Acerca de operadores lógicos
Última revisión
04/03/2022
Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3315/2021, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 33/2019 de 06 de Julio de 2021
GPT Iberley IA
Copiloto jurídico
Relacionados:
Tiempo de lectura: 75 min
Orden: Administrativo
Fecha: 06 de Julio de 2021
Tribunal: TSJ Cataluña
Ponente: GARCÍA MORAGO, HÉCTOR
Nº de sentencia: 3315/2021
Núm. Cendoj: 08019330032021100795
Núm. Ecli: ES:TSJCAT:2021:11559
Núm. Roj: STSJ CAT 11559:2021
Encabezamiento
Barcelona, ??6 de juliol de 2021
LA SECCIÓ 3a DE LA SALA DEL CONTENCIÓS ADMINISTRATIU DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTÍCIA DE CATALUNYA, en nom de S.M. el Rei i en atenció a allò que disposa l' art 117.1 de la Constitució, ha dictat la present SENTÈNCIA en el recurs contenciós administratiu ordinari núm.33/2019 seguit entre les parts que segueixen:
En qualitat de part actora, CONSTRUCCIONS PAYTUBI, S.A., la actua sota la representació
Com a part demandada, SUBCOMISSIÓ D'URBANISME DE BARCELONA, la qual actua sota la representació i defensa de L'ADVOCACIA DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA.
I com a part codemandada, AJUNTAMENT DE BARCELONA, la qual ha comparegut sota la representació
En la tramitació de les presents actuacions han estat observades les prescripcions legals de rigor.
Ha actuant com a Magistrat ponent l'Il·lm. Sr. Hèctor García Morago, el qual expressa el parer de la Sala.
Matèria: Urbanisme
Antecedentes
Fundamentos
CONSTRUCCIONES PAYTUBI, S.A (CP) ha impugnat en aquesta litis la modificació del Pla general metropolità (MPGM) que té per objecte l'obtenció d'habitatge de protecció pública (HPP) al sòl urbà consolidat (SUC) del terme municipal de Barcelona (DOGC núm. 7768-14.12.2018).
Es tracta d'una MPGM aprovada definitivament per la SUBCOMISSIÓ D'URBANISME DE BARCELONA (SUB), en sessió celebrada el dia 5 de desembre de 2018, en els termes que segueixen:
'La Subcomissió d'Urbanisme del municipi de Barcelona, en la sessió de 5 de desembre de 2018, va adoptar, entre altres, l'acord següent:
Exp.: NUM000
Modificació del Pla general metropolità per a l'obtenció d'habitatge de protecció pública al sòl urbà consolidat, al terme municipal de Barcelona
Vist l'informe proposta dels Serveis Tècnics i d'acord amb les consideracions fetes per aquesta Subcomissió, s'acorda:
-1 Aprovar definitivament, a l'efecte de l' article 66.3 de la Llei 22/1998, de 30 de desembre, de la Carta Municipal de Barcelona, l'expedient de la Modificació del Pla general metropolità per a l'obtenció d'habitatge de protecció pública al sòl urbà consolidat, del municipi de Barcelona, amb les prescripcions següents que s'incorporen d'ofici:
1.1 S'especifica en un articulat propi de la Modificació el seu objecte i les addicions i modificacions que s'efectuen a les Normes urbanístiques del Pla general metropolità.
1.2 S'afegeix a l'encapçalament de l'apartat 6 de l'article 285 bis, de les Normes urbanístiques del Pla general metropolità, l'incís següent:
'Per a aquells equipaments que hagin estat previstos mitjançant un pla derivat,...'.
1.3 Pel que fa a l'article 285 ter de les Normes urbanístiques del Pla general metropolità s'efectuen les modificacions següents:
a) Al final de l'apartat 1 s'afegeix l'incís següent:
'...o altre règim que determini com a equivalent la normativa en matèria d'habitatge'.
b) Es clarifica l'aplicació de la destinació parcial a habitatge de protecció pública en el supòsit d'ampliació d'edificis, de manera que l'apartat 2.b) de l'article queda redactat tal com segueix:
'b) L'ampliació amb sostre potencial d'habitatge plurifamiliar superior a 600 m2 que doni lloc a nous habitatges i que no estigui integrada en una actuació edificatòria de gran rehabilitació. En aquest cas la destinació parcial s'aplicarà sobre el sostre urbanístic potencial d'habitatge de l'ampliació'.
c) Es completa l'apartat 3.a) fent constar que no es consideren una actuació global de l'edifici les obres de reparació i de manteniment.
d) En relació amb el concepte de gran rehabilitació previst a l'apartat 3.c) s'afegeix l'incís 'l'execució simultània o successiva sobre el mateix edifici en un termini de cinc anys d'altres obres de reforma...'.
e) S'afegeix a l'apartat 4.b) l'adjectiu 'gran', quan es fa referència a rehabilitació.
1.4 Pel que fa a l'article 285 quarter de les Normes urbanístiques del Pla general metropolità:
a) A l'apartat 2.b) es concreta que el planejament derivat a què es fa referència és d'iniciativa privada. b) S'afegeix a l'apartat 3, després del primer punt, l'incís següent:
'3...L'atorgament de la llicència urbanística restarà condicionat a l'obtenció de la qualificació provisional dels habitatges amb protecció oficial...'.
1.5 La disposició final segona queda redactada de la manera següent:
'1. La destinació parcial a habitatge de protecció pública regulada a l'article 285 ter de les Normes urbanístiques del Pla general metropolità i concordants no és d'aplicació a les actuacions edificatòries a què fa referencia aquest article, resultants de les operacions concretades prèviament a l'entrada en vigor de la Modificació del Pla general metropolità següents:
a) Les llicències d'obres presentades amb anterioritat a l'entrada en vigor d'aquesta Modificació del Pla general
metropolità.
b) Les llicències d'obres presentades dins dels dos anys següents a l'entrada en vigor de la Modificació del Pla general metropolità, en el cas que els interessats acreditin que s'ha concretat i formalitzat en document públic una transacció de l'immoble entre l'1 de juliol de 2016 i l'aprovació inicial d'aquesta Modificació del Pla general
metropolità.
c) Les llicències d'obres presentades dins dels dos anys següents a l'entrada en vigor d'aquesta Modificació del Pla general metropolità, en el cas que els interessats acreditin que s'havia concretat i formalitzat en document públic una transacció de l'immoble entre l'1 de gener de 2016 i el 30 de juny de 2016 i justifiquin mitjançant un estudi econòmic, validat per l'Ajuntament, que l'aplicació d'una part dels habitatges a protecció pública comporta la inviabilitat econòmica de l'actuació. En el cas que de l'estudi esmentat resulti que l'aplicació d'un percentatge inferior al 30% permet garantir la viabilitat de l'operació és d'aplicació el percentatge esmentat,
llevat que doni lloc a una superfície destinada a habitatge de protecció pública inferior a la mínima d'acord amb la legislació aplicable, supòsit en el qual no és d'aplicació la destinació parcial a habitatge de protecció pública.
2. Transcorregut el termini de dos anys des de l'entrada en vigor d'aquesta Modificació del Pla general metropolità, qualsevol actuació de nova construcció o de gran rehabilitació s'haurà de subjectar a les determinacions establertes en aquesta Modificació'.
1.6 S'adapta la memòria del document a la normativa finalment aprovada, per evitar incoherències interpretatives.
-2 Publicar aquest acord i les normes urbanístiques corresponents al DOGC a l'efecte de la seva executivitat immediata, tal com indica l'article 100 del Text refós de la Llei d'urbanisme.
-3 Comunicar-ho a l'Ajuntament de Barcelona.'
CP, com a actora, ha sol·licitat d'aquest Tribunal que sigui declarada la nul·litat de ple dret de la MPGM adduint la manca de cobertura legal i de justificació de la reserva de sòl per HPP en el SUC; el caràcter deficient o insuficient de l'avaluació econòmica i financera i de l'informe de sostenibilitat; la inexistència d'un programa de participació ciutadana mereixedor d'aquest nom; i per últim, l'establiment d'una moratòria indegudament restrictiva i contrària a les previsions del segon incís de l' art. 17.3 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, reguladora del dret a l'habitatge (LDH).
El DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA (DTS) i L'EXCM. AJUNTAMENT DE BARCELONA (ABCN) s'han oposat a la demanda i han sol·licitat que sigui desestimada en considerar inexistents els vicis denunciats per l'actora.
De conformitat amb la Disposició transitòria quarta, lletra b) del text refós de 2010 de la Llei d'urbanisme (TRLU), al present litigi li serà d'aplicació la legislació vigent en la data de l'aprovació inicial de la MPGM; a saber: el 18 de juny de 2018.
L'actora considera que s'hauria omès un autèntic procés de participació ciutadana, previ a l'aprovació inicial de la MPGM, amb la qual cosa haurien estat bandejades les crides al foment de la participació que es contenen als art. 8.1 TRLU i 22 del seu Reglament executiu (RU), així com al Reglament de participació ciutadana de l'ABCN (RPC).
No han estat de la mateixa opinió les demandades. Un exemple el tenim amb la resposta donada a aquesta qüestió per la defensa lletrada del DTS -en plena coincidència amb la resposta formulada per la defensa lletrada de l'ABCN- que diu així:
'L'actora critica mancances del procés de participació ciutadana en la tramitació de la MPGM. Tanmateix, com tot seguit expliquen la tramitació ha estat curosa amb la normativa aplicable al respecte.
Consta la document unitari l'explicació del procés de participació ciutadana, a l'apartat 9 del document (vid pags 97 i ss del document). També hi figura com Annex IV l'Informe de participació ciutadà (vid pags 111 i ss del document unitari).
El que critica la demandant sobre la celebració del procés (que es va portar a terme, tal com resulta de l'EA i de la documentació de la MPGM) son les sessions celebrades, tot argüint que dues d'elles eren massa generalistes i no entraven sobre la matèria pròpia de la MPGM (en particular la primera i la quarta sessió). Però les sessions segona i tercera, sí que tractaven sobre aspectes que incideixen en la MPGM. I el que cal, en realitat es mirar el conjunt de les sessions. És a dir, les sessions han de ser com un procés, començar amb una sessió introductòria (la primera), per després poder entrar en matèria pròpia en aquest cas de la MPGM (sessions segona i tercera) i acabar amb unes perspectives de futur més enllà de la MPGM (la sessió quarta). Si hom examina el contingut de les sessions constata aquesta forma de procedir. No obstant, cal estar també al contingut de les sessions (és a dir, anar més enllà del títol i veure'n el resum per saber què s'hi va tractar en realitat). I en aquest sentit, si examinem el resum de les mateixes (vegeu la pag 101 del document unitari) es veu que es va tractar en totes elles contingut de fons que incidia en la regulació de la MPGM.
