Sentencia Administrativo Nº 332/2009, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1825/2008 de 12 de Febrero de 2009

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.2

MADRID

SENTENCIA: 00332/2009

RECURSO DE APELACIÓN 1825/2008

SENTENCIA NÚMERO 332

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCI0N SEGUNDA

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Ilustrísimos señores:

Presidente.

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez.

Magistrados:

Dñª. Elvira Adoración Rodríguez Martí.

D. Miguel Angel García Alonso.

Dña. Sandra González de Lara Mingo.

D. Francisco Javier Canabal Conejos

D. Marcial Viñoly Palop

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En la Villa de Madrid, a doce de febrero de dos mil nueve.

Vistos por la Sala, constituida por los señores del margen, de este Tribunal Superior de Justicia, los autos del recurso de apelación número 1825/2008, interpuesto por el Excmo. Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial, contra la Sentencia de fecha 27 de mayo de 2008, dictado por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de los de Madrid, en el recurso de Procedimiento Ordinario nº 141/2006 Ha sido parte apelada D. Alexander estando representado por el Procurador D. Jose Luis Ferrer Recuero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 27 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 17 de los de esta ciudad, en el Procedimiento Ordinario nº 141/2006 se dictó Sentencia cuya parte dispositiva dice:"Que estimando el recurso Contencioso-Administrativo interpuesto por D. Alexander contra el decreto del Sr. Concejal de Distrito de Villaverde del Excmo. Ayuntamiento de Madrid, de 07/08/06 (25-07-06), dictado en el expediente nº NUM000 por el que se deniega licencia de obras para la transformación de locales en viviendas en el inmueble sito en la Calle DIRECCION000 nº NUM001 .

Declaro que la misma no es ajustada a Derecho y en consecuencia se acuerda su nulidad y se declara el derecho del recurrente a la licencia pretendida y aquí analizada y la cual se entiende adquirida por silencio administrativo. No se hace expresa condena de costas.

SEGUNDO.- Por escrito presentado el día 8 de julio de 2008 de la parte actora interpuso recurso de apelación contra el citado auto formulando los motivos de impugnación frente a la resolución recurrida y terminó solicitando su admisión y estimación.

TERCERO.- Por providencia de fecha 31 de julio de 2008, se admitió a trámite el recurso y se acordó dar traslado del mismo a la parte demandada, presentándose por la representación de la parte demandada escrito el día10 de septiembre de 2008 por el que se opuso al mismo y solicitó su desestimación y la confirmación de la resolución recurrida.

CUARTO.- Por resolución de fecha 24 de septiembre de 2008 se elevaron las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección Segunda, siendo designado Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª Elvira Adoración Rodríguez Martí señalándose el día 12 de febrero de 2009 para la deliberación votación y fallo del recurso de apelación en que tuvo lugar.

QUINTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones de los artículos 80.3 y 85 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa 29/1.998 .

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante EXCMO AYUNTAMIENTO DE MADRID representado por el Letrado Consistorial, impugna la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 141/06 , que estimó el recurso interpuesto contra resolución dictada por el Concejal de Distrito de Villaverde en fecha 7-Agosto-2006 dictada en el expte. NUM000 que denegó licencia de obras para la transformación de locales en viviendas en la C/ DIRECCION000 nº NUM001 .

En apoyo de su pretensión impugnatoria alega la Corporación apelante la doctrina reiterada mantenida por ésta Sección 2ª del TSJM en la interpretación y aplicación del art. 154 de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , que declara que sólo se puede computar el plazo para adquirir una licencia de obras en virtud de silencio positivo, desde que se presenten todos los documentos exigidos por dicho precepto en el registro correspondiente, siendo de primordial importancia el certificada del técnico autor del proyecto de que la obra es conforme con el Ordenamiento Jurídico Urbanístico.

