Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 3328/2022, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 902/2020 de 29 de Julio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SECCIÓN CUARTA

ROLLO NÚM. 902/2020

JUZGADO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO NÚM. 2 DE JAÉN

SENTENCIA NÚM. 3328 DE 2.022

Ilma. Sra. Presidenta:

Doña Beatriz Galindo Sacristán

Iltmos. Sres/as. Magistrado/as

Don Silvestre Martínez García

Don Antonio Manuel de la Oliva Vázquez

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En la Ciudad de Granada, a veintinueve de julio de 2022.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso de apelación número902/2020dimanante del Procedimiento Ordinario núm. 716/2018, seguido ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número Dos de los de Jaén, siendo partes apelantes la entidad ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL, ahora denominada JAÉN PLAZA RETAIL PARK SL,representada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno y asistido por el Letrado D. Raúl Montoro Rodríguez, y el AYUNTAMIENTO DE JAÉN,representado y asistido por el Letrado D. Ildefonso de Jesús Mesa, y parte apelada la mercantil HACIENDA LAS CUEVAS SL, representada por la Procuradora Dª Rocío Cano Vargas Machuca y asistida por el Letrado D. Francisco Romero Buendía. Cuantía: Indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo mencionado, en el recurso tramitado ante el mismo con el número reseñado, dictó sentencia número 268/2019, de fecha 11 de septiembre de 2019 en la que estima la demanda interpuesta por la mercantil 'Hacienda Las Cuevas SL' contra la resolución de la Teniente del Alcalde Delegada del Área de Patrimonio, Servicios Técnicos, Casco Histórico, Sanidad Desarrollo Local y Empleo de fecha 6 de septiembre de 2018 por la que se concede licencia 143/18 para el proyecto de ejecución de edificio de gran superficie minorista en el sector SURO-6 instada por Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL, Decathalon, declarando la nulidad de la misma por no ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación, del que, tras ser admitido en ambos efectos por el Juzgado, se dio traslado a las demás partes personadas para que en el plazo de 15 días formularan su oposición, presentándose por la partes apeladas escrito de impugnación de dicho recurso.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a esta Sala se formó el oportuno rollo, se registró, se designó Ponente para la tramitación y al no haberse solicitado prueba, ni vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones para dictar la resolución procedente.

CUARTO.- Asignado el recurso de apelación a la Sección Primera de la Sala, se designó como nuevo ponente al Ilmo. Sr. Magistrado don Antonio de la Oliva Vázquez, señalándose para la deliberación, votación y fallo el día y hora que consta en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone el presente recurso de apelación frente la sentencia número 268/2019, de fecha 11 de septiembre de 2019 en la que estima la demanda interpuesta por la mercantil 'Hacienda Las Cuevas SL' contra la resolución de la Teniente del Alcalde Delegada del Área de Patrimonio, Servicios Técnicos, Casco Histórico, Sanidad Desarrollo Local y Empleo de fecha 6 de septiembre de 2018 por la que se concede licencia 143/18 para el proyecto de ejecución de edificio de gran superficie minorista en el sector SURO-6 instada por Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL, Decathlon, declarando la nulidad de la misma por no ser ajustada a Derecho.

SEGUNDO.-La entidad ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL,ahora denominada JAÉN PLAZA RETAIL PARK SL formula recurso de apelaciónfrente a la sentencia antedicha alegando, en síntesis, lo siguiente:

- La sentencia, tras desestimar de forma errónea la causa de inadmisibilidad alegada -entre otros motivos, al basarla en hechos extraños y no alegados ni discutidos por ninguna de las partes-, contiene el Fallo que se sustenta única y exclusivamente en lo dispuesto en su FD V, que impugna.

- Improcedente desestimación de la causa de inadmisibilidad alegada en la contestación a la demanda.

La sentencia, después de transcribir un extracto de una sentencia de este Tribunal Superior, basa el rechazo de la causa de inadmisibilidad únicamente en que la actoratiene legitimación activa para recurrir el convenio de gestión firmado entre las partes hoy codemandadas al estar interesadas en el proyecto de un centro comercial en el SURO-5 para el que firmó con fecha 21-07-2010 un convenio urbanístico de planeamiento con el Ayuntamiento de Jaén, y en ejecución del cual sostiene haber abonado más de un millón de euros y la ejecución de dicho proyecto resulta impedida por el convenio de gestión aquí recurrido.

La inadmisibilidad alegada se ha desestimado sin tener en cuenta los hechos y pruebas aportadas y practicadas en el proceso, basándose en hechos ajenos al mismo, no conocidos por las partes ni discutidos durante el procedimiento judicial. No se ha recurrido ningún proyecto de gestión urbanística y menos firmado entre los codemandados, sino que el objeto del proceso es la impugnación de una licencia de obras, sin que en el proceso se dilucidara nada sobre ningún centro comercial en el SURO-5 de Jaén. Ello lleva a que la inadmisibilidad debe ser estimada.