També es critica que el procés de participació no es fes abans de l'aprovació inicial de la MPGM. Tanmateix, el cert és que el procés de participació es fa en virtut del Títol IV de la Llei 22/1998, de 30 d desembre, de la Carat municipal de Barcelona i el Reglament de Participació Ciutadana, aprovat pel Plenari del Consell Municipal el 6 d'octubre de 2017 i aquesta normativa no preveu la seva tramitació abans de l'aprovació inicial del pla. D'altra banda, sembla que la demandant es refereix al programa de participació ciutadana en l'elaboració de planejament dels arts. 101 i ss RLU. Però això no fa al cas, doncs només és preceptiu en las de formulació o revisió de plans, no per la seva modificació (ex arts. 101.3 i 105.2 RLU) i estem davant d'una modificació. En la tramitació de la MPGM el procés de participació té la seva cobertura en la Carta municipal de Barcelona i, sobre tot, en el Reglament de Participació Ciutadana, no en el 101 RLU.
Per acabar es critica que en moment de l'elaboració de l'Informe de Participació no s'hagués celebrat la darrera fase del procediment, la fase de retorn. Però, cal esmentar que aquesta darrera fase no té incidència en el pla perquè, segons l' art. 26.1c) del Reglament de Participació Ciutadana, aquesta fase es aquella per 'la qual es traslladen a les persones participants i al conjunt de la ciutadania els resultats del procés'. El que es vol dir, és que no és necessari que aquesta fase se celebri per a continuar endavant la tramitació del pla perquè el planificador ja ha rebut la informació necessària del procediment de participació. És per aquest motiu que no es va recollir aquesta darrera fase a l'Informe de Participació que s'incorpora a la MPGM. De fet, tal com recull, el document unitari en tractar del procediment de participació (vid pag 100 del document) 'l'última sessió de retorn i tancament està programada pel sia 18 de setembre de 2018, per tal de presentar els resultats de les sessions de debat desenvolupades en la fase anterior' (que es tant com presentar el propi Informe de participació).'
Es tracta d'un enfoc de la qüestió debatuda que aquest Tribunal haurà de fer seva; especialment perquè, efectivament, el programa de participació ciutadana, tal com és previst a l'art. 22 RU, només és preceptiu en els supòsits de (primera) formulació o de revisió del planejament general municipal; essent merament potestatiu en els supòsits de modificació, com és el nostre cas.
D'altra banda, consta un tràmit d'informació pública subsegüent a l'aprovació inicial de la MPGM.
Conseqüentment, el motiu de la demanda que estem analitzant no podrà ser acollit.
La posició de l'actora en aquest punt ha quedat perfectament resumida en el seu escrit de conclusions quan diu:
'TERCERA.- Se insiste en la nulidad de la MPGM como consecuencia de los defectos que afectan su documentación económica, esto es a la evaluación económica y financiera y al estudio de sostenibilidad económica de la misma.
En cuanto a la primera, en el mismo apartado 7.2 'Avaluació económica i financera de la MPGM' de la Memoria se reconoce su inexistencia cuando se afirma que 'la presente MPGM no determinaría la localización y ordenación de unos suelos concretos que puedan ser valorados y, por tanto, en consecuencia, no es necesaria una evaluación económica financiera, ni un informe de sostenibilidad económica, al no haber elementos concretos a valorar'.
Esta omisión queda confirmada si atendemos al contenido del informe económico sobre la MPGM que conforma el Anexo I de la misma (y su actualización para la aprobación provisional, Anexo II), ya que ambos se limitan a concretar, en términos de viabilidad económica, que la destinación parcial del techo residencial a vivienda de protección pública, no representa un perjuicio económico si la adquisición del suelo se realizó el año 2015 o con anterioridad, todo ello a los efectos de la aplicación de la moratoria prevista en el artículo 17.3 de la LDH. Es decir, se trata de unos documentos que, lejos de adecuar su contenido a las previsiones legales (artículos 59 del TRLU y 76.3 del RLU), tienen como objetivo justificar el aplazamiento de la entrada en vigor de la medida que se regula en la Disposición Final Segunda de la normativa de la MPGM, sin analizar la viabilidad financiera de las actuaciones derivadas de la ejecución del plan, lo que es exigible de todo instrumento de planeamiento, conforme a la Jurisprudencia existente sobre esta materia.
En cuanto al informe de sostenibilidad económica, se reputa insuficiente a los efectos prevenidos en el art 59.3.d) del TRLU, pues no se valora el impacto que sobre las finanzas municipales tendrá el ejercicio del derecho de adquisición preferente previsto en el artículo 285 quinque de la normativa de la MPGM, y tampoco se contempla el impacto que, sobre la recaudación del impuesto sobre el incremento del valor de los terrenos de naturaleza urbana, tendrá la disminución del valor catastral del suelo de vivienda de protección oficial (base imponible de aquel impuesto) con la aplicación de un coeficiente reductor del 0,7 sobre el valor del suelo.'
De la resposta de les demandades es prou representativa la contesta efectuada per la defensa lletrada del DTS en els termes que segueixen:
'Ens ve a argumentar la demandant que l'Estudi econòmic i Informe de sostenibilitat que consten a la MPGM son insuficients (que no son un vertader Estudi econòmic i Informe de sostenibilitat).
No estem d'acord amb el demandant, la documentació econòmica del pla s'ajusta a la normativa que regula la formulació d'aquest planejament. Vegem-ho tot seguit.
En primer lloc, estem davant d'una modificació de planejament que queda subjecta a la mateixa tramitació que per la seva formació (art. 97 TRLUCV i 117 RLU). El 118 RLU ens diu que les modificacions de planejament han de contenir les determinacions adequades a llur finalitat específica i l'apartat 4 d'aquest article diu que han d'estar integrades per la documentació adequada a la seva finalitat, contingut i abast.
Com hem dit la MPGM regula usos residencials urbanístics (no preveu cap actuació de transformació urbanística).
L'Estudi econòmic i Informe de sostenibilitat de la MPGM (vid pags 78 i ss del document unitari) explica el marc legal en el que s'enquadra aquest document, cita els arts. 59.1e) TRLUC i 76.3 RLU que fan referència a que l'avaluació econòmica, la qual ha de contenir una estimació del cost econòmic de les actuacions previstes, les inversions necessàries determinant si son públiques o privades, les previsions de finançament públic i l'anàlisi de la viabilitat financera de les actuacions (en aquest cas no hi ha actuacions a valorar, en el sentit d'examinar que aquestes siguin econòmicament viables i no quedin en un mer dibuix en el paper).
També cita l'art. 99.1.c) TRLUC que estableix més concretament amb relació a les modificacions de planejament urbanístic general:
1. Les modificacions d'instruments de planejament general que comportin un increment del sostre edificable, de la densitat de l'ús residencial o de la intensitat dels usos, o la transformació dels usos establerts anteriorment han d'incloure en la documentació les especificacions següents:
c) Una avaluació econòmica de la rendibilitat de l'operació, en la qual s'ha de justificar, en termes comparatius, el rendiment econòmic derivat de l'ordenació vigent i el que resulta de la nova ordenació. Aquesta avaluació s'ha d'incloure en el document de l'avaluació econòmica i financera, com a separata.
L'art. 22.5 LSRH estableix per la seva banda que :
5. La ordenación y ejecución de las actuaciones sobre el medio urbano, sean o no de transformación urbanística, requerirá la elaboración de una memoria que asegure su viabilidad económica, en términos de rentabilidad, de adecuación a los límites del deber legal de conservación y de un adecuado equilibrio entre los beneficios y las cargas derivados de la misma, para los propietarios incluidos en su ámbito de actuación
Es per aquests motius que cal elaborar un document econòmic, un Estudi econòmic d'acord amb la MPGM que, repetim, estableix uns usos residencials urbanístics per a determinades claus, no preveu actuacions urbanístiques.
I per això ens explica el propi document que (vegeu pag 79 del document unitari):
(Es dona per reproduït)
El càlcul econòmic té com a objectiu garantir la viabilitat econòmica de noves promocions (obra nova i gran rehabilitació; no actuacions de transformació o de dotació) tenint en compte que un 30% del sostre residencial es destinarà a habitatge de protecció. Els càlculs econòmics que realitza van encaminats a aquest fi. De fet, el document unitari incorpora l'Annex I que consisteix en l'Informe Econòmic (vid pags 105 i ss). Si hom examina aquest document, concretament les conclusions (pasgs 27 i ss) constata que finalment s'hi diu que
(Es dona per reproduït)
Cal esmentar el càlcul del moment a partir del qual aquestes promocions seran econòmicament viables deriva de la previsió de l'art. 17.3 LDH que estableix que els plans que continguin aquestes determinacions han d'incorporar un ajornament de l'entrada en vigor, per un termini de dos anys, per a garantir la viabilitat econòmica de les operacions en sòl urbà consolidat que s'hagin concretat prèviament a l'aprovació del pla (més endavant tornarem a aquesta qüestió que també es discuteix per la demandant).
En quant a l'informe de sostenibilitat, aquest consta a les pags 83 i ss del document unitari. En ell es diu que segons l'art. 59.3d del TRLUC, l'informe de sostenibilitat econòmica ha de contenir la justificació de la suficiència i adequació del sòl destinat a usos productius, la ponderació de l'impacte de les actuacions previstes en les finances públiques de les administracions responsables de la implantació, el manteniment de les infraestructures i de la implantació i prestació dels serveis necessaris. En aquest cas, se centra a analitzar la naturalesa dels principals aspectes a considerar respecte les ingressos i pressupostos municipals, que s'hauran de tenir en compte a partir de l'executivitat de la present modificació.
