Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3320/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 156/2020 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCIA

SEDE EN GRANADA

SECCION CUARTA

ROLLO DE APELACIÓN NÚM. 156/2020

SENTENCIA NÚM. 3320 DE 2022

Ilma. Sra. Presidenta:

Dª. Beatriz Galindo Sacristán

Ilmos. Srs. Magistrados:

D. Silvestre Martínez García

D. Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

Granada, a veintinueve de julio de dos mil veintidós.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número 156/2020 dimanante del procedimiento abreviado seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de los de Almería, siendo parte apelante la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALMERIA,representada y defendida por la Abogacía del Estado; como parte apelada D. Jesús Manuel,que no se personó ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo.

Antecedentes

PRIMERO.- Fue interpuesto por el Abogado del Estado recurso de apelación contra la sentencia número 51/2019, de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, que estimó el recurso contencioso administrativo interpuesto contra resolución de la Subdelegación del Gobierno en Almería de fecha 8 de marzo de 2017, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución del Jefe de la Oficina de Extranjería de Almería de fecha 10 de febrero de 2017, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión solicitada.

No se personó el actor ante esta Sala para sostener su oposición al recurso de apelación.

SEGUNDO. - Elevadas las actuaciones a la Sala del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía para la tramitación y resolución del recurso interpuesto, se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso. Actuó como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Silvestre Martínez García.

Fundamentos

PRIMERO. -Es objeto del presente recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado en representación de la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN ALMERIA, contra la sentencia número 51/2019, de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, cuyo fallo dice así:

'ESTIMOel recurso interpuesto por D. Jesús Manuel frente a la resolución de Resolución de fecha 8 de marzo de 2017 dictada por la Subdelegación del Gobierno en Almería, por la que se desestimó del recurso de alzada interpuesto contra Resolución de 10 de febrero de 2017, dictada por el Sr. Jefe de la Oficina de Extranjeros de Almería, por no ser ajustadas a derecho y, en consecuencia DEJO SIN EFECTO las mismas y CONCEDO a D. Jesús Manuel la expedición de la Tarjeta de Residencia Permanente de Familiar de Ciudadano de la Unión Europea solicitada en fecha 15 de noviembre de 2016. Sin costas.'

La resolución administrativa anulada en la sentencia apelada fue la resolución de fecha 10.2.2017, que denegó la expedición de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión (confirmada por la resolución desestimatoria del recurso de alzada). El motivo de la denegación de la tarjeta fue porque de la documentación presentada por el solicitante no se acreditaba que dispusiera de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España. También porque consultada la base de datos de la Tesorería General de la Seguridad Social (TGSS) se comprueba que el solicitante no ha estado de alta, ni en situación de asimilado desde el 24.12.2012 hasta el 14.06. 2013, ni desde el 08.03.2013 hasta el 14.09.2015, y no se pueden tener en cuenta los períodos cotizados por su pareja (ciudadana rumana) Dª Elisenda por falta de consentimiento para consultar la base de datos de ella. Falta de acreditación de convivencia de la Sra. Elisenda, y de la vigencia de ambos como pareja de hecho, por no aportar documentación al respecto.

En la sentencia se parte de que no es precisa la exigencia de convivencia o reunión física entre el recurrente y el familiar comunitario en cuestión, sino que lo relevante en este caso es la subsistencia del vínculo y la permanencia en territorio nacional durante el tiempo exigido, aunque no se encuentren empadronados en el mismo domicilio (Ayuntamiento de El Ejido, en Almería desde el 24.01.2013). Bastando en este caso con la inscripción en el Registro de Parejas de Hecho de Santa Coloma de Farnes (Girona), y que la solicitud de baja se produjo el 15.11.2016 ante el citado Ayuntamiento de Girona, por lo que el requisito se cumplió.

En segundo lugar, la sentencia de instancia entiende que los términos del art. 10 del R. Decreto 240/2007, son claros, en cuanto que no es preciso acreditar la concurrencia de los requisitos de los artículos 6 a 9 (Capítulo III) para acceder a la obtención de la tarjeta de residencia permanente por ser familiar de ciudadano de la Unión Europea, entre los que se encuentran tanto la exigencia de seguro médico de salud, como la suficiencia de medios económicos, por lo que aplicando los anteriores criterios estimó la demanda.

