Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 332/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 70/2021 de 14 de Octubre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 70/2021

SENTENCIA NÚMERO 332/2021

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. LUIS ANGEL GARRIDO BENGOETXEA

MAGISTRADOS:

D. JOSE ANTONIO GONZALEZ SAIZ

Dª. IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL

En la Villa de Bilbao, a catorce de octubre de dos mil veintiuno.

La Seccion 3ª de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el 2 de noviembre de 2020 por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 1 de Donostia / San Sebastián en el recurso contencioso-administrativo número 147/2020.

Son parte:

- APELANTE: SUBDELEGACION DE GOBIERNO EN GIPUZKOA, representado y dirigido por el ABOGADO DEL ESTADO.

- APELADO: Conrado , representado por la Procuradora Dª. CARMEN MIRAL ORONOZ y dirigido por la letrada Dª. MIREIA ARGINZONIZ GARITAONANDIA.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. D.ª IRENE RODRIGUEZ DEL NOZAL.

Antecedentes

PRIMERO.-ElJuzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián dictó, en los autos de procedimiento abreviado nº 147/2020, Sentencia nº 242/2020, de 2 de noviembre de 2020.

Contra esta resolución, la representación procesal de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA presentó, en fecha 23 de noviembre de 2020, recurso de apelación ante esta Sala, que finalizaba suplicando que se estimara el recurso interpuesto y se revocara la sentencia recurrida.

SEGUNDO.-Con fecha 26 de noviembre de 2020, el Sr. Letrado de la Administración de Justicia dictó diligencia de ordenación a través de la cual se admitía a trámite el recurso interpuesto. Asimismo, se acordaba dar traslado a las demás partes a efectos de que, en su caso, formalizasen su oposición.

Con fecha 22 de diciembre de 2020, la representación procesal de D. Conrado presentó escrito de oposición al recurso, solicitando que se desestimara íntegramente el mismo, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

TERCERO.-Recibidos los autos en esta Sala, se designó Magistrada Ponente. Al no haberse solicitado recibimiento a prueba ni celebración de vista o presentación de conclusiones, se señaló fecha para votación y fallo el día 13 de octubre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia. Seguidamente, quedaron los autos conclusos para dictar sentencia.

Fundamentos

PRIMERO. Sentencia apelada.

Se interpone el presente recurso contra la Sentencia nº 242/2020, de 2 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 147/2020, por la que se estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Conrado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 29 de noviembre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición presentado con la Resolución de fecha 2 de octubre de 2019, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional por un período de 5 años, anulándola por no ser conforme a Derecho.

La sentencia recurrida estimó el recurso contencioso-administrativo interpuesto por entender que la Resolución recurrida infringía el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de enero, al estar pendiente de resolverse un recurso de reposición contra una Resolución denegatoria de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación.

SEGUNDO. Argumentos de la apelante.

La apelante, SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, solicitó en su recurso de apelación que se estimara el recurso interpuesto y se revocara la sentencia recurrida.

Sustenta la apelante su recurso en las siguientes consideraciones:

1º) La sentencia incurrió en error al estimar el recurso por entender que se infringió el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril. La apelante entiende que este procedimiento rige cuando el expediente concurrente con el de expulsión es la autorización de residencia por razones extraordinarias de arraigo social, y no otro, como es el caso. En cualquier caso, la solicitud del actor ya fue resuelta por resolución expresa, no siendo impedimento la interposición de recurso de reposición no resuelto de forma expresa (aunque sí por silencio administrativo) para la tramitación de un expediente sancionador.

2º) La Resolución recurrida es conforme a Derecho porque existen circunstancias negativas que, unidas a la estancia irregular en España, justifican la expulsión, a saber: estaba indocumentado por no aportar en ningún momento pasaporte original; le consta orden de salida obligatoria incumplida dimanante de una Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 11 de septiembre de 2017 y notificada al día siguiente; y tiene antecedentes policiales por hurto, robo y apropiación indebida.

TERCERO. Argumentos de la apelada.

La apelada, D. Conrado, presentó escrito de oposición a la apelación, solicitando que se desestimara el recurso interpuesto, confirmando la sentencia recurrida en todos sus extremos.