El que es valora és la capacitat de l'administració (l'Ajuntament de Barcelona) per a les inversions futures derivades de l'exercici del dret d'adquisició preferent dels habitatges de protecció que es preveu en favor de l'Ajuntament i també es valora l'impacte de la MPGM sobre les finances municipals, és a dir, sobre l'IBI i Impost sobre l'increment del valor dels terrenys de naturalesa urbana.
La demandant critica la manca de valoració del primer aspecte, perquè el que es fa és valorar les expropiacions de l'ajuntament des del 2008 fins al 2016 i les adquisicions de finques destinades a habitatges les anys 2016 i 2017. Però realment aquesta valoració és suficient; el dret d'adquisició preferent és això: un dret, per tant no genera una obligació immediata que s'hagi de quantificar i es valora que l'Ajuntament ha endegat durant anys polítiques de sòl similars (expropiacions i adquisició de finques residencials) i conseqüentment forma part dels seus pressupostos municipals essent una despesa que pot afrontar (tal com queda demostrar en els anys anteriors).
També es critica que no es valori els efectes de la MPGM sobre les impostos municipals, concretament l'IBI, tanmateix, si hom examina el document constata que es valora expressament els efectes de la MPGM sobre la recaptació de l'IBI i de l'Impost sobre l'increment del valor dels terrenys de naturalesa urbana. I es diu com a conclusió per a cadascun d'aquests impostos:
(Es dona per reproduït)
Endemés, hi ha tot Informe econòmic complementari que examina l'impacte sobre les impostos municipals (vegeu pags 1638 i ss EA incorporades al document unitari)
Avala les consideracions precedents l'informe elaborat sota la direcció de l'arquitecte Sr. Prudencio, Director del Centre de Política de Sòl i Valoracions de laUniversitat Politècnica de Catalunya, les conclusions del qual van ser aquestes:
'6.- Conclusions.
Aquest Informe ha tingut com objectiu central analitzar l'evolució dels preus del mercat de l'habitatge en els diferents barris i districtes de Barcelona, per tal d'avaluar la viabilitat econòmica de reservar una determinada proporció del sostre residencial a habitatge protegit, en el marc del que disposa l' article 17.3 de la Llei 18/2007, de 28 de desembre, del Dret a l'Habitatge. L'objecte d'aquest Informe ha consistit en descriure l'esmentat procés immobiliari, així com analitzar els efectes que el mateix ha tingut en l'accessibilitat (econòmica) a la vivenda per part de les persones i famílies que habiten la ciutat.
Les principals conclusions del referit estudi son les que es resumeixen a continuació:
1. Des de 2013, l'evolució dels preus de l'habitatge ha sofert, a la ciutat de Barcelona, un increment molt acusat. Si atenem a la font que publiquen els Registradors de la Propietat respecte a l'evolució dels preus de venda de Barcelona s'ha pogut comprovar que aquests han experimentat un increment del 35,58% entre 2013 i 2017. Augment de preus que s'ha produït en tots els indrets de la ciutat, però que globalment ha afectat menys als barris i districtes de menor renda.
2. Malgrat llur validesa estadística, la informació provinent de les escriptures publiques no pot ser considerada plenament vàlida, atès el fet que normalment en els documents oficials es declaren preus de compravenda més baixos que els reals. Per aquest motiu es convenient completar-la amb la informació subministrada en web, la qual permet tenir una imatge prou precisa dels preus d'oferta, per be que aquests darrers tampoc poden ser interpretats com preus reals. Segons la base de dades d'Idealista els preus d'oferta haurien experimentat un increment del 40,97% entre 2013 i 2017 , lleugerament per sobre dels resultats obtinguts dels Registradors. L'anàlisi de la distribució espacial, per barris i districtes, evidencia una imatge globalment similar a la suggerida per les compravendes registrades, per bé que hi destaquen amb uns increments més elevats Ciutat Vella, l'Eixample i Sant Martí, probablement fruit de la creixent competència turística. En tot cas es reafirma la conclusió que els barris i districtes de menor renda (Horta-Guinardó, Sant Andreu i Nou Barris) han experimentat un creixement relativament més baix, produint-se una creixent polarització de la ciutat des del punt de vista de la distribució espacial dels valors residencials.
3. Des de la perspectiva emprada en aquest Informe es pot concloure, per tant, que la ciutat de Barcelona ha experimentat un significat increment de preus entre 2013 i 2017, que pot avaluar-se entre un 35,58% (Registradors) i un 40,97% (Idealista), essent l'escenari mes probable una situació mitja entre ambdós resultats: un 38,41%.
4. Pel que fa al mercat de lloguer, i si atenem a les dades subministrades pel l'INCASOL relatives als contractes d'arrendament d'habitatge, els preus s'han incrementat un 30,1% entre 2013 i 2017. L'evolució dels contractes de lloguer per districtes sorprèn per la gran homogeneïtat dels creixements emprats. Amb tot, hi destaquen per sobre de la mitja de la ciutat (> 30%) Sarrià-Sant Gervasi, Ciutat Vella, l'Eixample i Sant Martí. Situant-se per sota de la mitjana de Barcelona la resta de districtes, especialment Nou Barris i Les Corts, amb els creixements menys acusats (<= 25%).
5. Si atenem a la font de les ofertes en web, relatiu als preus d'oferta de lloguer d'habitatge (Idealista), es pot comprovar que aquests han experimentat un increment del 55,06% entre 2013 i 2017, acusadament per sobre dels resultats obtinguts per l'INCASOL. El lloguer mitjà de la ciutat (oferta), seria, des de la perspectiva d'aquesta font, de 17,91 €/m2 mes, front a 13,4 segon la BD de l'INCASOL , un 33,6% més elevada.
6. La disparitat de resultats obtinguts entre la font oficial (INCASOL) i les ofertes en web (Idealista), permeten dubtar de la plena validesa d'ambdues bases de dades. Existeixen fonamentats dubtes que la informació subministrada pel registre de contractes de l'INCASOL no reflexa plenament la realitat de l'evolució dels preus de lloguer de la ciutat, atorgant una imatge més moderada de l'evolució dels lloguers de la ciutat. Pel cantó de les ofertes en web, també cal pensar existeixen dubtes de la seva plena validesa per a estimar l'evolució del lloguer real de la ciutat. Per comparar de forma més efectiva les dades provinents dels contractes registrats (INCASOL) i de les ofertes en web s'ha realitzat un model que ajusta els preus d'oferta (Idealista) en funció de les dades provinents de Registre de Fiances. L'anterior ens ha permès, per a 2017, estimar un preu de lloguer ofertat en web congruent de forma espacial amb les dades de l'INCASOL, i comparar, d'aquesta manera, de forma més efectiva els lloguers mitjans entre ambdues fonts. En funció de l'esmentat model, s'estima que el lloguer mitjà de Barcelona s'elevava, el 2017, a 15,39 €/m2 mes, tot i experimentant un procés de fortes tensions inflacionàries.
7. L'Informe també ha abordat el tema clau de l'accessibilitat econòmica a la vivenda. En aquest sentit cal destacar que l'esforç econòmic per adquirir un habitatge en propietat no ha deixat de créixer en el període 2013-2017. A l'inici del període estudiat, el preu de venda de l'habitatge representava 25,9 SMI, passant a 32,59 SMI el 2017. Quelcom semblant pot ser afirmat pel que fa a l'esforç econòmic que representa fer efectiu el pagament de l'entrada a l'habitatge: entre 2013 i 2017 s'ha passat d'1,54 a 2,02 el nombre d'anualitats de renda familiar neta de la llar estalviada per afrontar el pagament de l'entrada (un 20% del valor + despeses associades) de l'habitatge mitjà de Barcelona. Així mateix, i pel que fa al pagament de la hipoteca, malgrat la significativa reducció dels tipus d'interès emprada en el període 2013-2017, també s'ha produït un increment significatiu de l'esforç econòmic per accedir a l'habitatge en propietat.
Entre 2013 i 2017 les famílies han passat de destinar el 38,46% de la renda familiar disponible neta per a fer front l'anualitat hipotecària, al 43,75%. El 2017, a set dels 10 districtes de la ciutat la hipoteca superava el 40% de la RFD neta de la llar, arribant al seu màxim a Sant Martí, Sants-Montjuic i l'Eixample, amb més d'un 45%. Només en tres districtes (Nou Barris, Sant Andreu i Horta-Guinardó) l'esforç no arribava al 40%, malgrat superar abastament el màxim del 30% recomanat per la Unió Europea.
8. Pel que fa al mercat de lloguer, l'esforç econòmic de les llars no ha deixat de créixer: de l'ordre d'un 22% en el període estudiat 2013-2017. 'L'esforç real', ponderant la informació provinent del registre de fiances amb les ofertes en web, permet concloure que les famílies residents a Barcelona havien de destinar l'any 2017 més d'un terç (36,12%) de la seva renda familiar disponible neta a pagar el lloguer; superant el 40% en algun dels barris més desafavorits del municipi: Nou Barris (43,90%), Ciutat Vella (42,64%) i Sant Martí (41,18%), front a un menor esforç econòmic dels barris de RFD més elevada, com ara Sarrià-Sant Gervasi (26,87%) o Les Corts (29,25%), inferior al 30%.
9. L'estudi ha permès, així mateix, conèixer l'evolució del valor del sòl a Barcelona i els seus districtes o barris. En aquest sentit, cal destacar que el valor del sòl ha experimentat un increment encara més accentuat que els valors en venda: un 59,8% entre 2013 i 2017. Aquest increment ha estat especialment important en els districtes de Sants-Montjuic (95,19%), Ciutat Vella (91,42%) i l'Eixample (72,51%), acusadament per sobre del mitjà de la ciutat. I, en canvi, ha estat per sota del 50% en els districtes més deprimits de Barcelona: Horta-Guinardó (48,6%), Nou Barris (43,75%) i Sant Andreu (43,5%).
10. L'Informe permet estimar que el fet de destinar a HPP un 20% del sostre d'habitatge representa una reducció dels valor de sòl del 16,42% al conjunt de la ciutat, variant d'un mínim de l'11,28% a Nou Barris a un màxim del 17,38% a Sarrià-Sant Gervasi. En el cas d'un 30% del sostre d'habitatge representa una reducció dels valor de sòl del 24,97% al conjunt de la ciutat, variant d'un mínim del 15,58% a Nou Barris a un màxim del 26,33% a Sarrià-Sant Gervasi. Als districtes de menor renda, per tant, la reducció del valor del sòl es menys accentuada que als districtes i barris més rics, produint la mesura un efecte beneficiós de redistribució de rendes.