SEGUNDO. -El recurso de apelación interpuesto debe ser estimado porque en la regulación de la residencia permanente, pretendida por el apelante, contenida en el Capítulo IV titulado 'Residencia de carácter permanente' y por tanto aplicable a este supuesto de residencia, se encuentra el artículo 14.2 RD 240/07 que textualmente dispone:

' En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente.'

El recurso de apelación se fundamenta en el concepto de residencia legal exigible para la obtención de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, porque la residencia anterior del actor no puede considerarse como legal, al no constar la existencia de medios económicos suficientes ni del actor, ni de su pareja que no aportó la acreditación alguna de medios económicos, justificándolo en la baja en el registro de parejas de hecho solicitada en fecha 16.11.2016 (la solicitud de la tarjeta tuvo como fecha el un día antes de la baja antes referida).

La doctrina reiterada de esta Sala es que la concesión de residencia permanente como familiar de la Unión exige las mismas condiciones que para obtener el derecho a la residencia, pues la jurisprudencia del TJUE ha establecido que no basta con que el interesado haya residido anteriormente durante cinco años, sino que tal residencia ha de ser 'legal', tal como sostiene la Abogacía del Estado.

Resulta aplicable el art. 7 incluido en el Capítulo III del RD 240/2011, tal como en la resolución administrativa se señaló, su aplicación ha sido reconocida por la sentencia del Tribunal Supremo, Sala Tercera, de lo Contencioso- administrativo, Sección 5ª, Sentencia de 14 diciembre de 2020 (Rec. 5281/2018, recurso de casación de la Ley Orgánica 7/2015), tras un extenso examen de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia Europeo nos ilustra:

' TERCERO.- En el presente caso no se trata de la autorización de residencia inicial por más de tres meses sino de la solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de la Unión, que tiene su regulación en el art. 10 del Real Decreto 240/2007 , según el cual: '1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.'

Entiende el recurrente que en este caso, el derecho a residir con carácter permanente no está sujeto a las exigencias establecidas en el art. 7, en concreto disponer de medios económicos suficientes, siendo suficiente la previa residencia en España durante un periodo continuado de cinco años.

Esta controversia ha sido examinada y resuelta, como ya hemos indicado antes, en la reciente sentencia de 13 de octubre de 2020 (rec. 3614/2019 ), en la que interpretando los arts. 7 , 10 y 11 del Real Decreto 240/2007 , en relación con las previsiones de los arts. 3 y 16 de la Directiva 2004/38/CE , existiendo una correspondencia entre los arts. 7 y 16 de ésta y los arts. 7 y 10 de aquel, razona en los siguientes términos:

'La residencia permanente de familiar extracomunitario de nacional del UE se regula en el Capítulo IV de la Directiva, cuyo art. 16 dispone: '1. Los ciudadanos de la Unión que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años en el Estado miembro de acogida tendrán un derecho de residencia permanente en éste. Dicho derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III. [relativo al derecho de residencia por tiempo inferior a tres meses y por período superior, y en el que se encuentra el art. 7 de similar contenido al art. 7 de nuestro Real Decreto 240/07 ]. 2. El apartado 1 será asimismo aplicable a los miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro y que hayan residido legalmente durante un período continuado de cinco años consecutivos con el ciudadano de la Unión en el Estado miembro de acogida. 3. La continuidad de la residencia no se verá afectada por ausencias temporales no superiores a un total de seis meses al año, ni por ausencias de mayor duración para el cumplimiento de obligaciones militares, ni por ausencias no superiores a doce meses consecutivos por motivos importantes como el embarazo y el parto, una enfermedad grave, la realización de estudios o una formación profesional, o el traslado por razones de trabajo a otro Estado miembro o a un tercer país. 4. Una vez adquirido, el derecho de residencia permanente sólo se perderá por ausencia del Estado miembro de acogida durante más de dos años consecutivos'.