Sustenta su oposición la apelada en las siguientes consideraciones:

1º) La sentencia es conforme a Derecho porque existe infracción del art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

2º) Incluso de no estimarse lo anterior, no existen circunstancias negativas que, unidas a la estancia irregular en España, justifiquen la expulsión, pues el apelado tiene arraigo social; no está indocumentado porque la denegación de la cédula de inscripción está recurrida judicialmente; y los antecedentes penales están cumplidos.

CUARTO. Resolución del recurso. La alegada infracción del art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril.

La apelante alega que la sentencia recurrida incurrió en error al estimar el recurso por entender que se infringió el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, pues este procedimiento rige cuando el expediente concurrente con el de expulsión es la autorización de residencia por razones extraordinarias de arraigo social, y no otro, como es el caso. En cualquier caso, la solicitud del actor ya fue resuelta por resolución expresa, no siendo impedimento la interposición de recurso de reposición no resuelto de forma expresa (aunque sí por silencio administrativo) para la tramitación de un expediente sancionador.

La apelada se opone a los argumentos utilizados de contrario, con remisión a lo razonado por la sentencia recurrida.

A) Normativa aplicable al caso.

Resultan de aplicación al caso el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular (en adelante, Directiva de Retorno); el art. 63.6 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero (en adelante, LOEX), y por remisión, también el art. 31.3 de la LOEX; el art. 21 de la LOEX y, también por remisión, el art. 39 de la LPAC; y finalmente el art. 241 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril, por el que se aprueba el Reglamento de la LOEX.

El art. 6 de la Directiva de Retorno, en lo que aquí interesa, refiere lo siguiente:

'4. Los Estados miembros podrán, en cualquier momento, decidir conceder a un nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio un permiso de residencia autónomo u otra autorización que otorgue un derecho de estancia por razones humanitarias o de otro tipo. En este caso no se dictará ninguna decisión de retorno. De haberse ya dictado, se revocará la decisión de retorno o se suspenderá durante el periodo de validez del permiso de residencia o de otra autorización que otorgue un derecho de estancia.

5. Si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro considerará la posibilidad de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente, sin perjuicio de lo dispuesto en el apartado 6.

6. La presente Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial, si así lo dispone su legislación nacional, sin perjuicio de las garantías procedimentales previstas en el Capítulo III y otras disposiciones pertinentes del Derecho comunitario y nacional.'

El art. 63.6 de la LOEX, por su parte, determina:

'6. En el supuesto de las letras a) y b) del apartado 1 del artículo 53 cuando el extranjero acredite haber solicitado con anterioridad autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley, el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.'

El art. 31.3 de la LOEX, a su vez, prevé lo siguiente:

'3. La Administración podrá conceder una autorización de residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente.

En estos supuestos no será exigible el visado.'

El art. 21 de la LOEX, por su parte, determina que:

'1. Los actos y resoluciones administrativas adoptados en relación con los extranjeros serán recurribles con arreglo a lo dispuesto en las leyes.

2. El régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente, salvo lo dispuesto en esta Ley para la tramitación de expedientes de expulsión con carácter preferente.'

El régimen general de ejecutividad de los actos administrativos viene establecido en el art. 39 de la LPAC cuando determina que:

'1. Los actos de las Administraciones Públicas sujetos al Derecho Administrativo se presumirán válidos y producirán efectos desde la fecha en que se dicten, salvo que en ellos se disponga otra cosa.'

Finalmente, el art. 241 del Reglamento de la LOEX prevé lo siguiente:

'1. Si durante la tramitación del expediente seguido por el procedimiento preferente y por la causa prevista en la letra a) del artículo 53.1 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, el extranjero expedientado acreditase haber solicitado con anterioridad a su iniciación una autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento, el instructor recabará informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud. En caso de que el interesado no reuniera, de acuerdo con la resolución que se dicte sobre la solicitud de autorización, los requisitos previstos para la obtención de la autorización de residencia, el instructor decidirá la continuación del expediente de expulsión y, en caso contrario, procederá a su archivo. De entender procedente la prosecución del expediente y previo acuerdo dictado al efecto, continuará por los trámites del procedimiento ordinario regulado en este Reglamento.'

B) La posible infracción del art. 241 del Reglamento de la LOEX.