11. Pel que fa a l'anàlisi de viabilitat, els valors del sòl resultants desprès de la Modificació, amb un 20% d'HPP, resultarien (com a mitjana dels tres primers trimestres de 2017) més elevats (26,79 €/m2st, 1.440,64 respecte 1.413,85 €/m2st) que els de 2016, i, sobre tot, 2015 (193,68 €/m2st). Cal concloure, per tant, que si s'aplica aquesta norma per operacions amb adquisicions de finques durant el primer semestre de 2016 o abans, per a la totalitat dels districtes la mesura a adoptar de destinar un 20% a HPP es, a més de socialment desitjable, financerament viable. En cas de considerar tot l'any 2016 com a període de referència, la mesura a adoptar de destinar un 20% del sostre residencial a HPP seria viable econòmicament per al conjunt de la ciutat així com per a la gran majoria de districtes i barris, però no existiria seguretat de que els valors de sòl resultants de la mateixa no afectessin negativament, encara que de forma lleugera, en algun cas concret (especialment en el districte de Sarrià-Sant Gervasi).
12. De forma més precisa, l'anàlisi per trimestres (veure taula adjunta) revela que en el conjunt de la ciutat la mesura de destinar un 30% a habitatge de protecció no representa un perjudici econòmic si l'adquisició del sòl es va produir abans de 2016. Conclusió referits a valors del 3er trimestre de 2017 (el darrer període en relació al qual s'ha pogut obtenir informació dels Registradors). L'evolució dels preus immobiliaris entre el 3r trimestre de 2017 i el segon de 2018 ratifica abastament que la Modificació en curs del PGM no afectarà negativament la viabilitat econòmica de les promocions immobiliàries aplicant el 30%. El resultat del paràmetre negatiu d'un -5,55€ a les Corts, respecte al global de la ciutat d'un diferencial positiu de 134,89, i l'aplicació de la mesura a partir de mitjans de 2018, donen un marge de seguretat econòmica molt suficient.
13. L'Informe ha analitzat diferents hipòtesis d'aplicació d'un % variable d'habitatge de protecció pública. La conclusió principal d'aquesta anàlisi es que l'evolució dels preus del sòl de Barcelona ha estat tant acusada que el mercat permetria augmentar la reserva d'habitatge de protecció al 25% i, fins i tot, al 30%, si l'adquisició del sòl es va produir el 2016, en el cas del 25%, o el 2015, en el del 30%. Es pot afirmar, per tant, que la reserva d'un 30% a HPP es un objectiu viable, i molt prudent tenint en compte que l'aprovació del document es preveu a mitjans de l'any 2018, nou mesos mes tard de les dades del tercer trimestre de 2017. Aquesta proposta salvaguarda l'objectiu bàsic de millorar l'accessibilitat a l'habitatge a la ciutat de Barcelona, alhora que garanteix la viabilitat econòmica de les promocions en el marc del que estableix la Llei d'Habitatge.
14. Finalment, l'Informe conclou que la mesura de reservar entre un 20% i un 30% del sostre residencial per a destinar-lo a HPP no representarà un efecte indirecte, no desitjat, de substitució de l'habitatge per altres usos, i molt particularment per les oficines. L'objectiu de destinar aquesta proporció del sostre potencial d'habitatge a habitatge protegit no sembla pugui representar un increment acusat de terciarització de la ciutat, salvaguardant-se, d'aquesta manera, el model de ciutat adoptat amb el PGM de 1976, articulat en torn a l'habitatge permanent com a cor de Barcelona.
En suma, la Modificació del PGM relativa a incloure l'obligació de destinar entre un 20% i un 30% del sostre residencial a habitatge protegit representa una mesura econòmicament i socialment necessària per a garantir el deure constitucional de permetre l'accés a la vivenda del conjunt de la població. Dret actualment en perill d'acompliment degut a l'increment dels preus immobiliaris i al correlatiu increment de l'esforç econòmic de les llars per accedir a l'habitatge més enllà del que es acceptable.
L'esmentada mesura, a més de socialment justa, es econòmicament viable, al representar una reducció dels valors del sòl perfectament assumible donada l'acusada revalorització dels mateixos en els darrers anys.
Cal concloure, per tant, que la mesura de destinar un 30% del sostre residencial a HPP es plenament viable, quan les adquisicions de finques destinades a operacions urbanístiques s'han fet abans de l' 1 de gener de 2016. Transitòriament també es viable, i per tant es pot també aplicar la norma amb un 20% del sostre residencial a HPP per adquisicions fetes entre l' 1 de gener de 2016 i 30 de juny de 2016, garantint la viabilitat econòmica a que fa referència l' article 17.3 de la Llei del Dret a l'Habitatge.'
Així les coses, també sobre el present extrem de la controvèrsia el Tribunal haurà de fer seus els arguments de les demandades. I encara amb més raó si tenim present que l'actora no ha promogut cap prova pericial a fi i efecte d'intentar demostrar la inviabilitat econòmica de l'operació.
Per tot això, el present motiu de la demanda haurà de rebre la mateixa sort que l'anterior.
La Disposició final segona de les normes urbanístiques de la MPGM és del següent tenor:
'Disposició final segona. Ajornament en l'aplicació de la destinació parcial a habitatge de protecció pública.
1. La destinació parcial a habitatge de protecció pública regulada a l'article 285 ter de les normes urbanístiques del Pla general metropolità i concordants no és d'aplicació a les actuacions edificatòries a què fa referència aquest article resultants de les operacions concretades prèviament a l'entrada en vigor de la present Modificació de PGM següents:
a) Les llicències d'obres presentades amb anterioritat a l'entrada en vigor de la present Modificació de Pla.
b) Les llicències d'obres presentades dins dels dos anys següents a l'entrada en vigor de la present Modificació de PGM en el cas que els interessats acreditin que s'ha concretat i formalitzat en document públic una transacció de l'immoble entre l'1 de juliol de 2016 i l'aprovació inicial de la present Modificació de PGM.
c) Les llicències d'obres presentades dins dels dos anys següents a l'entrada en vigor de la present Modificació de PGM en el cas que els interessats acreditin que s'havia concretat i formalitzat en document públic una transacció de l'immoble entre l'1 de gener de 2016 i el 30 de juny de 2016 i justifiquin mitjançant un estudi econòmic, validat per l'Ajuntament, que l'aplicació d'una part dels habitatges a protecció pública comporta la inviabilitat econòmica de l'actuació. En el cas que de l'esmentat estudi resulti que l'aplicació d'un percentatge inferior al 30% permet garantir la viabilitat de l'operació, és d'aplicació l'esmentat percentatge llevat que doni lloc a una superfície destinada a habitatge de protecció pública inferior a la mínima d'acord amb la legislació aplicable, supòsit en el qual no és d'aplicació la destinació parcial a habitatge de protecció pública.
2. Transcorregut el termini de dos anys des de l'entrada en vigor de la present MPGM, qualsevol actuació de nova construcció o gran rehabilitació s'haurà de subjectar a les determinacions establertes en la present Modificació.'
L'actora considera que es tracta d'una previsió normativa contrària o incompatible amb el règim de moratòria previst a l'art. 17.3 LDH, segons el qual (les negretes seran nostres):
'3. La qualificació urbanística de sòl que efectuï el planejament general pot establir que l'edificació d'ús residencial es destini totalment o parcialment a habitatge amb protecció oficial, tant en el cas de noves construccions com en el de gran rehabilitació dels edificis existents, però ha de respectar el règim jurídic dels habitatges preexistents en els casos en què l'enderroc d'un edifici sigui degut a una operació de substitució amb reallotjament dels mateixos residents.
La tesi de la recurrent apareix resumida a l'escrit de conclusions en els termes que passarem a transcriure:
'Queda finalmente por examinar la vulneración del artículo 17.3 de la LDH por razón del aplazamiento únicamente para determinados supuestos en la aplicación de la destinación parcial a vivienda de protección pública que se establece en la Disposición Final Segunda de la MPGM.
En efecto, el artículo 17.3 de la LDH establece un aplazamiento general sin excepción alguna para la entrada en vigor de las determinaciones de un instrumento de planeamiento que imponga calificaciones con destino a vivienda de protección pública en actuaciones edificatorias para garantizar la viabilidad económica de la operaciones en suelo urbano consolidado que se hayan concretado previamente a la aprobación del plan.
Frente a ello, la Disposición Final Segunda de la MPGM acota este aplazamiento únicamente a determinados supuestos de actuaciones edificatorias resultantes de operaciones concretadas previamente a la entrada en vigor de la MPGM, con el objetivo de garantizar la viabilidad económica de determinadas operaciones.
Esta improcedente regulación se justifica, en el apartado 3.2.4 'La compatibilitat de la legislació urbanística i la LDH en relació a l'ajornament de l'aplicació de la norma en casos concrets', indicando que una demora en la entrada en vigor para todas las actuaciones sería contraria a la legislación urbanística sobre la entrada en vigor de los planes a partir de la publicación de la aprobación definitiva y en el propio informe económico de la MPGM en el que se razona que el incremento de precios en el mercado inmobiliario de los últimos años permite absorber la regulación propuesta de destino parcial a vivienda de protección pública.
Sin embargo estos argumentos chocan con el tenor literal del artículo 17.3 de la LDH que no admite excepciones al aplazamiento que prevé, sin que exista ninguna razón para sostener una interpretación contraria.
Y tampoco una aplicación generalizada del aplazamiento de la entrada en vigor de la MPGM durante el plazo de dos años se opone a la regulación normativa sobre la entrada en vigor de los planes a partir de la publicación de la aprobación definitiva (artículo 106 del TRLUC), pues esta previsión admite que el plan establezca su propia programación, modulando su entrada en vigor, y más cuando el aplazamiento de la entrada en vigor viene impuesto por una norma de rango superior, como es el artículo 17.3 de la LDH.'
De la posició comuna de les demandades també n'és expressiva la contesta donada a aquest extrem de la controvèrsia per la defensa lletrada del DTS:
'(...) Aquesta és una qüestió tractada en extens a la Memòria (vegeu el punt 3.2.4, pag 42 i ss del document unitari) a la qual ens remetem. Tot seguit, ho exposem però resumidament.
