Sentencia Administrativo Nº 332/2010, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 7, Rec 1363/2005 de 25 de Febrero de 2010

Encabezamiento

RECURSO 1363/05

PONENTE SR. José Luís Aulet Barros

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEPTIMA

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Francisco Gerardo Martínez Tristán

Magistrados:

Dª. Mercedes Moradas Blanco.

Dª. María Jesús Muriel Alonso.

D. José Luís Aulet Barros.

En Madrid, a veinticinco de febrero de dos mil diez.

Visto el recurso contencioso-administrativo nº 1363/2005, seguido ante la Sección VII de la Sala de lo Contencioso -Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, interpuesto por D. Germán contra la resolución de 20 de febrero de 2005 de la Consejería de hacienda de la Comunidad de Madrid que le declara jubilado por incapacidad permanente, la Orden de 31 de diciembre de 2004 de la Consejería de Justicia e Interior por la que se acuerda su cese en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad, y la resolución de 7 de marzo de 2005 de la Dirección General de Recursos Humanos declarando que no procede su pase a situación de expectativa de destino. Es parte demandada la Administración de la Comunidad de Madrid, representada y defendida por su servicio jurídico.

Antecedentes

Primero.- Interpuesto el recurso, se reclamó el expediente a la Administración y, siguiendo los trámites legales, se emplazó a la parte recurrente para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito, obrante en autos, en el que se hizo alegación de hechos y fundamentos jurídicos que consideró de aplicación, y terminó suplicando que se dictara sentencia estimando el recurso contencioso-administrativo interpuesto.

Segundo.- El letrado de la Comunidad de Madrid, en representación de la Administración demandada, contestó y se opuso a la demanda de conformidad con los hechos y fundamentos que invocó, terminando por suplicar que se dictara sentencia que desestime el recurso y confirme en todos sus extremos la resolución recurrida.

Tercero.- Terminada la tramitación se señaló para votación y fallo el día de ayer, en que han tenido lugar.

Ha sido ponente el magistrado Ilmo. Sr. D. José Luís Aulet Barros, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

Primero.- El presente recurso contencioso-administrativo se dirige por D. Germán contra la resolución de 20 de febrero de 2005 de la Consejería de Hacienda de la Comunidad de Madrid que le declara jubilado por incapacidad permanente, la Orden de 31 de diciembre de 2004 de la Consejería de Justicia e Interior por la que se acuerda su cese en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad, y la resolución de 7 de marzo de 2005 de la Dirección General de Recursos Humanos declarando que no procede su pase a situación de expectativa de destino.

Según la demanda, el Sr. Germán era funcionario del Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid, desempeñando el puesto de Bombero Especialista. El 18 de agosto de 2002 sufrió un accidente de trabajo cuando prestaba sus servicios, sufriendo quemaduras profundas en cuello, cara y brazos, lo que supuso una disminución notoria de sus aptitudes para el desempeño de sus funciones habituales; con tal motivo, se procedió a incoar un expediente ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para declarar su incapacidad permanente. El 29 de octubre de 2004 se dictó sentencia por el Juzgado de lo Social 18 de Madrid en virtud de la cual se declaró la incapacidad permanente y total del Sr. Germán para su profesión de Bombero. Con fecha 31 de diciembre, se le cesó en su puesto. El ahora recurrente había solicitado el pase a segunda actividad, sin que se produjese resolución expresa y a pesar de que era lo usual en el Cuerpo de bomberos cuando alguno sufría un accidente en cumplimiento de su deber; y solicitó asimismo quedar en expectativa de destino, situación en la que permanecen los funcionarios cuando no sea posible acceder inmediatamente a la segunda actividad, recayendo resolución expresa de 5 de marzo de 2005 de la Dirección General de Recursos Humanos denegándosela. En todo caso, mediante resolución de 20 de febrero de 2005 se le declaró jubilado. El recurrente alega que al no haberse incoado expediente por parte de la Administración para llegar a las resoluciones antedichas, se le ha generado indefensión. En este sentido, el artículo el artículo 30.2 de la Ley 1/1986 de la Función Pública de la Comunidad de Madrid establece la necesidad de que se instruya expediente para declarar la jubilación, y el 29.1 del mismo texto legal no prevé el cese por incapacidad permanente total, sino por jubilación. Alega desigualdad de trato, prohibida por el artículo 14 del texto constitucional , y consideraciones en cuanto a la posibilidad de que la Administración actúe de oficio y sin conocimiento del interesado en casos similares. Termina suplicando que se anulen las resoluciones recurridas y declare el derecho del recurrente a reingresar en el Cuerpo de Bomberos de la Comunidad de Madrid como funcionario en expectativa de destino, abonándosele las cantidades que ha dejado de percibir desde la fecha de su cese.