En el caso de autos, al tiempo de iniciarse y tramitarse el expediente sancionador constaba pendiente de resolución expresa un recurso de reposición contra Resolución denegatoria de una solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación. La sentencia de instancia considera que ello constituye un supuesto subsumido en el art. 241 del Reglamento de la LOEX y que, por tanto, el instructor debió recabar informe del órgano competente sobre el estado de tramitación de dicha solicitud, lo que no hizo; sin que hubiera tampoco decisión formal sobre la continuación del expediente de expulsión o, en su caso, su archivo. Concluye la sentencia que esta infracción procedimental debe conllevar la anulación de la Resolución recurrida.

La Sala no comparte los razonamientos del juzgador de instancia, y ello por varias razones:

1º) El art. 241 del Reglamento de la LOEX se refiere a la concurrencia del procedimiento sancionador con procedimiento de solicitud de 'autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales de conformidad con lo dispuesto en los artículos 31.3 de la citada Ley Orgánica y concordantes de este Reglamento'. Tal solicitud, por tanto, se refiere a una autorización de 'residencia temporal por situación de arraigo, así como por razones humanitarias, de colaboración con la Justicia u otras circunstancias excepcionales que se determinen reglamentariamente' (ex art. 31.3 de la LOEX). Lo que se solicitó por el ahora apelado era, en cambio, una autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación; que por tanto no es de las referidas por el art. 31.3 de la LOEX y no subsume el supuesto de hecho del art. 241 del Reglamento de la LOEX. Así nos hemos pronunciado, como señala la apelante, en nuestra Sentencia nº 245/2019, de 23 de mayo (recurso nº 339/2019).

2º) El art. 63.6 de la LOEX, fundamento legal del art. 241 del Reglamento de la LOEX, habla igualmente de la concurrencia, junto con el procedimiento sancionador, de un procedimiento por el que se hubiera solicitado ' autorización de residencia temporal conforme a lo dispuesto en el artículo 31.3 de esta Ley ', por lo que tampoco se estaría, en el caso de autos, en dicho supuesto de hecho.

3º) Los anteriores preceptos legal y reglamentario son conformes con la Directiva de Retorno, que únicamente determina que si el nacional de un tercer país que se halla en situación irregular en el territorio de un Estado miembro tiene pendiente un procedimiento pendiente de renovación del permiso de residencia u otra autorización que otorgue el derecho de estancia, el Estado miembro 'considerará la posibilidad'de abstenerse de dictar una decisión de retorno hasta que finalice el procedimiento pendiente (según el apartado 5), estableciendo además que, en cualquier caso, la Directiva no impedirá a los Estados miembros adoptar una decisión sobre la finalización de la situación regular, unida a una decisión de retorno y/o de expulsión y/o a una prohibición de entrada, en una única decisión o acto de naturaleza administrativa o judicial,'si así lo dispone su legislación nacional'(según el apartado 6).

De cualquier manera, e incluso de mantenerse una interpretación distinta de la ya argumentada, la Sala entiende que no existe concurrencia de procedimientos desde el mismo momento en que la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación, realizada por el ahora apelado, ya fue denegada por resolución expresa. No puede acogerse, en fin, la pretensión del apelado de que deba considerarse el procedimiento en trámite hasta que recaiga resolución firme, sea en vía administrativa o contencioso-administrativa, pues no hay nada en la normativa aplicable que ampare esta interpretación. Así,

1º) El art. 63.6 de la LOEX determina que, en los casos de concurrencia de procedimientos allí previstos, 'el órgano encargado de tramitar la expulsión suspenderá la misma hasta la resolución de la solicitud, procediendo a la continuación del expediente en caso de denegación.'Se exige, por tanto, la resolución de la solicitud, sin que se indique que deba serlo por resolución firme.

2º) El art. 21 de la LOEX refiere que 'el régimen de ejecutividad de los actos administrativos dictados en materia de extranjería será el previsto con carácter general en la legislación vigente' , y los arts. 38, 39 y 98 de la LPAC son tajantes al fijar la inmediata ejecutividad de los actos administrativos, salvo en los casos previstos. Por tanto, la resolución denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación, era inmediatamente ejecutiva desde su dictado, poniendo fin, en suma, a la supuesta concurrencia de procedimientos, sin perjuicio de los recursos que puedan interponerse frente a ella. Así se ha pronunciado esta Sala anteriormente en nuestra Sentencia nº 131/2018, de 14 de marzo (recurso nº 778/2017).

Por todo lo razonado, ha de entenderse que la sentencia recurrida entendió indebidamente infringido el art. 241 del Reglamento de la LOEX, por lo que procede estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar dicha sentencia.

