Sentencia Administrativo Nº 332/2009, Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 332/2007 de 30 de Abril de 2009

Encabezamiento

de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos

T.S.J.EXTREMADURA SALA CON/AD

CACERES

SENTENCIA: 00332/2009

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, integrada por los Iltmos. Sres. Magistrados del margen, en

nombre de S. M. el Rey ha dictado la siguiente:

SENTENCIA Nº 332

PRESIDENTE:

DON WENCESLAO OLEA GODOY

MAGISTRADOS:

DOÑA ELENA MENDEZ CANSECO

DON MERCENARIO VILLALBA LAVA

DON RAIMUNDO PRADO BERNABEU

DON DANIEL RUIZ BALLESTEROS

DON JOSE MARIA SEGURA GRAU

En Cáceres a treinta de abril de dos mil nueve.

Visto el recurso contencioso administrativo nº 332 de 2007, promovido por el Procurador SRA. CHAMIZO GARCIA nombre y representación de D. Pedro Francisco siendo parte demandada LA ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO, representada por el SR. ABOGADO DEL ESTADO; recurso que versa sobre: resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 19 de enero de 2.007 (expediente E.S. 575/05/CR).

C U A N T I A: INDETERMINADA.

Antecedentes

PRIMERO: Por la parte actora se presentó escrito mediante el cual interesaba se tuviera por interpuesto recurso contencioso administrativo contra el acto que ha quedado reflejado en el encabezamiento de esta sentencia.

SEGUNDO: Seguido que fue el recurso por sus trámites, se entrego el expediente administrativo a la representación de la parte actora para que formulara la demanda, lo que hizo seguidamente dentro del plazo, sentando los hechos y fundamentos de derecho que estimó pertinentes y terminando suplicando se dictara una sentencia por la que se estime el recurso, con imposición de costas a la demandada ; dado traslado de la demanda a la parte demandada de la Administración para que la contestase, evacuó dicho trámite interesando se dictara una sentencia desestimatoria del recurso, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO: Recibido el recurso a prueba, se admitieron y practicaron las admitidas por la Sala, obrando en los ramos separados de las partes, declarándose concluso este periodo, se pasó al de conclusiones, donde las partes evacuaron por su orden interesando cada una de ellas se dictara sentencia de conformidad a lo solicitado en el suplico de sus escritos de demanda y de contestación a la misma, señalándose seguidamente día para la votación y fallo del presente recurso, que se llevó a efecto en el fijado.

CUARTO: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales;

Siendo Ponente para este trámite el Iltmo. Sr. Magistrado DON WENCESLAO OLEA GODOY.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso contencioso-administrativo por Don Pedro Francisco , contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana, de 19 de enero de 2.007 (expediente E. S. 575/05 /CR), por la que, desestimando el recurso de reposición y confirmando una anterior, se le imponía una sanción de multa en cuantía de 4.900 ? y la obligación e indemnizar al Organismo de Cuenca en la cantidad de 220,75 ?, como consecuencia de una infracción leve contra el dominio público hidráulico. Se suplica en la demanda que se anule la mencionada resolución y se deje sin efectos la sanción impuesta y la responsabilidad exigida. Se opone a tales pretensiones el Sr. Abogado del Estado que considera la resolución impugnada ajustada a Derecho, suplicando su confirmación con la desestimación del proceso.

SEGUNDO.- Para el examen de las cuestiones que se suscitan en este proceso es necesario hacer referencia a los presupuestos fácticos de la actuación administrativa que se revisa, a tenor de lo que resulta del proceso y su expediente, iniciándose las actuaciones como consecuencia de la denuncia formulada por el Servicio de Vigilancia del Organismo de Cuenca, en fecha 27 de septiembre de 2.005, en la que se hace constar que el recurrente, en una finca de su propiedad (parcela NUM000 del polígono NUM001 ), en término municipal de Alhambra (Ciudad Real); había procedido a la "apertura de un pozo-sondeo y detracción de aguas subterráneas del mismo, con destino al riego de 11-22-29 has, cultivadas de pimientos, careciendo de la preceptiva autorización administrativa de esta Confederación". A la vista de dicha denuncia se procede a la apertura del procedimiento sancionador, formulándose pliego de cargos en que se consideran que los hechos eran constitutivos de una infracción grave de las previstas en el artículo 116-3º-b) y h) del Texto Refundido de la Ley de Aguas , aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2.001, de 20 de julio , estimándose que se había ocasionado un daño al dominio público que se calculaba en la cantidad de 7.784,20 ?. Dado traslado de la imputación al recurrente, presenta pliego de descargo en el que se opone a la tipificación de los hechos; aduciendo, entre otros motivos, la existencia del pozo en tiempo muy anterior a la denuncia, incluso anterior a la Ley de Aguas de 1.985 , por lo que su legitimidad estaría amparada en el régimen transitorio en ella establecido. Seguidas las actuaciones, se formula propuesta de resolución en que se tipifican los hechos como constitutivos de la infracción grave prevista en los artículos 116-3º, apartados b) y h), del antes citado Texto Refundido y 317 del Reglamento del Dominio Público Hidráulico , aprobado por Real Decreto 849/1.986, de 11 de abril, proponiéndose la sanción en cuantía de 4.900 ? y la indemnización de 220,75 ?. Dicha propuesta, degradando la falta a leve, es la que se mantiene en la resolución definitiva, como ya dijimos.