SEGUNDO.- El artículo 154.5º de la Ley del Suelo de Madrid , ley 9/2001 , señala que "transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación";

Sin embargo debe recordarse que el artículo 154 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , referido a la intervención de actos precisados de proyecto técnico de obras de edificación Ley Territorial establece que cuando se trate de obras de nueva planta o de ampliación, reforma, modificación o rehabilitación en edificios ya existentes, de carácter provisional o permanente, con o sin previa demolición de aquellos, que, conforme a la legislación general de ordenación de la edificación, precisen de proyecto de obras de edificación, la intervención municipal se producirá conforme a las siguientes reglas:

1-Sólo podrá comenzarse la ejecución de las obras previa licencia urbanística, solicitada con aportación de los siguientes documentos: a) Proyecto técnico de obras de edificación redactado por técnico competente. b) Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable. c) Copia de las restantes autorizaciones y, en su caso, concesiones administrativas cuando sean legalmente exigibles al solicitante o acreditación de haber sido solicitadas. d) Declaración de haberse colocado en el lugar en el que se pretendan llevar a cabo las obras, cartel anunciando la solicitud de licencia y las características de las obras para las que ésta se pretende. e) Restante documentación técnica exigible conforme a la legislación general de ordenación de la edificación. f) Si las obras de nueva planta que se pretendan llevar a cabo consisten en la construcción de viviendas en régimen de protección, a los documentos anteriores se añade el de la petición al órgano competente de la Comunidad de Madrid de calificación provisional de las viviendas. g) Declaración de impacto ambiental cuando el uso al que se vayan a destinar las obras lo requiera.

Este precepto añade en su apartado 4º que el Ayuntamiento sólo podrá formular a la solicitud un único requerimiento de subsanación de deficiencias y, en su caso, mejora, que deberá notificarse dentro del mes siguiente a la presentación de aquélla, concluyendo que transcurridos tres meses desde la presentación de la solicitud de licencia sin notificación de requerimiento o resolución municipales, o un mes desde el cumplimiento del requerimiento de subsanación de deficiencias o mejora de la solicitud que hubiera podido ser formulada, se entenderá otorgada la licencia por silencio positivo en los términos resultantes del correspondiente proyecto de obras de edificación. Debe partirse de la base de que el artículo 154 , establece la Responsabilidad solidaria del promotor, el constructor, el técnico o los técnicos integrantes de la dirección de las obras y de su ejecución, respecto de la conformidad de las obras con la ordenación urbanística de aplicación y su adecuación al proyecto presentado. Todos los agentes de la edificación responden a la legalidad de las obras de forma que si se ha conseguido una licencia con infracción del ordenamiento jurídico deberá iniciarse un procedimiento sancionador. Y en este sentido el artículo 205 de la citada Ley establece que serán responsables de las infracciones a todos los efectos: a) En las obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados sin concurrencia de los presupuestos legales para su legitimidad o contraviniendo sus condiciones: Los técnicos facultativos autores de los proyectos o documentos técnicos, así como los técnicos facultativos, si las obras proyectadas fueran incompatibles con el planeamiento urbanístico. Así como los promotores y constructores de las obras o instalaciones y los titulares, directores o explotadores de los establecimientos, las actividades o los usos, así como los técnicos directores de las obras y de su ejecución y los directores de las instalaciones, responsabilidad que les alcanza en los supuestos de obras, instalaciones, construcciones, edificaciones, actividades o usos del suelo ejecutados o desarrollados al amparo de actos administrativos ilegales.

Por tanto, la Ley Territorial 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid aplicable exige que a la solicitud de licencia de aporte la " declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es decir un documento especial elaborado por el técnico competente constituido por un certificado, pues este es el Documento en que se asegura la verdad de un hecho, dada la calidad de facultativo del técnico; no debe olvidarse que el artículo 397 del Código Penal castiga al facultativo que librare certificado falso.

La Sala considera que esta declaración del técnico autor del proyecto resulta esencial, toda vez que dicho precepto legal desplaza, en un primer momento, al profesional de la construcción al que se refiere la responsabilidad de la comprobación de la conformidad del proyecto de obra a dicha ordenación, lo cual representa una colaboración o compromiso del técnico autor con el cumplimiento de la normativa urbanística, de modo análogo a otros campos del Derecho Administrativo en el que los poderes públicos, sin perjuicio de una ulterior potestad de inspección, delegan en los particulares la acreditación del cumplimiento de una normativa a través de la certificación de un técnico (por ejemplo así ocurre, en el ámbito de las industrias). Nos encontramos, por tanto, ante un deber de colaboración de los técnicos con la Administración, en garantía precisamente de que una solicitud hecha por un particular a un arquitecto de construcción de obra contraria al Planeamiento no será aceptada por aquél.