QUINTO. Resolución del recurso. La proporcionalidad de la sanción de expulsión impuesta.

Una vez revocada la sentencia de instancia, procede analizar el fondo del recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día.

La ahora apelante sostiene, a este respecto, que la Resolución recurrida es conforme a Derecho porque existen circunstancias negativas que, unidas a la estancia irregular en España, justifican la expulsión, a saber: el ahora apelado estaba indocumentado por no aportar en ningún momento pasaporte original; le consta orden de salida obligatoria incumplida dimanante de una Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 11 de septiembre de 2017 y notificada al día siguiente; y tiene antecedentes policiales por hurto, robo y apropiación indebida.

La apelada se opone a lo alegado de contrario, entendiendo que no existen circunstancias negativas que, unidas a la estancia irregular en España, justifiquen la expulsión, pues el apelado tiene arraigo social; no está indocumentado porque la denegación de la cédula de inscripción está recurrida judicialmente; y los antecedentes penales están cumplidos.

A) Jurisprudencia aplicable al caso.

En cuanto a la proporcionalidad o no de la Resolución impugnada, por imponer sanción de expulsión y no de multa, ha de estarse a la reciente doctrina emanada de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19) y la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, Sección Quinta, nº 366/2021, de 17 de marzo de 2021 ( RCA 2870/2020).

Sin ánimo de exhaustividad, conviene hacer una breve referencia a continuación a la fundamentación de la STS de 17 de marzo de 2021, que resuelve la controversia existente en este procedimiento.

Así, procede señalar que el art. 57 de la LOEX, en su redacción originaria, preveía que la estancia irregular fuera sancionada con multa o expulsión. Tras el dictado de la Directiva 2008/115/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008 (en adelante, Directiva de Retorno), se modificó dicho art. 57 de la LOEX para indicar que la aplicación alternativa y excluyente de la multa se haría 'en atención al principio de proporcionalidad'y ' mediante la resolución motivada que valore los hechos que configuran la infracción'. Ya desde antes de la modificación legislativa, el Tribunal Supremo venía manteniendo que la sanción principal para la estancia irregular era la de multa, y que sólo podía sustituirse por la expulsión del territorio nacional con una motivación específica y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal; y esta doctrina se mantuvo después de la modificación legislativa por los distintos Tribunales Superiores de Justicia.

A raíz de la cuestión prejudicial suscitada por el Tribunal Superior de Justicia de País Vasco, el Tribunal de Justicia de la Unión Europea (en adelante, TJUE) declaró, en sentencia de 23 de abril de 2015, que la Directiva de Retorno debía interpretarse 'en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro [...] que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'El TJUE entendía, en definitiva, que la Directiva imponía a los Estados la obligación de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encontrase en situación irregular en su territorio, salvo que concurrieran las excepciones previstas en aquélla.

En consonancia con lo anterior, el Tribunal Supremo estableció que, en supuestos de estancia irregular, lo procedente era decretar la expulsión del extranjero, salvo que concurriera alguno de los supuestos de excepción de los apartados 2 a 5 del art. 6 de la Directiva de Retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propician la aplicación del principio de no devolución ( sentencia nº 980/2018, de 12 de junio de 2018, RCA 2958/2017, que es la que aplica la sentencia de instancia). A pesar de que, al dictarse esta sentencia, ya se advirtió que esta solución implicaba la aplicación de la Directiva en perjuicio de los ciudadanos (efecto directo vertical descendente, no admitido por el Derecho de la Unión), aun así se alcanzó la solución ya citada, al entenderse que el TJUE había sido tajante en su respuesta a la cuestión prejudicial y pretendía evitar que se frustrara la aplicación de la Directiva de Retorno y su efecto útil.

El Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha planteó entonces cuestión prejudicial al TJUE, cuestionándose si este efecto directo vertical descendente de la Directiva de Retorno era admisible, al generar un perjuicio para los ciudadanos. El TJUE, en sentencia de 8 de octubre de 2020, razonó que no lo era, pues si bien 'los órganos jurisdiccionales nacionales deben interpretarlo[el Derecho interno]en la medida de lo posible a la luz de la letra y de la finalidad de la directiva de que se trate para alcanzar el resultado que ésta persigue', si tal cosa no es posible, los Tribunales españoles no pueden dejar de aplicar la norma nacional, más beneficiosa para los ciudadanos, por la eficacia directa de la Directiva.