TERCERO.- Desde la vía administrativa constituye el principal argumento en contra de la legalidad de la imputación de los hechos al recurrente, que el pozo a que se refieren las actuaciones fue construido en fecha muy anterior a la de la denuncia origen del procedimiento sancionador, e incluso que dicho aprovechamiento se había construido con anterioridad a la Ley de Aguas de 1.985 , por lo que su régimen de aprovechamiento fue mantenido por el régimen transitorio establecido en dicha normativa. Y en este sentido es necesario reconocer con la defensa del recurrente, que la pretendida apertura del pozo y utilización del mismo para el riego de la finca en que se ubica, fue ya objeto de un primer procedimiento sancionador (el número E. S.-1989/05 /CR), que se inicio por denuncia formulada por el mismos Servicio de Vigilancia del Organismo de Cuenca, en el que, si bien en un primer momento (resolución de 29 de junio de 2.006) se sancionaban los hechos con multa de 445 ? e indemnización de 87,53 ?, posteriormente, al dar respuesta al recurso de reposición, se declaró la prescripción de la apertura del pozo, manteniéndose la responsabilidad patrimonial exigida y la orden de clausura, todo ello con base a la propia documentación allí aportada por el interesado, en concreto, una "copia de la declaración jurada" de la dicente aportada por la misma en relación con la declaración del pozo en el inventario llevado a cabo en el mes de junio de 2.001. Obra dicha resolución y los documentos de referencia en la documentación aportada con la demanda.

CUARTO.- Como se admite por la misma defensa de la Administración en su contestación, no ofrece dudas que si la apertura del pozo ya había sido declarada, en cuanto que constitutiva de infracción, como prescrita en la anterior resolución mencionada en el precedente fundamento, no puede desconocerse ahora, sin incurrir en una inadmisible contradicción en esa decisión. Y en este sentido y dada la sugestiva polémica que se suscita en la contestación a la demanda, no puede desconocerse que la denuncia se inicia, como se dijo, por "apertura de un pozo de sondeo", que así se describe inicialmente la acción en el pliego de cargos y en las actuaciones sucesivas que concluyen en la resolución sancionadora, en que se tipifican los hechos como constitutivos de la infracción prevista en el párrafo h) del artículo 116-3º del Texto Refundido de la Ley de Aguas , antes citado, que sanciona "la apertura de pozos y la instalación en los mismos de instrumentos para la extracción de aguas subterráneas sin disponer previamente de concesión o autorización del Organismo de cuenca para la extracción de las aguas".

QUINTO.- Se pretende legitimar la decisión administrativa en la contestación a la demanda, en el hecho de que lo que se vendría a sancionar sería el aprovechamiento del agua del pozo de manera clandestina, interpretación que sólo de manera implícita cabe extraer de la decisión -y motivación- adoptada por el Organismo de Cuenca en la resolución que se revisa. Se pretende ya en esta instancia jurisdiccional hacer una interpretación integradora de los conceptos de "derivación" y "alumbramiento" que se recogen en el artículo 116-3º -b) del Texto Refundido, al que también se hace referencia en la imputación que se hace en el procedimiento incoado. Se entiende al efecto, que el precepto sanciona la mera derivación, en el supuesto de aguas superficiales y el mero alumbramiento, en el caso de aguas subterráneas, con independencia de la apertura o no de pozo, que estaría incluida en el párrafo h) antes citado. No comparte la Sala ese razonamiento que, ya de entrada y como hemos tenido ocasión de declarar reiteradamente, porque la mera denuncia haciendo constar la existencia de cultivos, en los términos generales en que está formulada la de autos y ante la negativa de los hechos por el interesado, no puede constituir prueba suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia que reconoce el artículo 24 de la Constitución y el 123 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Pero además de ello, también hemos declarado que "alumbramiento", conforme a su propia significación literal no es sino "descubrir las aguas subterráneas y sacarlas a la superficie", en esa dualidad de acción que no puede simplificarse a les efectos de una interpretación extensiva que proscribe el ámbito sancionador en que nos encontramos. Pero si lo expuesto sirve para rechazar los presupuestos fácticos del reproche sancionador pretendido en la resolución, no puede admitirse que el hecho de utilizar el pozo tras aquellas primaras actuaciones no es constitutivo de la infracción apreciada porque sólo a la pasividad del Organismo de Cuenca cabe imputar la existencia del mismos si su clausura devino firme y consentida, siendo de recordar que es la misma Administración autora de los actos la primera vinculada por su eficacia, de acuerdo con lo previsto en el artículo 57 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común. Consecuencia de ello es que procede la estimación del recurso y la anulación de la resolución impugnada.

SEXTO.- No se aprecian temeridad o mala fe a los efectos de una concreta imposición de costas a ninguna de las partes de conformidad con lo prevenido en el artículo 139 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso -administrativa.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Por la potestad que nos confiere la Constitución Española.

Fallo

Estimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Procuradora Doña María de los Ángeles Chamizo garcía, en nombre y representación de Don Pedro Francisco contra la resolución de la Confederación Hidrográfica del Guadiana mencionada en el primer fundamento; que se anula por no estar ajustada al Ordenamiento Jurídico, dejando sin efecto al sanción impuesta y la responsabilidad en ella exigidas; todo ello sin hacer expresa condena en cuanto a las costas procesales.

Y para que esta sentencia se lleve a puro y debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma, remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días, conforme previene la Ley y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.