El Abogado de la Comunidad se opuso a la pretensión actora, señalando que el dictamen en el que debe basarse el Tribunal es el del Equipo de Evaluación de Incapacidades, que es el órgano oficial competente para ello, y no los informes privados elaborados a instancia de la propia parte interesada; que el expediente fue el tramitado ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, pues le corresponde al Estado y no a las Comunidades Autónomas declarar las incapacidades y su grado. La jubilación, por lo tanto, es consecuencia ope legis de lo resuelto en ese expediente. Y en todo caso, no cabía pasar al recurrente a la segunda actividad, puesto que ésta está prevista únicamente para quienes tengan disminuida su capacidad, no para quienes sufran de incapacidad permanente total cual es el caso del recurrente. Termina suplicando que se desestime la demanda.

Segundo.- Alega el recurrente que la incoación de expediente, con todo lo que ello supone -en especial el derecho del interesado a hacer las manifestaciones y aportar las pruebas que tenga por convenientes- viene establecida en el artículo 30.2 de la Ley de la Función Pública de la Comunidad de Madrid , cuando se trata de jubilar a un funcionario; pero ello no es así.

El artículo 30.2 de la Ley 1/1986, de 10 de abril, de la Función Pública de la Comunidad de Madrid dice literalmente que "La jubilación se declarará... de oficio o a petición del funcionario, previa instrucción del correspondiente expediente, en los casos de incapacidad permanente, inutilidad física o disminución o pérdida de facultades... Ello no obstante, si el funcionario se encuentra acogido al régimen de la Seguridad Social, se estará a lo que se establezca para estos casos en dicho sistema de previsión".

Esto es lo que se ha hecho. Tras el oportuno expediente ante el Instituto Nacional de la Seguridad Social, se terminó en sentencia del Juzgado de lo Social n. 18 de Madrid, en la que se declaró la incapacidad permanente total del ahora demandante para la profesión de Bombero.

Como bien dice la defensa de la Comunidad de Madrid en su escrito de contestación a la demanda, según el Decreto Legislativo 1/1994 , le corresponde al Estado y no a las Comunidades Autónomas declarar las incapacidades y su grado. En este sentido, ha sido correcto jurídicamente que la declaración de incapacidad haya sido realizada con base en el expediente del INSS y declarada mediante sentencia del Juzgado de lo Social. Si el interesado no estaba de acuerdo con el expediente o la sentencia, debió recurrir uno u otra, cosa que no hizo y por lo tanto el resultado devino firme.

Ahora bien, el cese en este caso se produce ope legis, es decir, como consecuencia inmediata, directa, de la jubilación por incapacidad permanente total, de manera que la Comunidad de Madrid no podría -por falta de competencia- contradecir tal declaración mediante lo que resultase de un expediente paralelo. Declarada la incapacidad permanente total por el Juzgado, solo cabía actuar su consecuencia.

Alega el recurrente indefensión, pero no podemos apreciarla porque tuvo los medios de defensa a su alcance y, como hemos dicho antes, no los utilizó en su momento; y tampoco se ha producido desconocimiento de las resoluciones administrativas de la Comunidad de Madrid, ni se le ha impedido ejercer los oportunos recursos, como prueba precisamente la interposición de éste, contencioso administrativo. Tampoco podemos apreciar desigualdad de trato, ni por lo tanto vulneración del artículo 14 del texto constitucional , ya que si en algún caso -lo que no está acreditado- se le ofreció a otro funcionario del Cuerpo de Bomberos permanecer en segunda actividad en las condiciones físicas del recurrente, habría sido ilegalmente, y no cabe alegar la igualdad en la ilegalidad.

Ello nos lleva a otra de las pretensiones del hoy actor: que se le permita el paso a la segunda actividad, previo a la situación de expectativa de destino. Pero tampoco podemos acoger su petición, puesto que, como señala la defensa de la Comunidad de Madrid, el artículo 20 de la Ley 14/1994 establece que "Cuando un miembro del Cuerpo de Bomberos tenga disminuida su capacidad, por enfermedad o por razón de edad, para cumplir el servicio ordinario, pasará a la segunda actividad". Como se ve, el precepto se refiere a quienes tengan "disminuida su capacidad", lo que no es el caso del recurrente, cuyo estado es de "Incapacidad permanente total".

Procede, por lo tanto, desestimar la demanda.

Tercero.- En aplicación del artículo 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, no ha lugar a imponer las costas a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos citados y demás de aplicación, por la potestad que nos confiere la Constitución, y en nombre de S. M: el Rey

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Germán contra las resoluciones antes indicadas, por considerar que son ajustadas a Derecho y procede su confirmación. Sin imposición de costas.

Notifíquese esta sentencia a las partes en legal forma, haciendo la indicación de que contra la misma cabe recurso de casación, de conformidad con lo dispuesto en el art. 86 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa de 13 de julio de 1998 .

Y para que esta sentencia se lleve a debido efecto, una vez alcanzada la firmeza de la misma remítase testimonio, junto con el expediente administrativo, al órgano que dictó la resolución impugnada, que deberá acusar recibo dentro del término de diez días conforme previene la Ley, y déjese constancia de lo resuelto en el procedimiento.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

P U B L I C A C I Ó N.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el magistrado ponente, Ilmo. Sr. D. José Luís Aulet Barros, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.