bien en el presente caso siendo sólo valorada por la Administración demandada la condena aludida por delito contra la salud pública, nos encontramos con una condena sobre un hecho cometido en periodo lejano en el tiempo, que no debe implicar por sí misma un comportamiento contrario al orden público ni demostrar evidente peligrosidad del solicitante. Por tanto no basta como hace el Juez de instancia con confirmar que existiendo antecedentes penales, no puede concederse la autorización, sino como se ha razonado es preciso determinar si el comportamiento es susceptible de ocasionar un perjuicio y si hay circunstancias personales que impiden la denegación y expulsión del país. Y en ese punto este Tribunal considera que no concurren las mismas.

Como en un supuesto análogo ha entendido este Tribunal, para anular la expulsión de residente de larga duración, ( STSJ de Aragón de 22 de febrero de 2013 -STSJAR 107/2013 -)y a diferencia del supuesto enjuiciado en la sentencia de referencia, se ha de concluir, frente a lo que sostiene el Abogado del Estado, que sí existen en el caso arraigo y circunstancias personales y familiares que merecen una atención específica y son determinantes para excluir la medida de expulsión no obstante los hechos que dieron lugar a que el recurrente fuera condenado por delito contra la salud pública a la pena de tres años y un día de prisión - fue sorprendido en las instalaciones portuarias de Algeciras cuando transportaba en un vehículo de su propiedad un total de 14.720 gramos de hachís, con un valor de 21.402,88 euros, que pretendía vender o donar a terceras personas-. En efecto, como resulta de lo actuado, el recurrente, de nacionalidad marroquí, lleva residiendo en España más de 20 años, habiendo trabajado en el sector de la construcción, está casado con persona de la misma nacionalidad con la que ha tenido dos hijos nacidos en España el NUM000 de 1996 y el NUM001 de 2000, con los que convivía en una vivienda en propiedad, gozando su esposa e hijos de autorización de residencia de larga duración , y trabajando aquella en el servicio de limpieza; por lo que es evidente que la expulsión determinaría, de quedar aquí madre e hijos, que éstos quedaran privados del derecho a estar con su padre y a la atención que en todos los órdenes está obligado a dispensarles, con la consiguiente desmembración de la familia; o, para evitarlo, vendrían obligados los cuatro a salir del país, viéndose privados de disfrutar de la autorización de largaduración de la que son titulares. A lo que se une que no consta en el expediente ningún otro antecedente penal.

En este caso -como bien incide la apelación- se trata de hechos ocurridos hace ocho años, la condena no llegó a hacerse efectiva precisamente porque la condena era inferior a dos años y además -y esto es lo más relevante- la condena ha sido remitida definitivamente, por lo que no es posible sostener que la amenaza que los hechos expuestos, una sola condena por atentado por grave que sea, pueda calificarse de peligro actual, hasta el punto de que pueda en base a ello denegarse la tarjeta. En atención a lo expuesto procede estimar el recurso de apelación interpuesto y conceder la tarjeta de residente de familiar de la Unión Europea.

SEGUNDO:De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 de la LRJCA , al ser estimado en su totalidad el recurso de apelación no han de imponerse las costas del mismo. Se imponen las costas de la primera instancia con el límite por todo concepto de 300 euros.

Fallo

ESTIMAR EL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

REVOCAR LA SENTENCIA RECURRIDA.

RECONOCER AL RECURENTE LA SITUACIÓN JURÍDICA ALTERADA Y QUE POR LA ADMINISTRACIÓN DEMANDADA SE CONCEDA LA TARJETA DE RESIDENTE DE LA UNIÓN EUROPEA SOLICITADA.

NO HACER EXPRESA IMPOSICIÓN DE LAS COSTAS DEL PRESENTE RECURSO DE APELACIÓN.

IMPONER LAS COSTAS DEL RECURSO EN PRIMERA INSTANCIA A LA ADMINISTRACIÓN CON EL LÍMITE POR TODO CONCEPTO DE 300 EUROS.

Notifíquese esta Sentencia a las partes personadas, incorpórese al Libro de Sentencias de esta Sección y llévese testimonio al rollo de apelación.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos, los Ilmos Sres. Magistrados D. Juan Carlos Zapata Híjar, D. Jesús María Arias Juana, Dª. Isabel Zarzuela Ballester y D. Juan José Carbonero Redondo de la Sección Primera de esta Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Aragón.