La residencia legal a la que se refiere el precepto ha sido interpretada por STJUE (Gran Sala) de 2 de mayo de 2018 en los asuntos acumulados C-331 y 366/16, apartados 73 y 74 en relación con el derecho a la residencia permanente. El apartado 73 dice: '...Pues bien, del art. 16, apartado1, de la Directiva 2004/38 resulta que este derecho únicamente puede adquirirse si la persona afectada ha residido legalmente en el territorio del Estado miembro acogida durante un período continuado de cinco años de conformidad con los requisitos establecidos en dicha Directiva, especialmente los enunciados en su artículo 7, apartado 1.....', y, el apartado 74, insiste, 'Una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas por el Derecho de la Unión, no puede considerarse, en cambio, una residencia legal en el sentido del art. 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 .....'. Esta sentencia no hace sino reiterar la de 21 de diciembre de 2011 en los asuntos acumulados C-424/10 y C-425/10 (en respuesta a dos cuestiones prejudiciales), conocida como Sentencia ZIOLKOWSKI'.

En estos asuntos se planteaba la siguiente cuestión prejudicial: '¿Debe interpretarse el artículo 16, apartado 1, primera frase, de la Directiva [2004/38 ], en el sentido de que confiere a un ciudadano de la Unión, que reside legalmente, únicamente con fundamento en el Derecho nacional, desde hace más de cinco años en el territorio de un Estado miembro, pero que durante ese tiempo no ha cumplido los requisitos del artículo 7, apartado 1, de la Directiva [2004/38 ], un derecho de residencia permanente en dicho Estado miembro?'.

Cuestión prejudicial a la que responde el Tribunal declarando que: 'el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición, cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva.'

Respuesta que se fundamenta, en sus aspectos esenciales, señalando que la Directiva 2004/38 'ha previsto un sistema gradual en materia de derecho de residencia en el Estado miembro de acogida, que recoge en sustancia las etapas y las condiciones previstas en los diferentes instrumentos del Derecho de la Unión y en la jurisprudencia anteriores a dicha Directiva, hasta llegar al derecho de residencia permanente.

En efecto, en primer lugar, para la residencia por un período de hasta tres meses, el artículo 6 de la Directiva 2004/38 limita las condiciones o formalidades del derecho de residencia a la exigencia de estar en posesión de un documento de identidad o pasaporte válidos, y el artículo 14, apartado 1, de dicha Directiva mantiene ese derecho mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias no se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

En segundo lugar, si se trata de una residencia por más de tres meses, la adquisición del derecho de residencia está supeditada a las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/83 y, conforme al artículo 14, apartado 2, de ésta, ese derecho se conserva únicamente mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias cumplan dichas condiciones. Del décimo considerando de la misma Directiva, en particular, se deduce que esas condiciones tratan de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida.

En tercer lugar, del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los ciudadanos de la Unión adquieren el derecho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido legalmente en éste durante un período continuado de cinco años, y que dicho derecho no está sujeto a las condiciones mencionadas en el precedente apartado. Tal como expone el decimoctavo considerando de esa Directiva, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado.

Por último, en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38 , en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida 'de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva', durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión'.

La mencionada precisión fue introducida en el citado considerando, durante el proceso legislativo que condujo a la adopción de la Directiva 2004/38, por la Posición Común (CE) nº 6/2004, adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2003 (DO 2004, C 54 E, p. 12). Según la Comunicación al Parlamento Europeo de 30 de diciembre de 2003 (SEC/2003/1293 final), dicha precisión se introdujo 'con el fin de clarificar el contenido del término residencia legal' enunciado en el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.

Además, el artículo 18 de la Directiva 2004/38 , que figura en el mismo capítulo que el artículo 16 de ésta y regula la adquisición del derecho de residencia permanente por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, establece que, en caso de fallecimiento o partida de ese ciudadano, de divorcio, anulación del matrimonio o fin de una unión registrada, aquellos miembros de su familia, al igual que prevé el artículo 16, apartado 1, deben haber 'residido legalmente' durante cinco años consecutivos en el Estado miembro de acogida, para adquirir el derecho de residencia permanente, remitiendo a tal efecto a los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la misma Directiva, disposiciones éstas cuyo párrafo segundo exige, entre otros requisitos, que los propios interesados puedan demostrar, antes de la referida adquisición, que reúnen las mismas condiciones que prevé el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de dicha Directiva.

