Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 331/2017, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Córdoba, Sección 2, Rec 244/2017 de 04 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚMERO 2 DE CÓRDOBA.

CIUDAD DE LA JUSTICIA

Calle Isla Mallorca s/n 4º planta

14011 CÓRDOBA

Tel.: 957 740 095 y 957 740 097 Fax. 957 355 580

N.I.G: 1402100020170001198

Procedimiento: Procedimiento ordinario 244/2017 Negociado: S

Recurrente: Fidel

Letrado: CARLOS CASTEJÓN MONTIJANO

Procurador: MIRIAM MARTON GRUILLEN

Demandado/os: AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA

Letrados: S. L. AYUNT. CÓDOBA

Acto recurrido: ACUERDO ADOPTADO POR EL PLENO DEL AYUNTAMIENTO DE CÓRDOBA CON FECHA 28 DE MARZO DE 2017

SENTENCIA NÚM. 331

En la ciudad de Córdoba, a cuatro de diciembre de dos mil diecisiete. En nombre de S.M. El Rey, el Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 2 de Córdoba, Francisco José Martín Luna, ha visto los presentes autor de procedimiento contencioso-administrativo, seguidos en este Juzgado con el núm. 244/2017, interpuso por D. Fidel , representado por la Procuradora Dª Miriam Martón Guillén y asistido por el Letrado D. Carlos Castejón Montijano, frente al Ayuntamiento de Córdoba, representado y defendido por el Sr. Letrado se sus servicios jurídicos; y sustanciado el asunto por el trámite del Procedimiento Ordinario, previsto en la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la Jurisdicción Contencioso-administrativa ( en adelante, L.J.C.A.), fijándose la cuantía del recurso como indeterminada, recayendo la presente resolución en base a los siguiente

Antecedentes

PRIMERO: Por el demandante se presentó recurso contencioso-administrativo, turnado en reparto a este Juzgado, siendo objeto del mismo el Acuerdo del Pleno de la demandada de 28 de marzo de 2017 que aprobó definitivamente el expediente de creación del Instituto Municipal de Turismo de Córdoba.

SEGUNDO: Que, admitido a trámite el escrito inicial de recurso, se acordó requerir a la Administración a fin de remitir el correspondiente expediente administrativo. Y recibido, fue entregado a la parte recurrente para que dedujera la demanda en el plazo legal, lo que efectuó en tiempo y forma, mediante escrito que en lo sustancial se da aquí por reproducido y en que se terminaba por suplicar que, previa la sustanciación pertinente, se dictara sentencia estimando el recurso y se declara la nulidad del acto impugnado, en concreto el Acuerdo que aprobaba el expediente de creación del Imtur en su totalidad, por contener los Estatutos una disposición contrario a Derecho, el artículo 6.3.

TERCERO: Dado traslado de dicha demanda, a la Administración demandada, se presentó en tiempo y forma escrito de contestación, que en lo sustancial se da aquí por reproducido, y en el que tras fundamentar los motivos de su oposición al recurso del demandante, se suplicaba que, tras los trámites pertinentes, se dictara sentencia desestimando el recurso formulado, o en su defecto de forma subsidiario se estimara solo parcialmente, pero solo en lo relativo a la participación en el Consejo Rector del representante de Consejo del Movimiento Ciudadano que se establecí en el artículo 6.3 de los Estatutos impugnados. Y previa fijación de la cuantía del recursos, y al estimarse no ser necesaria la apertura del trámite de prueba para la resolución del recursos al tratarse de una cuestión meramente jurídica la sometida a la cognición del Juzgado, se concedió a las partes el trámite de conclusiones escritas que se verificó conforme consta en autos, y tras ello se declararon los mismos conclusos para sentencia.

CUARTO: En la tramitación de este procedimiento se han observado los preceptos y prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO: En el presente recurso se impugna el Acuerdo del Pleno ya referenciado, que aprobó definitivamente el expediente de creación del IMTUR por el Ayuntamiento demando, al considerar el demandante resultaba de forma contraria a Derecho en concreto, el artículo 6.3 de los Estatutos del Instituto creado, en cuanto permite la integración como componentes del Consejo Rector además de los concejales a propuesta de los Grupos Municipales en t forma proporcional a su representación, a un miembro sin la condición de concejal, a propuesta del Consejo del Movimiento Ciudadano. Esto es, entiende el recurrente, que dicha previsión de los estatutos no se ajusta a Derecho, pues supone la entrada en referido órgano decisorio un miembro que no ostenta la condición de concejal y por tanto de representante de la ciudadanía, elegido de forma democrática, lo que solo es predicable respecto de los concejales efectos a través de los distintos grupos municipales, según la tesis del concejal impugnante.