El Tribunal Supremo, a la vista de lo anterior, concluye que los Tribunales nacionales deben buscar una interpretación del art. 57.1º de la LOEX conforme a los términos de la Directiva de Retorno, sirviéndose para ello del ordenamiento español y de los criterios interpretativos que el mismo impone, con el límite de no realizar una interpretación contra legem. Así, concluye el Tribunal Supremo que el art. 57.1º de la LOEX'sólo puede interpretarse en el sentido de considerar que la estancia irregular de un extranjero en España sólo puede ser sancionada con expulsión', dado que el TJUE es claro al determinar que 'una sanción de multa, que excluye la expulsión, es contrario a la Directiva'.La multa, en suma, no procede en ningún caso.

Ahora bien, aunque el art. 57.1º de la LOEX parece establecer el automatismo de que a una situación de estancia irregular le corresponde una sanción de expulsión (excluida ya la posibilidad de multa referida anteriormente), de la propia Directiva de Retorno se infiere que no basta la mera estancia irregular para que se decrete la expulsión, sino que la decisión debe adoptarse 'en un procedimiento justo y transparente'y 'de manera individualizada y fundándose en criterios objetivos, lo que implica que se deben tener en cuenta otros factores además del mero hecho de la situación irregular'(considerando sexto de la Directiva y sentencia del TJUE de 7 de junio de 2016, asunto C-47/15). El Tribunal Supremo entiende que, puesto que el art. 57.1º de la LOEX se refiere al principio de proporcionalidad (aunque lo haga para permitir la opción entre la sanción de expulsión y la de multa, y esta última ya no pueda adoptarse), tal precepto es interpretable conforme a la Directiva de Retorno y por tanto permite considerar que la sanción de expulsión debe acordarse en caso de estancia irregular de un extranjero en España a la que se sumen otros criterios objetivables. Así, la jurisprudencia del Tribunal Supremo en relación al art. 57.1º de la LOEX antes de la aprobación de la Directiva es aprovechable, y si bien antes tenía por objeto justificar cuándo procedía la expulsión en vez de la multa; ahora permitirá justificar si efectivamente procede la expulsión, al no ser ya posible imponer la multa.

Entre las circunstancias que justifican la expulsión, el Tribunal Supremo ha señalado las siguientes: 'encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado'( STS de 27 de mayo de 2008); 'ignorar, por ausencia de dicha documentación, no sólo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional'(STS de 26 de diciembre de 2007, 14 de junio de 2007 y 5 de junio de 2007);'no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria adoptada conforme a lo establecido en el art. 28 de la LOEX'( STS de 22 de febrero de 2007), 'la constatación de que la residencia autorizada fue obtenida de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia'( STS de 8 de noviembre de 2007). Igualmente, justifican la expulsión los casos del art. 63.1º, párrafo segundo, de la LOEX (riesgo de incomparecencia; que el extranjero evitara o dificultase la expulsión, sin perjuicio de las actuaciones en ejercicio de sus derechos; que el extranjero representase un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional).

Finaliza la STS de 17 de marzo de 2021 determinando, en respuesta a la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, que 'la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa'. Igualmente, que 'la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidad de la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.'Finalmente, que 'por tales circunstancias de agravación han de considerarse las que se han venido apreciando por la jurisprudencia en relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.'

La STS, Sección 5ª, de 27 de mayo de 2021 (RCA 1739/2020) resuelve la cuestión con interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia en idéntico sentido a su precedente de 17 de marzo de 2021, ya citado.

B) La existencia de infracción del art. 53.1.a) de la LOEX.

La Resolución recurrida establece que 'al ser controlado, D. Conrado no disponía de ningún tipo de documento (permiso de residencia, prórroga de estancia, etc.) que autorizara su permanencia en España, encontrándose, por tanto, en clara situación de irregularidad'.

El ahora apelado no niega que, al tiempo del control policial, efectivamente carecía de documento que autorizara su permanencia en España, si bien alega que las correspondientes denegaciones estaban recurridas (concretamente, la denegación de la autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación).

No puede obviarse, pues, que la situación en España del ahora apelado era irregular, concurriendo la infracción del art. 53.1.a) de la LOEX.

C) La concurrencia de circunstancias agravantes que justifican la sanción de expulsión.

(i) El ahora apelado estaba indocumentado.

La Resolución recurrida determina que '[D. Conrado] Tampoco disponía de su pasaporte, ignorándose por dónde y cuándo había entrado en territorio español.'