Por tanto la Declaración del técnico o los técnicos autores sobre su conformidad a la ordenación urbanística aplicable, es un documento imprescindible para que la concesión de la licencia por silencio positivo pueda operar. Este documento es distinto del proyecto técnico y por lo tanto las consideraciones genéricas que en la memoria del citado proyecto puedan realizarse en orden a considerar que lo proyectado cumple con la normativa vigente no conforman dicha declaración, que ha de estar en documento individual y revestir la forma de "certificado" en el que el técnico que haga la declaración, asuma la responsabilidad que de ella se pueda derivar. Su omisión aún cuando no haya sido objeto de requerimiento de subsanación por parte de la administración impide que se pueda entender obtenida la licencia por lo que si se dicta un acuerdo expreso de la administración, aún pasado el plazo, denegatorio de la licencia, no puede afirmarse que se revoque con la concedida de forma tácita ya que dicha concesión no llegó a perfeccionarse por falta de uno de sus requisitos esenciales. En el caso presente se ha omitido dicha certificación, por lo que no cabría ni siquiera analizar si la licencia se pudo obtener por silencio.

TERCERO.- En el presente supuesto, la Sala discrepa absolutamente de la fundamentación jurídica del Juez a quo, toda vez que como reiteradamente hemos sostenido en ésta Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJM, el hecho de que el Arquitecto autor del proyecto de obra afirme dentro de la memoria del proyecto que éste, se adecúa al Ordenamiento Urbanístico, no es equiparable a que dicho profesional, "presente un certificado como documento independiente, en el que declare bajo su responsabilidad que la obra cumple absolutamente con la normativa urbanística". Se trata pues de un documento distinto e independiente del propio proyecto, como se desprende inequívocamente del art. 154.1,b) de la Ley 9/01 de 17 de Julio del Suelo de la Comunidad Autónoma de Madrid , que al no haber sido aportado en el expte. administrativo impide de forma absoluta que se pueda obtener una licencia de obra en virtud de silencio administrativo, en primer lugar porque no se pueden computar los plazos establecidos al efecto hasta que no esté entregada la documentación completa en el registro correspondiente, por establecerlo así la Ordenanza Especial de Tramitación de Licencias y Control Urbanístico; y en segundo lugar, porque el legislador, como ya hemos dicho en el fundamento de derecho anterior, hace recaer la responsabilidad de la licencia obtenida por silencio en el facultativo que firma el proyecto. Por tanto, faltando tan esencial requisito, nunca pudo obtenerse la licencia en virtud de silencio.

Por lo que se refiere al acto administrativo impugnado que es "la denegación de licencia", entiende la Sala que la declaración testifical del arquitecto que realizó el proyecto, por ser técnico nombrado por la parte recurrente y por tanto, carente de la suficiente objetividad, no ha logrado destruir la presunción iuris tantum de veracidad, objetividad y certeza de la que gozan los informes realizados por los servicios técnicos municipales obrantes en el expte. advo. de acuerdo con lo dispuesto en el art. 137 de la Ley 30/1992 de 26 de Noviembre. Constando en dichos informe de forma fehaciente que las obras realizadas infringen la legalidad urbanística, la única consecuencia jurídica posible era la denegación de la licencia solicitada, por tratarse de una actuación de carácter absolutamente reglado. Por todo ello, procede la estimación del presente recurso y revocación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- De acuerdo con lo dispuesto en el art. 139 de la LJCA no se hace pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

VISTOS.- Los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación

Fallo

Que estimando el recurso interpuesto por el EXCMO AYUNTAMIENTO DE MADRID contra la sentencia dictada por el Juez de lo Contencioso-Administrativo nº 17 de Madrid en el P.O. 141/06 , debemos revocarla y la revocamos por no ajustarse a derecho; y desestimamos el recurso contencioso- Administrativo interpuesto en la instancia contra la actuación administrativa descrita en el fundamento de derecho primero de la presente resolución, y sin pronunciamiento alguno respecto de las costas procesales.

Así por ésta nuestra sentencia contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.