La presencia de un miembro no concejal del Consejo Rector del Instituto dicho vendría a romper la proporcionalidad de los integrantes del mismo, entre los concejales de los distintos grupos políticos que integran la Corporación Municipal, y por ello, se estima del todo contraria a Derecho, primero porque tal previsión de los Estatutos de conceder poder decisorio municipal a un no concejal, infringe lo dispuesto en el artículo 235 del R.D. 2568/1986 que regula la Organización, Funcionamiento y Régimen Jurídica de las Administraciones Locales, en cuanto exige que la posibilidad de designar representantes de asociaciones vecinales como integrantes de órganos de gobierno de instituciones municipales, ha de estar necesaria y expresamente autorizados por una norma de rango legal, de acuerdo con el artículo 69 de la Ley 7/1985 de Bases de Régimen Local . Y en el presente caso, tal norma legal no existe como bien esgrime el demandante, no pudiéndose compartir la tesis de la demanda, que basta que así se apruebe en los Estatutos del órgano creado, en base a los Artículos 85 de la LBRL, y 34 de la Ley de Autonomía Local de Andalucía , pues en estas normas no se autoriza de forma clara, precisa y expresa que pueda integrarse en los órganos decisorios del órgano representantes de asociaciones vecinales, que sería la habilitación legar para poder contemplar los Estatutos tal posibilidad. Por tanto, como ya se ha anticipado, la previsión denunciada contenida en el artículo 6.3 de los Estatutos del Imtur no puede considerarse se adecue a Derecho.

Y en segundo lugar, se estima improcedente tal apartado de los Estatutos, en cuanto viene a romper el equilibrio representativo que ha de presidir referido órgano rector, al conceder facultades decisorias a un integrante del Consejo, que vendría a romper el equilibrio representativo o proporcionalidad democrática de los concejales como legítimos representantes de la ciudadanía cordobesa, y ello, sin justificación ni motivación alguna, como viene a exigir la doctrina del Tribunal Supremo que se recoge en la STS de 29 de octubre de 2010, sala 3ª sec. 4ª rec. 516/2009 , que proscribe toda actuación administrativa que evidencie un proceder marcado por la arbitrariedad, y falto de motivación y expresa justificación; resolución que se trascribe parcialmente a continuación

< Para solventar esa dificultad de controlar esa potestad tanto la doctrina como la jurisprudencia del Tribunal Supremo imponen a las normas reglamentarias incluidas como en este caso las de autoorganización, la sujeción a los principio generales del Derecho, y, en particular, a la interdicción de la arbitrariedad. Y así esa potestad que poseen las Administraciones Públicas en tanto que poder público se sujeta a la Constitución y al resto del ordenamiento jurídico, cuando se afirma que ' la Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la ley y al Derecho ' artículo 9.1 ( LA LEY 2500/1987 y 103.1 de la Constitución ( LA LEY 2500/1987). Siendo corolario de lo anterior el número 3 del Art. 9 cuando dispone que ' la Constitución garantiza (...) la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos '.

Y esa arbitrariedad se hace patente cuando la decisión que se adopta no se motiva, o se sustenta en una motivación claramente insuficiente o, carente de lógica, o resulta contraria a principios generales o administrativos como el de transparencia o participación a los que se refieren los artículos 3 ( LA LEY 3279/1992 ) y 4 de la Ley 30/1992 ( LA LEY 3279/1992).

Para corroborar cuanto expresamos conviene traer a colocación la Sentencia de esta Sala y Sección, que cita la de instancia de 16 de junio de 2003 ( LA LEY 106841/2003), recurso núm. 647/2000 cuando afirma que: ' El ejercicio de la potestad reglamentaria, para ser legítimo, debe realizarse dentro de unos límites cuyo control corresponde a los Tribunales.

Así, además dela titularidad o competencia de la potestad reglamentaria, tradicionalmente se considera exigencia y límites formales del reglamento, cuyo incumplimiento puede fundamentar la pretensión impugnatoria: la observancia de la jerarquía normativa, tanto respecto a la Constitución y a la Ley ( arts. 9.3 ( LA LEY 2500/1978 ), 97 ( LA LEY 2500/1978 ) y 103 CE ( LA LEY 2500/1978), como interna respecto de los propios Reglamentos, según resulta del artículo 23 de la Ley del Gobierno ; la inderogabilidad singular de los reglamentos ( art. 52.2 de la Ley 30/1992 ( LA LEY 3279/1992) ; LRJ y PAC ( LA LEY 3279/1992 ) en adelante ); y el procedimiento de elaboración de reglamentos, previsto en el artículo 105 CE ( LA LEY 2500/1978) y regulado en el artículo 24 LRJAPPAC ( LA LEY 3279/1992 ) ( cita errónea y que debe entenderse referida al Art. 24 de la Ley del Gobierno , Ley 50/1997, de 27 de noviembre ( LA LEY 4058/1997). Y se entiende que son exigencias y límites materiales, que afectan al contenido de la norma reglamentaria, la reserva de ley, material y forma, y el respeto a los principios generales del Derecho.