El ahora apelado no lo niega, y simplemente esgrime que solicitó cédula de inscripción, que le fue denegada y que recurrió, constando sentencia del Juzgado de instancia que deniega su recurso, así como interposición de recurso de apelación contra la misma (folios 71 y siguientes del expediente administrativo).

Al haber sido denegada la solicitud de cédula de inscripción y, por tanto, de ser documentado conforme al art. 34.2 de la LOEX, debe considerarse al solicitante como indocumentado a todos los efectos por ser tal resolución inmediatamente ejecutiva ( art. 21.2 de la LOEX y, por remisión, art. 39 de la LPAC), sin perjuicio de los recursos legalmente procedentes, a cuya resolución no debe esperarse para tramitar y resolver el expediente sancionador.

Tal indocumentación, impidiendo conocer por dónde y cuándo entró en España el apelado es, por sí sola, causa que justifica la expulsión, según doctrina constante de esta Sala en concordancia con la jurisprudencia del Tribunal Supremo en la materia (baste señalar, por todas y a modo ejemplificativo, las sentencias de esta Sala, Sección 3ª, nº 145/2021, de 29 de abril de 2021 (recurso nº 408/2020), y nº 144/2021, de 28 de abril de 2021 (recurso nº 296/2020)).

(ii) Al ahora apelado le consta orden de salida obligatoria incumplida dimanante de una Resolución denegatoria de autorización de residencia temporal no lucrativa, segunda renovación, dictada por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa el 11 de septiembre de 2017 y notificada al día siguiente.

La apelada alega que dicha Resolución fue recurrida en reposición, sin que se haya dictado resolución expresa, como consta en autos y se ha considerado ya acreditado a lo largo de esta Sentencia.

No obstante, como ya se ha indicado, basta que la solicitud de autorización de residencia temporal formulada por el ahora apelado en su día haya sido resuelta para ser inmediatamente ejecutiva ( art. 21.2 de la LOEX y, por remisión, art. 39 de la LPAC), sin perjuicio de los recursos legalmente procedentes, a cuya resolución no debe esperarse para tramitar y resolver el expediente sancionador.

(iii) Al ahora apelado le constan antecedentes penales por hurto, robo y apropiación indebida.

La apelada alega que ya ha cumplido las penas impuestas en su día.

No obstante, salvo error u omisión, no consta documentalmente tal cosa, pues aunque en el folio 43 del expediente administrativo consta escrito de la ahora apelada, aportado como documento acompañado a otro escrito, donde refiere eso mismo, la supuesta documental que lo acredita no está aportada.

De cualquier manera, basta la estancia irregular del ahora apelado, unida a su situación de indocumentación ya acreditada, para apreciar la concurrencia de circunstancias agravantes que justifican su expulsión.

Procede, en suma, desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día por el ahora apelado y, en su virtud, confirmar la Resolución recurrida por ser conforme a Derecho.

SEXTO. Costas.

De acuerdo con el art. 139LJCA, dado que se ha estimado el recurso de apelación interpuesto, procede imponer las costas del mismo a la apelada.

Igualmente, dado que se ha desestimado el recurso contencioso-administrativo interpuesto en su día, procede imponer las costas de la instancia a la recurrente.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación ,

Fallo

ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado, en nombre y representación de la SUBDELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN GIPUZKOA, contra la Sentencia nº 242/2020, de 2 de noviembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 1 de Donostia-San Sebastián en el procedimiento abreviado nº 147/2020, y en su virtud:

1.- REVOCAMOS la Sentencia recurrida.

2.- DESESTIMAMOS el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Conrado contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de fecha 29 de noviembre de 2019, desestimatoria del recurso de reposición presentado con la Resolución de fecha 2 de octubre de 2019, por la que se decretaba la expulsión del territorio nacional por un período de 5 años, que CONFIRMAMOS por ser conforme a Derecho.

3.- Con expresa imposición de las costas, tanto de la instancia como de la apelación, a D. Conrado.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓNante la Sala de lo Contencioso - administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de TREINTA DÍAS( artículo 89.1LJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016 de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE n.º 162, de 6 de julio de 2016.

Quien pretenda preparar el recurso de casación deberá previamente consignar en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con n.º 4697 0000 01 0070 21, un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15.ª LOPJ).

Así por esta nuestra Sentencia de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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