Per tractar aquesta qüestió, cal partir del que estableix la DF 3a de l'article únic que aprova el TRLUC, que estableix textualment que:
Les determinacions del Text refós que s'aprova s'han d'entendre complementades, en matèria d'habitatge, pel que estableixen els articles 15, 16, 17, 18, 20 i 31 i les disposicions addicionals cinquena i sisena de la Llei 18/2007, del 28 de desembre, del dret a l'habitatge, amb relació, respectivament, a la delimitació d'àrees subjectes als drets de tempteig i retracte, a les directrius per al planejament urbanístic respecte els habitatges, a la destinació de sòl a habitatge amb protecció oficial, al sistema d'habitatges dotacionals públics, a la memòria social, a les declaracions de ruïna, a les reserves per a habitatges amb protecció oficial i a l'aplicació de la destinació total o parcial de l'edificació a habitatge amb protecció oficial en sòl urbà consolidat.
(el subratllat és nostre)
Per la seva banda, l'art. 106.1 TRLU diu textualment que:
Les diverses figures del planejament urbanístic l'aprovació definitiva de les quals correspon a l'Administració de la Generalitat són executives a partir de la publicació en el Diari Oficial de la Generalitat de Catalunya de l'acord d'aprovació definitiva i de les normes urbanístiques corresponents. Pel que fa al planejament urbanístic l'aprovació definitiva del qual correspongui als municipis, és aplicable el que estableixi la legislació de règim local.
(el subratllat és nostre)
L'art. 17.3 LDH és un complement del TRLUC i ha d'interpretar-se dins el conjunt de la normativa urbanística (l'executivitat immediata dels plans amb la seva publicació).
Com diu la Memòria (vid pag 43 del document unitari), l'art. 17.3 LDH es refereix a operacions 'que s'hagin concretat prèviament a l'aprovació del pla' i, per tant, té caràcter excepcional per a aquestes concretes situacions. I preveu un ajornament de 2 anys per aquestes operacions, per tal de garantir la viabilitat econòmica de l'operació (s'entén, doncs que aquests 2 anys són un període suficient perquè la pròpia valorització del mercat immobiliari faci viable l'operació).
Com diu la Memòria, una demora en l'entrada en vigor de totes les actuacions seria contrària a la pròpia legislació urbanística sobre l'entrada en vigor dels plans. S'explica també que els estudis econòmics elaborats en la tramitació del pla i que costen al document unitari conclouen que per a totes les operacions concretades abans de l'1 de gener de 2016 és viable econòmicament aplicar la MPGM.
S'entén, doncs, que l'ajornament establert a l'art. 17.3 de la LDH té caràcter extraordinari i excepcional (en el marc de la legislació urbanística), només aplicable per tal de garantir la viabilitat econòmica de determinades operacions, que ve justificada en els informes econòmics de la MPGM (vid apartat 7 de la Memòria i els Informes econòmics dels Annexos I i II). Aquests estudis acrediten la viabilitat econòmica de les operacions anteriors a l'1 de gener de 2016.
Per aquesta raó (la necessitat de compaginar l'art. 17.3 in fine LDH i l'art. 106.1 TRLUC, la MPGM preveu la DF 2a, sobre l'ajornament de l'aplicació de la norma en els casos concrets que contempla.'
La defensa lletrada de l'ABCN també ha fet notar que, al seu parer, l'art. 17.3 LDH és aplicable a aquells supòsits en què l'Administració ha imposat unilateralment l'ús residencial; per la qual no resultaria possible predicar una aplicació estricta d'aquest precepte legal a supòsits com el nostre, en que res hauria d'impedir bandejar l'HPP dedicant el sòl a altres usos permesos.
Doncs bé, arribats a aquest extrem aquesta Sala i Secció haurà de reconèixer que la raó en aquest punt es troba del costat de l'actora.
El TRLU no és una norma que sigui un intangible pel que fa a modificacions o modulacions de la seva regulació que portin causa d'altres normes autonòmiques del mateix rang. I aquest hauria estat el cas de la LDH, en establir una especialitat pel que fa a la reserva per HPP en el SUC. No sense afegir -com bé hauria fet notar la defensa lletrada de la Generalitat- el maridatge existent entre el TRLU i la LDF, perfectament reflectit a la Disposició final 3ª de l'article únic d'aprovació del TRLU.
En segon terme, l'art. 17.3 LDH en cap cas està dient que resta fora del seu àmbit el sòl residencial susceptible d'altres usos. Està dient que si es vol materialitzar l'ús residencial en SUC, serà possible imposar una reserva per a HPP.
I en darrer terme, una cosa és que no hagin de beneficiar-se de la moratòria les promocions viables econòmicament sota el nou règim que preveu la MPGM per SUC, i una de ben diferent -que no podrem acceptar- és la de considerar que les hipòtesis contemplades al punt 1 de la Disposició final segona de la MPGM, podrien exhaurir els supòsits d'inviabilitat econòmica de projectes constructius concretats abans de l'entrada en vigor de la nova ordenació urbanística.
Que uns determinats estudis hagin pogut delimitar amb una certa precisió i amb caràcter general les fronteres de la viabilitat i la inviabilitat econòmica, no assegura que durant els dos anys subsegüents a l'entrada en vigor de la MPGM no puguin aparèixer altres casos (altres casos
L'article 17.3 LDH,
Per aquest motiu, el punt 1 de la Disposició final segona de les normes urbanístiques de la MPGM haurà de ser declarat nul de ple dret.
L'actora ve a sostenir que la reserva per a HPP en SUC no té cobertura legal, perquè, segons se'ns diu, vulnera la posició jurídica bàsica del propietari immobiliari, garantida, aquesta, pel text refós de la Llei de sòl i rehabilitació urbana, aprovat mitjançant Reial Decret Legislatiu 7/2015, de 30 d'octubre (TRLSRU).
Doncs bé: aquesta és una qüestió que s'ha vist resolta recentment per la STC 16/2021, de 28 de gener, la qual, a través dels seus fonaments jurídics, ens ha donat pautes molt clares a l'hora d'enfocar l'assumpte de les reserves per a HPP en SUC.
En allò que ara ens interessa, diu així aquesta Sentència (les negretes seran nostres):
'1. Objeto del proceso.
Ochenta y seis diputados del grupo parlamentario popular del Congreso interponen recurso de inconstitucionalidad contra dos decretos-leyes del Gobierno de la Generalitat de Cataluña y contra el acuerdo de 'validación' -en terminología del art. 64.2 del Estatuto de Autonomía de Cataluña- del segundo de ellos. Son los siguientes:
a) El Decreto-ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda. Este Decreto-ley tiene quince artículos que modifican varias leyes anteriores (Ley del Parlamento de Cataluña 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda; Decreto-ley del Gobierno de la Generalitat de Cataluña 1/2015, de 24 de marzo, de medidas extraordinarias y urgentes para la movilización de las viviendas provenientes de procesos de ejecución hipotecaria; Ley del Parlamento de Cataluña 24/2015, del 29 de julio, de medidas urgentes para afrontar la emergencia en el ámbito de la vivienda y la pobreza energética; Ley del Parlamento de Cataluña 4/2016, de 23 de diciembre, de medidas de protección del derecho a la vivienda de las personas en riesgo de exclusión residencial; y texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto Legislativo de la Generalitat de Cataluña 1/2010, de 3 de agosto). A ellos se añaden seis disposiciones adicionales, nueve transitorias, una derogatoria y siete finales.
(...)
8. Obligación de reserva para vivienda de protección en suelo urbanizado.
a) El siguiente motivo del recurso -el noveno- se dirige contra el art. 13.2 del
Decreto-ley 17/2019, en la parte que modifica el apartado 7 del art. 57 del texto refundido de la Ley de urbanismo, aprobado por el Decreto legislativo 1/2010, de 3 de agosto, en los siguientes términos:
'Artículo 13. Medidas en materia de reservas para vivienda de protección pública.
13.1 [...]
13.2 Se modifican los apartados 6 y 7 del artículo 57 del texto refundido de la Ley de urbanismo, que quedan redactados de la manera siguiente:
'6. [...]
7. La calificación del suelo que establezca el plan de ordenación urbanística municipal o su planeamiento derivado para localizar las reservas a que hace referencia el apartado 6 puede prever la destinación total o parcial de la edificación en viviendas de protección pública. Esta destinación afecta tanto a los edificios plurifamiliares de nueva construcción, aunque conserven algún elemento arquitectónico de una edificación anterior, como a los edificios plurifamiliares existentes en que se pretenda llevar a cabo obres generales de acondicionamiento, conservación, mejora o ampliación, cuando estas actuaciones edificatorias tengan como objetivo alojar mayoritariamente nuevos residentes en las viviendas resultantes. En el caso de destinación parcial, si la calificación urbanística no concreta las unidades de vivienda sobre las cuales recae, el otorgamiento de la licencia de obras queda condicionado a la obtención de la calificación provisional de las viviendas con protección oficial y la primera ocupación de la edificación a la obtención de la calificación definitiva' (el énfasis es de los recurrentes).
Los recurrentes denuncian que la posibilidad de obligar a los propietarios de 'suelo urbano consolidado' a destinar la edificación a vivienda protegida, deducida del precepto transcrito, vulnera las competencias del Estado de los arts. 149.1.1 y 13 CE, por intermedio del texto refundido de la Ley de suelo y rehabilitación urbana aprobado Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre (TRLSRU), amparado en aquellos (disposición final segunda, apartado 1). La vulneración se centra en el art. 20.1 b), por una parte, y en los arts. 17 y 18.3, por otra. En cuanto al primero, sostienen que solo permite a las comunidades autónomas reservar suelo para vivienda protegida en dos casos: en 'suelo rural que vaya a ser incluido en actuaciones de nueva urbanización', en cuyo caso se prevé un mínimo de un 30 por 100, y en 'suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización', en cuyo caso ese mínimo es del 10 por 100. Fuera de ellos, por tanto, esa reserva no está permitida. Esto enlaza con la segunda parte del motivo, pues los segundos preceptos citados (arts. 17 y 18.3) no enumeran, entre los deberes de los propietarios de suelo urbanizado, el de destinar la edificación a vivienda protegida.