Pues, como establece el artículo 103 CE ( LA LEY 2500/1978), la Administración está sometida a la Ley y al Derecho: un Derecho que no se reduce al expresado en la Ley sino que comprende dichos Principio en su doble función legitimadora y de integración del ordenamiento jurídico, como principios técnicos y objetivos que expresan las ideas básicas de la comunidad y que inspiran dicho ordenamiento '.

Para a continuación añadir más adelante la Sentencia que mencionamos que: ' además, en nuestra más reciente jurisprudencia se ha acogido también, de manera concreta, como límite de la potestad reglamentaria la interdicción de la arbitrariedad, establecida para todos los poderes públicos en el artículo 9.3.

Una de las manifestaciones características de la discrecionalidad administrativa es, sin duda, la reglamentaria, en la que el titular de la potestad tiene una libertad de opción o de alternativas dentro de los márgenes que permite la norma que se desarrolla o ejecuta.

Pero aun así el control de la legalidad que comporta la revisión jurisdiccional de la disposiciones generales y de la actuación de la Administración supone, sin duda, que la constitucionalidad y el respeto a los valores que consagra la norma fundamental sean ineludibles parámetros de contraste'.

Y aduce seguidamente en su fundamento cuarto que : 'El principio de interdicción de la arbitrariedad supone la necesidad de que el contenido de la norma no aparezca carente de fundamentación objetiva, no resulte incongruente o contradictorio con la realidad que se pretende regular, ni con la 'naturaleza de las cosas' o la esencia de las instituciones.

El concepto de arbitrariedad de vincula así en su esencia última al concepto de motivación y a la necesidad de justificación. Y así resulta que el ejercicio de la potestad reglamentaria, manifestación, como se ha dicho, de uno de los supuestos característicos de actuación discrecional, puede incorporar contenidos diversos al producto normativo en que se concreta, dentro de los márgenes que permite los principios de reserva de ley, legalidad y relación de jerarquía normativa, pero es preciso que dicho contenido tenga una fundamentación objetiva por exigencia derivada del artículo 9.3.

Y es que la motivación, por la que se hacen explícitas las razones de la ordenación, es garantía de la propia legalidad, ya que, incluso, la razonabilidad, al menos como marzo o límite externo a la decisión administrativa válida, sirve de parámetro para el enjuiciamiento del Tribunal y puede justificar, en su caso, la anulación de la norma reglamentaria'.

La Sentencia maneja también otro criterio como es el de proporcionalidad que se convierte en principio general ' que condiciona la actividad administrativa y en instrumento de control jurisdiccional en cuanto representa de relación o correspondencia entre medio utilizados y fines perseguidos'.

De este modo afirma la Sala en esta Sentencia ' la proporcionalidad ha pasado a ser uno de los principios invocados por la jurisprudencia que deriva claramente del artículo 106.1 de la CE ( LA LEY 2500/1978) que, al establecer el control jurisdiccional de la Administración, alude al sometimiento de la actuación administrativa a los fines que la justifican, y aunque este precepto se entiende como un alusión a la desviación de poder, su significado es más amplia y recoge la necesidad de una armonía entre los medios utilizados y la finalidad perseguida.

En el bien entendido que la transcendencia jurídica de la desproporción se supedita a que resulte evidente y manifiesta; esto es, a que resulte claramente objetivable la inidoneidad de los medios utilizados en la norma reglamentaria para la consecución de los fines que persigue'.

Y concluye sus razonamientos la Sentencia efectuando ' otra reflexión general ( referida) a la necesidad de que los Reglamentos expresen una motivación concreta o describan las razones justificadoras de la regulación que incorporan' y así expresa una vez que relata cómo ' en la Unión Europea, el Tribunal de Justicia no ha reconocido la obligación de motivar cuando se trata de normas dictadas por los Estados miembros en ejecución de normal comunitarias en sentencia de 17 de junio de 1997, caso Sodemare, S.A. Anni Azzurri Holding SpA y Anni Azzurri Rezzato SrL contra la Región de Lombardía. Y , en nuestro ordenamiento interno, la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común ( LA LEY 3279/1992 ) que exige la motivación para algunos actos administrativos, como los dictados en ejercicio de potestades discrecionales art. 54 no se refiere a la motivación del ejercicio de la potestad reglamentaria'.