De igual manera, conforme a los artículos 12, apartado 1 , y 13, apartado 1, de la Directiva 2004/38 , aunque el fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, o bien el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de una unión registrada, no afectan al derecho de residencia de los miembros de su familia que tengan la nacionalidad de un Estado miembro, éstos también deben demostrar que reúnen ellos mismos las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, antes de adquirir el derecho de residencia permanente.

De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos 'que hayan residido legalmente', enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.

Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38 , no puede considerarse como una residencia 'legal' en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.

A este respecto, no puede sostenerse válidamente una interpretación contraria sustentada en el artículo 37 de la Directiva 2004/38 , según el cual las disposiciones de ésta no afectarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro que sean más favorables para los beneficiarios de la misma Directiva.

En efecto, es preciso señalar que el hecho de no afectar a las disposiciones nacionales más favorables que las de la Directiva 2004/38 en lo que atañe al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no implica en absoluto que las disposiciones nacionales aludidas deban integrarse en el sistema establecido por esa Directiva.

El artículo 37 de la Directiva 2004/38 se limita a prever que ésta no se opone a que el Derecho de los Estados miembros establezca un régimen más favorable que el instaurado por las disposiciones de la Directiva. No obstante, corresponde a cada Estado miembro no sólo decidir si establece un régimen de esa naturaleza, sino también cuáles son las condiciones y los efectos de éste, especialmente en lo que atañe a las consecuencias jurídicas de un derecho de residencia concedido con fundamento exclusivo en el Derecho nacional.'

Esta interpretación, que ha de entenderse aplicable a los arts. 10.1 y 7 del Real Decreto 240/2007 en cuanto se corresponden con las previsiones de los preceptos interpretados por el TJ, pone de manifiesto que la obtención de la tarjeta de residencia permanente al amparo del referido art. 10.1 exige la justificación de la residencia legal previa durante el periodo de cinco años, en las condiciones y con los requisitos establecidos en el art. 7 del mismo Real Decreto , como etapa previa al mayor grado de integración en el Estado de acogida que supone la residencia permanente, con los efectos que de la misma se derivan.

CUARTO.- En consecuencia y respondiendo a la cuestión que plantea interés casacional a que se refiere el auto de admisión del recurso, ha de entenderse que en el supuesto específico de solicitud de tarjeta de residencia permanente por familiar de ciudadano de la Unión, español que no ha ejercitado nunca el derecho de libre circulación, el periodo de previa residencia legal de cinco años ha de entenderse cumpliendo las condiciones establecidas en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero .

Por todo ello, procede desestimar el recurso de casación y confirmar la sentencia recurrida que, interpretando adecuadamente las normas aplicables, concluyó en la inexistencia de residencia legal por el plazo establecido para obtener la tarjeta de residencia permanente, por falta de requisito de disponibilidad de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, circunstancia que no se cuestiona por el recurrente, que se limita a señalar que se le concedió la autorización temporal en las mismas condiciones económicas, pues ello no justifica su cumplimiento, además de que, como se ha señalado ampliamente en el segundo fundamento de derecho, la residencia temporal puede concederse en circunstancias específicas, aun cuando no concurra la disponibilidad de medios económicos exigida con carácter general.

Lo cual resulta igualmente del examen del expediente, en cuyo folio 12 se recoge la Tarjera de Residencia Temporal de Familiar de Ciudadano de la UE, solicitud y efectos, así como su concesión en virtud de recurso, que también figura al folio 13, por sentencia del Juzgado de lo Contencioso Administrativo n.º 15 de Barcelona, de 9 de febrero de 2011 , que ilustra sobre los términos en que se reconoce el derecho del recurrente a la tarjeta de residencia temporal, que en ningún momento valora ni toma en consideración el cumplimiento de los requisitos del art. 7 del Real Decreto 240/2007 .'

Resulta acertada, por tanto, la calificación de la naturaleza meramente declarativa de las tarjetas de residencia alegada en el recurso de apelación, de manera que son la declaración de un derecho preexistente, por lo que su renovación o reemplazo exige que los requisitos que permiten su concesión existan en el momento de su nueva concesión, y que la residencia anterior haya sido legal. Jurisprudencia que se desprende de la sentencia TJUE de fecha 21 de julio de 2011, asunto C-325/09, apartados 48 a 54. Todo ello conduce necesariamente a la estimación del recurso de apelación interpuesto dado que la exigencia del art. 10.1 RD 240/2007 de que la residencia anterior de cinco años sea legal permite la consideración de examinar la permanencia de los requisitos de su concesión (ex art. 14.2), como en el recurso de apelación se aduce.