Los letrados autonómicos niegan la vulneración competencial denunciada. Sostienen, en esencia, que el precepto catalán solo desarrolla el mandato general a las administraciones competentes en la materia de destinar una 'parte proporcionada' del suelo a vivienda protegida, contenido en el primer párrafo del art. 20.1 b) TRLSRU, una reserva además que el propio precepto prevé que 'será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística' (segundo párrafo, primer inciso). Las reservas mínimas en 'suelo rural que vaya a ser incluido en actuaciones de nueva urbanización' (30 por 100) y 'suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización' (10 por 100), contenidas en el párrafo segundo, segundo inciso, y a las que se refieren los recurrentes, no son más que concreciones mínimas e imperativas de aquel mandato general, pero no limitan a esos dos casos las posibilidades de reserva del legislador catalán. En cuanto a la segunda parte del motivo, argumentan que el Decreto-ley catalán no ha modificado realmente los deberes de los propietarios, que ya vienen obligados conforme a la ley estatal a dedicar el suelo a 'usos compatibles' con la legislación estatal y urbanística [arts. 12.1 y 15.1 a) TRLSRU].
b) El art. 20.1 b) TRLSRU en que se basa principalmente el motivo de impugnación dice lo siguiente:
'Para hacer efectivos los principios y los derechos y deberes enunciados en el título preliminar y en el título I, respectivamente, las administraciones públicas, y en particular las competentes en materia de ordenación territorial y urbanística, deberán:
a) [...]
b) Destinar suelo adecuado y suficiente para usos productivos y para uso residencial, con reserva en todo caso de una parte proporcionada a vivienda sujeta a un régimen de protección pública que, al menos, permita establecer su precio máximo en venta, alquiler u otras formas de acceso a la vivienda, como el derecho de superficie o la concesión administrativa.
Esta reserva será determinada por la legislación sobre ordenación territorial y urbanística o, de conformidad con ella, por los instrumentos de ordenación, garantizará una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social y comprenderá, como mínimo, los terrenos necesarios para realizar el 30 por 100 de la edificabilidad residencial prevista por la ordenación urbanística en el suelo rural que vaya a ser incluido en actuaciones de nueva urbanización y el 10 por 100 en el suelo urbanizado que deba someterse a actuaciones de reforma o renovación de la urbanización.
No obstante, dicha legislación podrá también fijar o permitir excepcionalmente una reserva inferior o eximirlas para determinados municipios o actuaciones, siempre que, cuando se trate de actuaciones de nueva urbanización, se garantice en el instrumento de ordenación el cumplimiento íntegro de la reserva dentro de su ámbito territorial de aplicación y una distribución de su localización respetuosa con el principio de cohesión social'.
La cobertura competencial de esta norma, que procede del art. 10.1 b) del texto refundido de la Ley de suelo de 2008 y fue luego modificada por la Ley de rehabilitación, regeneración y renovación urbanas de 2013, ha sido reconocida en las SSTC 141/2014, de 11 de septiembre, FJ 8 A), y 75/2018, de 5 de julio, FJ 6 A), vinculándola con los núms. 1 y 13 del art. 149.1 CE.
Por su parte, los derechos y deberes de los propietarios de suelo, y en concreto de suelo 'urbanizado', en terminología de la Ley de suelo y rehabilitación urbana, que es la que interesa a este recurso, están contenidos en los arts. 15 para el suelo en general (dedicarlo a usos compatibles con la ordenación general y urbanística, conservarlos y realizar mejoras ordenadas por la administración) y 17 para el suelo urbanizado (completar la urbanización, edificar en plazo, conservación y seguridad de los edificios). El art. 18 completa la enumeración anterior con la regulación de una serie de deberes especiales vinculados a las actuaciones 'de urbanización' y 'de edificación', a su vez definidas en el art. 7 (cesiones obligatorias y costear la urbanización, garantizar el realojamiento de los ocupantes legales que se precise desalojar e indemnizar a los titulares de construcciones y edificaciones demolidas). Con carácter general, hemos reconocido la competencia del Estado para regular el cuadro de derechos y deberes de los propietarios de suelo para 'garantizar la igualdad en las condiciones de ejercicio del derecho de propiedad urbana y en el cumplimiento de los deberes inherentes a la función social' ( art. 149.1.1 CE, en relación con el art. 33), siempre que esa regulación no implique prefigurar un modelo urbanístico concreto, pues ello es competencia autonómica [por todas, STC 61/1997, de 20 de marzo, FJ 9 b)].
c) No existiendo duda en la cobertura competencial de los preceptos citados por los recurrentes, amparo que tampoco cuestionan los letrados autonómicos, la controversia se centra en la existencia o no de contradicción entre aquellos y la norma autonómica impugnada. Contradicción que dependerá de que pueda encontrarse en la norma estatal una prohibición de destinar edificaciones levantadas en suelo urbano consolidado a vivienda protegida, pues solo así la posibilidad de imponer esta obligación deducida de la norma autonómica será inconstitucional.
Del art. 20.1 b) TRLSRU no se puede deducir esta prohibición. El art. 20.1 b) regula la obligación de destinar o reservar 'suelo' para vivienda protegida. Pero de esta obligación de destinar parte del 'suelo' disponible a vivienda protegida no puede deducirse una prohibición de destinar 'edificaciones' al mismo fin. De hecho, la obligación de reservar 'suelo' presupone la habilitación a las comunidades autónomas para vincular 'edificaciones' a ese fin, en concreto las erigidas en esa parte de suelo. El objeto de debate es si el legislador catalán puede habilitar para imponer ese destino a edificaciones erigidas o existentes fuera de esos ámbitos mencionados en el art. 20.1 b).
La fijación de los usos del suelo, y de las edificaciones, son materias típicamente urbanísticas: 'Es claro que delimitar los diversos usos a que puede destinarse el suelo o espacio físico constituye uno de los aspectos básicos del urbanismo y, en términos más generales, de la ordenación del territorio', ambas de competencia autonómica de acuerdo con el art. 148.1.3CE ( STC 61/1997, FJ 16, con cita de la STC 77/1984, de 3 de julio, FJ 2). El propio art. 20.1, en su párrafo c), ordena a los entes públicos competentes en materia de ordenación territorial y urbanística 'atender, en la ordenación que hagan de los usos del suelo' a determinados principios que enumera (accesibilidad universal, movilidad, eficiencia energética, etcétera). Y como recuerdan los letrados del Parlamento de Cataluña, el art. 15.1 a) de la misma Ley establece la obligación de los propietarios de destinar 'los terrenos, las instalaciones, construcciones y edificaciones [...] cualquiera que sea la situación en que se encuentren' a 'usos que sean compatibles con la ordenación territorial y urbanística'.
El Estado, dentro del ámbito de sus competencias, puede delimitar externamente esos usos para la garantía y protección de bienes constitucionales que tiene encomendados con diverso alcance (protección del medio ambiente, garantía de la igualdad básica en el ejercicio de la propiedad urbana o en el acceso a la vivienda, o fomento del desarrollo de sectores productivos o de la economía general). Por ejemplo puede prohibir edificar en suelo no apto para ello ( STC 61/1997, FJ 16) o limitar el tipo de usos y construcciones en los mismos (art. 13TRLSRU y STC 86/2019, de 20 de junio, FJ 8). Puede incluso imponer obligaciones positivas, como las de destinar suelo 'suficiente' a la trasformación urbanística y a usos residenciales y productivos, o porcentajes concretos, y mínimos, a vivienda protegida (art. 20.1TRLSRU y STC 75/2018, ya citada, FJ 6 A)]. Cuando los usos establecidos por las leyes autonómicos no se ajusten a estas determinaciones, serán inconstitucionales, como ocurrió con ciertas instalaciones y construcciones en la citada STC 86/2019, FJ 8 d). Pero dentro de esos límites u obligaciones marcados por el Estado, la ordenación del territorio y de la ciudad corresponde a las comunidades autónomas ( art. 148.1.3 CE) y a los entes locales respectivos en ejercicio de su autonomía ( art. 137 CE).
En consecuencia, el motivo debe ser desestimado.'
Queda clar, doncs, que la legislació autonòmica pot fer possible les reserves per a HPP en SUC, com les que ara estem analitzant. I si podia fer-ho el Decret Llei 17/2019, de 23 de desembre, mitjançant la modificació de l'art. 57 TRLU, també podia fer-ho la LDH, l'art. 17.3 de la qual, en el moment dels fets era el precepte amb rang de Llei que més clarament preveia la reserva per a HPP en SUC.
Quan a la justificació de la mesura i al caràcter lineal de la reserva establerta (extrems, aquests, també criticats per la recurrent), haurem de reiterar un cop més que no ens han estat aportades proves sòlides, susceptibles de posar en entredit les consideracions que es contenen a la Memòria de la MPGM; per la qual cosa haurem de valorar com a correctes i suficients les explicacions donades al respecte per les demandades; i en aquest sentit, haurem de considerar prou representatives d'una posició comuna per part d'elles, les raons adduïdes per la defensa lletrada del DTS a través del seu escrit de contestació a la demanda, les quals són del tenor literal que segueix:
'Segon.- La Modificació del PGM per a l'obtenció d'habitatge de protecció en sòl urbà consolidat, breu anàlisi.
(...) La ciutat de Barcelona està majorment colmatada i pràcticament ha esgotat ja les possibilitat de creixement en sòl urbanitzable. El planificador es troba, doncs, davant d'una ciutat on majorment troba sòl urbanitzat (urbà consolidat o no consolidat). D'altra banda, a la ciutat hi ha un dèficit d'habitatge de protecció i vol que aquest habitatge de protecció es distribueixi pels barris de la ciutat (i que no es concentra en bosses). Aquesta necessitat de habitatge protegit (un 15% del total d'habitatges residencials, que a Barcelona són 111.000, per tal de donar compliment al mandat de solidaritat urbana previst a la LDH) no es pot complir amb les previsions de reserves de sòl per aquest fi derivades de transformacions urbanístiques de sòl urbanitzable (que, endemés, es concentra en tres barris de la ciutat; Sants-Montjuïc -barri de la Marina-, Sant Andreu i Sant Martí). Actualment, els habitatges destinats a polítiques socials presents a la ciutat són uns 40.000 - 50.000 (bona part dels quals deixaran de ser-ho de forma progressiva en el futur atès que els habitatges amb protecció oficial de venda finalitzaran la seva qualificació i els de contractes de prorroga forçosa s'aniran extingint). Així que l'objectiu de la MPGM és la creació d'habitatge de protecció en sòl urbanitzat (urbà consolidat) que es distribuirà per tots els barris de la ciutat.