Añade que ' ello, sin embargo, no es obstáculo para que la jurisprudencia de este Alto Tribunal haya exigido la motivación de las disposiciones generales, aunque tal motivación no sea equiparable a la que exige para los actos administrativos.

Pues, claro está, dichas disposiciones generales cuentan con un procedimiento de elaboración del que puede resultar su motivación, como también puede aparecer incorporada a un preámbulo o exposición de motivo, sin que sea precisa una individualización o pormenorización de sus fines y medios, hasta el punto de anularse a una falta de concreción de aquellos la ineficacia de las normas'.

Tras lo expuesto hemos concluir, en aras a la unidad de doctrina, de igual modo que la sentencia de 27 de octubre de 2010 desestimando los motivos segundo y tercero del recurso.

Procede, pues, la confirmación de la Sentencia de instancia en tanto que la misma anuló la modificación del Art. 7 y del art. 8 del Estatuto del OAGER, Organismo Autónomo de Gestión Económica y de Recaudación del Ayuntamiento de Salamanca al no motivarse esa modificación de modo suficiente máxime cuando quiebra además, tal cual analiza, el principio de proporcionalidad. Se elimina la presencia proporcional de vocales según el número de grupos políticos sin decir el porqué olvidando que se trata de competencias de actuación municipal, no de representación, pues se gestionan como órganos externalizados. No se alude a que el funcionamiento no sea operativo, a que se haya satisfecho esa presencia proporcional en otros órganos o entes...etc. Simplemente se justifica la modificación en que es en ' defensa de los intereses de los ciudadanos salmantinos' Ciertamente es ésta una motivación insuficiente tal cual declara la Sal de instancia. >

Procede por tanto, en base a todo lo expuesto la estimación del recurso, dado que resulta del todo evidente que la intervención de referido miembro no concejal, vendría a romper del necesario equilibrio representativo del órgano a la hora de aprobar sus decisiones mediante las correspondiente votaciones. Pero en lo que no puede darse la razón al recurrente es en lo relativo a que la irregularidad anterior, afecta a la totalidad de todo el expediente sobre la creación del Instituto, como bien mantiene y pide de forma subsidiaria al Ayuntamiento demandado, pues estamos en presencia de un poder decisorio de la Corporación, en cuanto manifiesta una potestad de auto-organización, que se manifiesta en la constitución de un órgano colaborador de la misma en la ejecución y desarrollo de sus funciones; potestad a la que solo puede alcanzar la actividad revisora de la jurisdicción, en aquellos concretos aspectos que resultes contrario a las normal de aplicación, y que aquí se ciñe exclusivamente como ya se ha visto anteriormente, a la quiebra de la proporcionalidad representativa que representa la inclusión en el Consejo Rectos del IMTUR de un miembro no concejal.

Consecuentemente, procede conforme a lo solicitado de forma subsidiaria por el Ayuntamiento, y acuerdo con el artículo 68 de la Ley Jurisdiccional , dictar la presente resolución acordando la estimación parcial del recurso, y declarar contrario a Derecho el artículo 6.3 de los Estatutos aprobados del Imtur, en el único particular que se refiere a la integración en su Consejo Rector de un representante a propuesta del Consejo del Movimiento Ciudadano, al no ostentar como concejal, la condición de representante de los ciudadanos de Córdoba, elegido democráticamente y venir a quebrar la proporcionalidad de los representantes legítimos de los mismos.

SEGUNDO: De conformidad con lo dispuesto en el art. 139.1 L.J.C.A ., no procede la imposición de costas al darse solo una estimación parcial del recurso.

VISTO los preceptos citados y demás normas de general y pertinente aplicación

Fallo

Se estima parcialmente el recurso contencioso-administrativo, seguido en este Juzgado bajo el núm. 244/2017 de Procedimiento Ordinario, e interpuesto por D. Fidel , contra el Ayuntamiento de Córdoba, y se declara que el artículo 6.3 de los Estatutos aprobados del Instituto Municipal de Turismo, es contrario a Derecho, en el concreto particular que permite la integración en su Consejo Rector de un representante del Consejo de Movimiento Ciudadano, al no ostentar éste la condición de concejal elegido democráticamente como representante de la ciudadanía de Córdoba; sin hacer imposición de costas.

Líbrese y únase certificación de esta sentencia a las actuaciones, con inclusión de la original en el Libro de Sentencias. Y a su tiempo, también con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente administrativo al Centro de su procedencia.

Notifíquese esta resolución, conforme a lo preceptuado en el art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , haciendo saber que contra ella cabe recurso de apelación en plazo de quince días ante este Juzgado para ante el órgano de segunda instancia, mediante escrito razonado.

Así por ésta, mi sentencia, definitivamente juzgando, lo pronuncio, mando y firmo.