Debe tenerse en cuenta que el art. 10 RD 240/2007 exige que el período de residencia de cinco años previo sea legal ('que hayan residido legalmente en España'), y que para ello ha de cumplir los requisitos establecidos al efecto: ser un trabajador por cuenta propia y la acreditación de tener medios económicos y seguro médico ( sentencia TJUE de 21/12/2011, asunto Ziolkouski y Szeja C-424/10 y C-425/10). El argumento de la sentencia de instancia de que durante cinco años anteriores estuviera en posesión de la tarjeta de residencia de familiar de comunitaria sin importar los requisitos, no es por sí solo suficiente. La naturaleza declarativa de las tarjetas de residencia implica que esos títulos sólo acreditan un derecho preexistente ( sentencia TSJ de Galicia, Sala de lo Contencioso Administrativo 28/10/2015, recurso 376/2015; sentencia TSJ de Castilla y León, Sala de Burgos, de fecha 15/7/2016, recurso 104/2016).

En el expediente consta el informe de vida laboral (folio 48) del Sr. Jesús Manuel, y que acredita que entre el 10.11.2012 y 01.11.2016, el actor, pese a disponer de permiso de trabajo solamente estuvo de alta 358 días (folio 47, informe de vida laboral), no constando medios económicos algunos de su pareja que no fueron facilitados pese al requerimiento realizado por la Administración. Tampoco se acreditó que dispusiera de seguro médico. Por tanto, no puede aceptarse que su residencia durante esos cinco años fuera legal, y que dado el carácter declarativo de esta residencia no puede calificarse de legal para que pueda acceder a la concesión de la residencia permanente. Pues el argumento de la sentencia de instancia de que el hecho de que durante los cinco años estaba en posesión de la tarjeta de residente de familiar de comunitario (pareja de hecho de ciudadana rumana) no es por sí solo suficiente.

TERCERO. -Resulta, tal como hemos expuesto, aplicable el art. 7.1 que dispone:

'1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).'

Debe tenerse en cuenta que el art. 14.2 del RD 240/2007, establece continuar en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención al señalar textualmente:

'En todo caso, la vigencia de los certificados de registro y tarjetas de residencia contemplados en el presente real decreto, y el reemplazo de éstos por un documento acreditativo de la residencia permanente o una tarjeta de residencia permanente, respectivamente, estará condicionada al hecho de que su titular continúe encontrándose en alguno de los supuestos que dan derecho a su obtención. Los interesados deberán comunicar los eventuales cambios de circunstancias referidos a su nacionalidad, estado civil o domicilio a la Oficina de Extranjeros de la provincia donde residan o, en su defecto, a la Comisaría de Policía correspondiente.'

En similar sentido puede contemplarse la exigencia del art. 9 bis en el que el mantenimiento de las condiciones que dieron lugar a su concesión las que deben disponerse para seguir disponiendo de la tarjeta, no dándose las circunstancias en el caso del actor. Precepto que en su apartado primero reza así:

'Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los arts. 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.'

Preceptos que son traslado de la Directiva 2004/38/CE, y que permiten estimar el recurso de apelación, pues las circunstancias acreditadas en los autos respecto al caso del apelado son de incumplimiento de residencia legal durante los cinco años anteriores.

CUARTO. -Procede, en consecuencia, estimar el recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado por las razones antes expuestas. En cuanto a costas no procede su imposición en aplicación del art. 139 de la Ley Jurisdiccional.

Fallo

1. Que debemos estimar y estimamos el recurso de apelación interpuesto por el Abogado del Estado,interpuesto contra la sentencia número 51/2019, de 25 de marzo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Almería, que se revoca y queda sin efectos. Sin imposición de costas.

2. Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Jesús Manuel contra resolución del SUBDELEGADO DEL GOBIERNO EN ALMERIA, de fecha 8 de marzo de 2017, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de fecha 10 de febrero de 2017, por ser conforme a Derecho.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024015620, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia, se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.