Hem de dir que hem fet un resum de la situació. Aquesta es troba detallada a la Memòria, on trobem l'explicació de l'habitatge assequible a la ciutat (la situació actual de l'habitatge destinat a polítiques socials) i el seu potencial de creixement; es fa referència també a la demanda d'habitatge assequible actualment. Es fa un estudi de l'estat de la ciutat consolidada. I s'exposen també experiències internacionals (de Londres i Paris) sobre com aquests ciutats afronten aquest mateix problema.
La MPGM opta per l'obtenció d'habitatge de protecció pública en actuacions edificatòries de nova construcció i gran rehabilitació en parcel·les de sòl urbà amb la finalitat de implantar habitatge de protecció oficial de preu taxat de manera homogènia a la ciutat. Un 30% del sostre residencial que es generi en noves construccions i derivats d'actuacions de gran rehabilitació es destinarà a habitatge de protecció pública. El que fa el planificador és modificar els articles del PGM que regulen els usos residencials urbanístics en els claus 12 (art. 302), 13 (art. 303), 15 (art. 305), 18 (art. 306) i 20a/6, 20a/5, 20a/7, 20a/9 i 20a/9b (art 308) i clau 20a/8 (art 309).
Examinat breument l'instrument de planejament impugnat, passem a contestar la demanda. Tanmateix, abans d'entrar a debatre un per un els arguments de la demanda, paga la pena fer una consideració prèvia, que és que els arguments de la demanda són idèntics als al·legats per diferents operadors en el marcat urbanístic (promotors i constructors) en el tràmit de informació pública de la MPGM (vid l'Informe d'al·legacions elaborat en el procediment, pags 173 i ss EA), els quals, val a dir, ja van ser convenientment contestats pel planificador en el referit Informe (contesta a la que ens remetem). Dit això, passem a contestar la demanda.
(...)
En un extens Fonament de dret Tercer l'actora argumenta que a la MPGM li manca cobertura legal per a la reserva d'habitatge protegit al sòl urbà consolidat; en altes paraules, ens ve a explicar que la reserva d'habitatge de protecció en sòl urbà consolidat no té empara legal.
Tal com ens explica l'actora, el seu punt de partida és que la MPGM no es limita a una regulació d'usos residencials a través de la qualificació urbanística, sinó que la MPGM el que ve a establir és una regulació del dret de propietat. Diu que la clau per entendre-ho així és l'abast de l'aplicació de la norma (de la MPGM); ens diu que la regulació del dret de propietat afecta a tots els propietaris, mentre que la regulació dels usos afecta únicament zones on s'apliquen les seves determinacions. I diu que en aquest cas, la regulació dels usos residencials que fa la MPGM afecta la totalitat del municipi de Barcelona.
Tot seguit (pag 14 de la demanda) ens diu que no s'evidencia una manca d'habitatge assequible a nivell de tota la ciutat (sic) però que la regulació, la destinació del 30% del sostre residencial d'obra nova i gran rehabilitació, és generalitzada. De manera que 'si ni la demanda existent, ni l'oferta potencial, son uniformes en el municipi, sinó que es tendeix a la concentració, com es justifica que la solució adoptada sigui lineal del 30% en totes les zones amb habitatge plurifamiliar del municipi?' (sic).
Critica també que les experiències internacionals de Paris i Londres no permeten avalar un percentatge cessió del 30% en tota la ciutat.
(...)
Primer de tot, però, cal dir que en aquest fonament de dret, s'hi aboquen dues qüestions diferents: una es la manca de motivació o, més ben dit (malgrat que l'actora no utilitza aquesta qualificació jurídica) arbitrarietat, quan ens diu que el destí d'un 30% de sostre residencial a habitatge protecció en obra nova i gran rehabilitació no està justificat a la Memòria com tampoc no es justifica que aquest destí hagi de ser per a tota la ciutat quan la demanda d'habitatge de protecció es centra majoritàriament en uns barris concrets. En segon lloc, aborda la qüestió de la manca de cobertura legal de la previsió.
Responen les dues qüestions:
1. Quan a la manca de motivació o arbitrarietat:
a) Pel que fa la manca de justificació del percentatge (30%) de sostre per a destinar-lo a habitatge de protecció:
Consta a la Memòria l'estudi de l'habitatge assequible a la ciutat de Barcelona actualment (entre 40,000 i 50.000 habitatges), la seva distribució per barris, consta la perspectiva futura (la pèrdua) d'aquests habitatges i consta també quin és el potencial de generació d'habitatge assequible en la situació prèvia a la MPGM (vegeu en aquest sentit les pags 14 i ss de la Memòria). Consta explicat i documentat el potencial de generació d'habitatge assequible al sòl urbà de Barcelona (és a dir, el potencial que es planteja tenir amb la MPGM) i la demanda d'habitatge assequible actualment a la ciutat (pags 17 i 21 i ss de la Memòria). De tot plegat en resulta un clar dèficit actual d'habitatge assequible.
Com explica la Memòria (pag 8) l'art. 73 LDH planteja l'objectiu de solidaritat urbana que quantifica en un 15% d'habitatge assequible amb relació a l'habitatge total, percentatge a assolir en un termini de 20 anys. Això implica per a Barcelona, 111.000 habitatges de protecció al llindar de l'any 2017.
Tot això ve explicat amb major profunditat a la Memòria social de la MPGM (pag 56 i ss del document unitari) on s'explica que la MPGM deriva de les necessitat i actuacions que preveu el Pla del dret a l'habitatge de Barcelona 2016-20125 (en endavant, PDHB) un dels eixos estratègics del qual és ampliar el parc d'habitatges assequible per donar resposta a la solidaritat urbana prevista a l'art. 73 LDH i una de les actuacions que preveu, la C15, és la creació d'habitatge amb protecció oficial i dotacional en sòl urbà consolidat.
Val a dir que un altre dels elements clau que considera el PDHB és que la distribució dels habitatges sigui per tots els districtes de la ciutat per facilitar que la població es pugui quedar al seu lloc d'origen, potenciar el reequilibri de la ciutat i evitar la concentració de la població amb problemàtiques residencials en unes zones concretes (vis pag 58 del document unitari).
Així mateix, cal que esmentem que l'augment d'habitatge de protecció a la ciutat és un des eixos estratègics que preveu el PDHB juntament amb les d'extensió i millora dels ajuts al lloguer del mercat privat; la mobilització del parc privat cap al lloguer assequible i l'impuls del mercat social de l'habitatge (vid pag 8 del document unitari).
Per tant, la destinació del 30% de sostre a habitatge de protecció de les obres noves i grans rehabilitacions té les finalitats esmentades (bàsicament l'augment del parc d'habitatge de protecció a Barcelona, que es deficitari actualment i ha d'assolir l'objectiu de solidaritat urbana). Aquest percentatge és el que estableix l' art. 20 del RDL 7/2015, de 30 d'octubre, pel qual s'aprova el Text refós de la Llei del sòl i rehabilitació urbana (en endavant LSRH), que el legislador estatal preveu com un mínim (que el legislador autonòmic pot augmentar). L' art. 57.3 Dl 1/2010, del 3 d'agost, pel qual s'aprova el tex refós de la Llei d'urbanisme, endavant TRLUC, fixa el mereix percentatge. Pel que fa a la destinació de sostre residencial a habitatge de protecció en sòl urbà (que és el cas present), l'art. 57.7 TRLUC deixa a mans del planificador fixar-ne el percentatge. En aquest cas, s'opta per adoptar el percentatge del 30% que com hem vist és el de mínims que preveu el legislador per a sòl urbanitzable (subjecte de transformació urbanística o dotació, a la LSRH). És una fixació de percentatge raonable tenint en compte els objectius que es persegueixen.
D'altra banda, la Memòria ens exposa l'experiència de les ciutats de Paris i Londres per afrontar una situació semblant a la de Barcelona (la manca d'habitatge assequible). Evidentment, aquestes experiències poden inspirar solucions al planificador, però no justifiquen ni tampoc motiven les previsions que adopta la MPGM (ja hem vist quins son els seus objectius, motius i justificacions, que son del tot propis). Actuen com exemples. Ja hem explicat perquè s'adopta el percentatge del 30%.
b) Pel que fa a la manca de justificació que l'habitatge protegit ha d'estar distribuït per tota la ciutat, com hem dit anteriorment, el PDHB assenyala que una de les actuacions que preveu amb relació a l'habitatge assequible és que es distribueixi de forma homogènia a la ciutat. El Pla detecta que actualment aquest tipus d'habitatge es concentra en determinats barris (amb districtes on es present de forma amplia i altres on pràcticament no n'hi ha). De manera que en els districtes on no n'hi ha casi, els demandants d'habitatge no hi tenen cabuda i a més es pot arribar a generar una concentració excessiva d'habitatges de protecció (vid pag 15 i 16 del document unitari on hi ha taula amb el parc actual d'habitatges per barris). I per altra part, el potencial de generació de nou habitatge assequible en la situació actual (sense la MPGM) comporta que, com que depèn del sòl urbanitzable de la ciutat, es concentri en tres districtes (els únics que encara poden créixer urbanísticament) que són Sants-Montjuïc, Sant Andreu i Sant Martí (vegeu pag 17 del document unitari).
Com hem dit, el PDHB preveu que hi hagi actuacions tendents a la distribució d'aquest tipus d'habitatge per tota la ciutat per evitar la seva acumulació o concentració. Aquesta previsió està normativament establerta per la LSRH, art. 20, on ens parla de la distribució respectuosa amb el principi de cohesió social, en el mateix sentit es pronuncia l'art. 3 TRLUC i molt més concretament l'art. 57.6 TRLUC on es diu que les reserves per a la construcció d'habitatges de protecció pública s'han d'emplaçar evitant la concentració excessiva d'habitatges d'aquest tipus (...) per tal d'afavorir la cohesió social i evitar la segregació territorial dels ciutadans per raó de llur nivell de renda (el que cohesiona la societat es la mixtura de tipologies residencials i cal evitar bosses d'aquest tipus d'habitatge). Això opera com un mandant pel planificador (no només amb relació a les reserves de sòl de l'art. 57.3 TRLUC, sinó en quant a la textura residencial de la ciutat). La MPGM s'hi avé perfectament.'
De conformitat amb l' art. 139.1LJCA, no s'imposaran costes.
Fallo
En atenció a tot allò que ha estat exposat, la Sala del Contenciós-Administratiu del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (Secció 3ª) HA DECIDIT:
1.1: DECLARAR NUL·LA DE PLE DRET la Disposició final segona de les normes urbanístiques de la Modificació del Pla general metropolità per a l'obtenció d'habitatge de protecció pública al sòl urbà consolidat, al terme municipal de Barcelona (DOGC núm. 7768-14.12.2018).
1.2: INSTAR del DEPARTAMENT DE TERRITORI I SOSTENIBILITAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA la publicació en el DOGC d'aquest veredicte un cop el mateix hagi adquirit fermesa.
Sense imposició de costes.
Notifiqui's a les parts la present Sentència, que no és ferma. Contra la mateixa es pot deduir, si s'escau, recurs de cassació a través d'aquesta Sala, de conformitat amb allò que disposa la Secció 3ª, Capítol III, Títol IV de la Llei 29/1998, de 13 de juliol, reguladora de la jurisdicció contenciosa administrativa (LJCA). El recurs haurà de preparar-se en el termini que preveu l' art. 89.1LJCA.
Alhora, s'adverteix que al BOE núm. 162, de 6 de juliol de 2016, apareix publicat l'Acord de 20 d'abril de 2016, de la Sala de Govern del Tribunal Suprem, sobre l'extensió màxima i altres condicions extrínseques dels escrits processals referits al recurs de cassació .
Aquesta és la nostra Sentència, la qual pronunciem, manem i signem. Un certificat de la mateixa s'unirà a les actuacions.
Voto
QUE FORMULA LA MAGISTRADA DÑA. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL en relación con la sentencia dictada por esta Sala y Sección con esta fecha, en el recurso ordinario número 33/2019, seguido a instancia de la actora CONSTRUCCIONS PAYTUBI, S.A., contra la Modificación del Plan General Metropolitano (MPPGM) que tiene por objeto la obtención de vivienda de protección pública (VPP) en suelo urbano consolidado (SUC) en el término municipal de Barcelona, publicada en el DOGC núm. 7.768, de 14 de diciembre de 2018.
No compartiendo el criterio de la mayoría del Tribunal sentenciador por lo que hace a la Disposición final segunda de las normas urbanísticas de la MPPGM, apartado 1, con absoluto respeto de la decisión de esa mayoría, formuló
1.- La sentencia estima el recurso contencioso-administrativo interpuesto en nombre de CONSTRUCCIONES PAYTUBI, S.A., y declara la NULIDAD DE PLENO DERECHO de la Disposición final segunda de las normas urbanísticas de la MPPGM para la obtención de vivienda de protección pública en el suelo urbano consolidado, en el término municipal de Barcelona (DOGC núm. 7768, de 14 de diciembre de 2018), argumentado que 'el
2.- La controversia se plantea sobre la interpretación del último párrafo del artículo 17.3 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda de Cataluña, interpretándose por la mayoría en el sentido de que el aplazamiento por dos años de la entrada en vigor del plan urbanístico debe aplicarse a todas las operaciones en suelo urbano consolidado que se hayan concretado previamente a la aprobación del plan.
En este voto particular defiendo que, siendo la finalidad de ese artículo legal garantizar la viabilidad económica de las operaciones en suelo urbano consolidado, el citado artículo debe interpretarse, de acuerdo con el artículo 3.1 del Código Civil, en el sentido de que el aplazamiento sólo debe aplicarse:
- A las operaciones que se hayan concretado con anterioridad a la aprobación del plan.
- Que hayan pactado el precio de la compraventa del suelo en consideración al uso residencial de vivienda libre previsto con anterioridad a la MPPGM que aquí se impugna.
- Y que vayan a resultar inviables económicamente por la calificación en la MPPGM del suelo de uso residencial para vivienda de protección pública en un determinado porcentaje.
3.- De conformidad con el citado artículo 3.1 del Código Civil,
4.- El espíritu y finalidad con arreglo al cual ha de ser interpretado el último párrafo del artículo 17.3 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, del derecho a la vivienda, se explica literalmente en el mismo párrafo al establecer como tal finalidad
Entiendo que la finalidad es la de evitar la inviabilidad de aquellas operaciones en las que se ha pactado un precio del suelo en consideración a que podía construirse vivienda libre en un 100 por 100, y que ese precio no garantiza la rentabilidad de la operación si ha de construirse vivienda de protección pública, por lo que el aplazamiento únicamente ha de aplicarse a las operaciones cerradas a un precio que no se habría pactado caso de que el comprador hubiera sabido que debía construir vivienda de protección pública en los términos establecidos en la MPPGM.
La finalidad o espíritu de la ley no es el de establecer un seguro de viabilidad por dos años para todas las operaciones inmobiliarias que se hayan concretado con anterioridad a la aprobación del plan, sino para aquellas que resulten inviables económicamente en términos de rentabilidad si se ha de construir vivienda de protección pública, debido a que el precio pactado en la compraventa del suelo convierte en inviable la operación.
Por tanto, la moratoria únicamente puede aplicarse a las operaciones que se hayan concretado con anterioridad a la aprobación de la MPPGM que resulten inviables en términos de rentabilidad por razón del precio del suelo pactado en consideración a la construcción única y exclusiva de vivienda libre, y, por ello, el último párrafo del artículo 17.3 de la Ley 18/2007 no contempla su aplicación general a cualquier instrumento de planeamiento que se apruebe con una calificación residencial con porcentaje de vivienda de protección pública, sino que insta o conmina al planificador a introducir las determinaciones necesarias para garantizar la viabilidad de las operaciones concretadas con anterioridad que puedan ser inviables por razón del precio pactado del suelo en consideración a la construcción única y exclusiva de vivienda libre, y no de protección pública.
5.- El contexto normativo y jurisprudencial en consideración del cual ha de interpretarse en ese sentido el último párrafo del artículo 17.3 de la Ley 18/2007, de 28 de diciembre, es el del derecho europeo, y el derecho interno constitucional y legal, así como la doctrina del TJUE y del Tribunal Constitucional establecida hasta la fecha.
6.- La reciente sentencia de la Gran Sala del TJUE, de 22 de septiembre de 2020, Caso Cali Apartements SCI y otros, contra Ville de Paris y otros, en su apartado (68) declara:
La sentencia de 1 de octubre de 2009, en su apartado (30) declara:
La sentencia de 8 de mayo de 2013, a la que se remite, en su apartado (52) declara:
7.- El Pleno del Tribunal Constitucional en sentencia núm. 16/2021, de 28 de enero, dictada en recurso de inconstitucionalidad promovido por diputados del grupo parlamentario popular contra varios preceptos de la Ley 17/2019, de 23 de diciembre, de medidas urgentes para mejorar el acceso a la vivienda, declaró en su fundamento jurídico 8, en relación con la obligación de reserva para vivienda de protección en suelo urbanizado, lo siguiente:
8.- Por tanto, no se opone al derecho europeo, y puede considerarse una razón de interés general el déficit o escasez estructural de vivienda, y, en consecuencia, deben considerarse justificadas las disposiciones de la MPPGM impugnada, en la medida que califican suelo urbano consolidado para uso residencial de vivienda de protección pública.
Por otra parte, el artículo 20.1 b), en relación con el artículo 7.2 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre, de la Ley del Suelo y Rehabilitación Urbana (TRLSRU), en interpretación del Tribunal Constitucional, son favorables a la localización en suelo urbanizado de vivienda de protección pública, siempre y cuando, si no se puede garantizar la equitativa distribución de los beneficios y cargas, se indemnicen los perjuicios singulares ocasionados
9.- Es en este contexto en el que debe interpretarse el artículo 17.3, último párrafo de la Ley 18/2007, y, por consiguiente, en el sentido de que el planificador debe introducir un aplazamiento de la entrada en vigor del plan por dos años para garantizar la viabilidad de las operaciones que se hayan concretado con anterioridad a la aprobación del plan.
Así, debe interpretarse a la luz del artículo 24, en relación con el 22.5 del TRLSRU, con arreglo al cual,
10.- En la MPPGM se introduce el aplazamiento, para garantizar la viabilidad económica en términos de rentabilidad de las operaciones anteriores, en la disposición final segunda en la que se recogen las operaciones a las que se aplica para garantizar su viabilidad económica.
La viabilidad económica de las operaciones anteriores excluidas de esa disposición final segunda, a las que no se aplica el aplazamiento, se acredita con el Informe Económico incluido como Anexo I de los documentos de la MPPGM, según el cual:
11.- Ampliar el aplazamiento a todas las operaciones anteriores supone darles un trato discriminatorio en relación con la finalidad del artículo 17.3 último párrafo, pues se aplicaría también, sin justificación alguna, a las operaciones respecto de las que se ha garantizado con un estudio económico su viabilidad económica en términos de rentabilidad, ya se construya vivienda de protección pública en los porcentajes del 20 al 30% establecidos en la MPPGM, ya se construya vivienda libre.
En otro caso, se excluiría de la necesidad, por razón imperiosa de interés general, de destinar a vivienda de protección pública en una situación de grave escasez estructural de vivienda, como la que se explica en la Memoria de la MPPGM, edificaciones en suelo en el que la construcción de VPP es rentable a la fecha de aprobación de esa Modificación.
11.- Esta interpretación preserva el objetivo de la Ley 18/2007, y de la MPPGM de reservar suelo para vivienda de protección pública en los términos dispuestos en la Modificación, sin perjudicar el derecho de los propietarios con arreglo a la ley estatal, en los términos así declarados por el TC en sentencia 16/2021, de 28 de enero, de ser indemnizados de los perjuicios singulares ocasionados, en este caso por la previsión del uso residencial de vivienda de protección pública que no sea susceptible de distribución equitativa, ni del aplazamiento de entrada en vigor del plan previsto en la disposición final segunda de la MPPGM.
Por todo lo expuesto, consideró que el recurso contencioso-administrativo también debe ser desestimado respecto de la disposición final segunda de la MPPGM.
Barcelona, 22 de junio de 2021.