Denuncia en la sentencia la infracción de, entre otros, el art. 6.1 de la Ley 7/2002 en relación a los artículos 7 del Código Civil y 11 de la LOPJ. Considera el juzgador que el único argumento para que la actora estuviera legitimada activamente sería por ser interesada en el proyecto de un centro comercial en el Suro-5 para el que firmó con fecha 21-07-2010 un convenio urbanístico de planeamiento con el Ayuntamiento.Ello tiene que ver con otro proceso seguido en el juzgado de lo contencioso administrativo nº 3, Autos 738/2017, del que se ha extraído de su sentencia el mismo párrafo que se ha transcrito en la sentencia que se recurre, de forma ilógica e improcedente, incoherencia que lleva a considerar que se han infringido los referidos preceptos.

La actora no es parte del expediente administrativo de la licencia cuya aprobación impugna, la única legitimación que podría amparar su acción sería la acción pública prevista en el art. 6.1 de la LOUA, y su ejercicio debe respetar lo dispuesto en los arts. 7 del CC y 11 de la LOPJ.

Infracción del art. 72 y 73 de la LJCA; normativa urbanística aplicable, entre otra la Ley 7/2002, LOUA y la jurisprudencia que la desarrolla. Error en la interpretación y valoración de la prueba.

Existen medios de prueba que verifican que no ha existido ningún defecto de nulidad radical o de pleno derecho en elementos esenciales del procedimiento administrativo de aprobación del acto impugnado, licencia de obras.

Según el juzgador habrían existido defectos de nulidad durante el procedimiento de aprobación de la licencia, cambiando el Ayuntamiento el sentido de un informe emitido por la Dirección General de Comercio de 3-05-2018. Tal consideración es incorrecta y contraria a razonable valoración de las pruebas aportadas y practicadas. Ello porque dicho informe no es tal, sino un simple escrito de requerimiento para subsanación dirigido al Ayuntamiento, que fue subsanado, emitiéndose nuevo informe de 3-08-2018 que aprueba la solicitud de licencia municipal de obras en cuestión. Tampoco el Ayuntamiento actuó como dice el juzgador, pues cumplió con su deber respecto al procedimiento.

Existen medios de prueba que verifican que no ha adquirido firmeza ni desplegado efectos ninguna sentencia dictada por el TSJA Sala de Granada ni al dictarse el acto impugnado ni la sentencia apelada.

Se argumenta en la sentencia apelada que la sentencia dictada por el TSJA, que declara la nulidad del PGOU de Jaén ha adquirido firmeza al inadmitirse recurso de casación y que habida cuenta que el PGOU en vigor es el del 1996, el suelo tenía entonces la condición de no urbanizable y no era compatible con el uso terciario de gran superficie y sin embargo la Administración local no ha probado la validez de la licencia recurrida.

A ello decir que la sentencia 115/18 fue anulada por Auto de fecha 6-07-2018.

Si la sentencia sobre nulidad del PGOU de Jaén no era firme cuando se aprobó el acto administrativo -y tampoco posteriormente-, ni había obtenido por entonces efectos generales por no adquirir firmeza ni se publicada la misma en periódico oficial por el Tribunal sentenciador, la conclusión a la que llega el juzgador a quo para estimar la demanda es incorrecta e improcedente y debe ser revocada.

El Ayuntamiento de Jaén interpone recurso de apelaciónalegando, en síntesis:

En cuanto a la inadmisibilidad de la excepción procesal de falta de legitimación. La sentencia atribuye a la actora legitimación activa para 'recurrir el convenio de gestión'. Pero lo que se impugna en este procedimiento es una licencia de obras. Y esa legitimación activa la fundamente en el interés que la actora tiene en otro centro comercial en el SURO-5 que nada tiene que ver con el centro comercial para el que se concede la licencia impugnada, y en los perjuicios económicos que la actora soportaría por la construcción del nuevo centro comercial.

La licencia concedida lo ha sido sin ninguna irregularidad en el procedimiento administrativo y el objeto de la misma no repercute de manera clara y suficiente en la esfera jurídica de la actora, que traspasa el límite de la buena fe con el único objeto de obstaculizar el desarrollo de un centro comercial, que seria competencia directa del que Hacienda Las Cuevas pretende construir.

Se afirma por el juzgador que la celebración de dicho convenio impide desarrollar el proyecto de centro comercial que la actora pretende construir en el SURO-5. Nada más lejos de la realidad, la actora puede construir dicho centro comercial.

Error patente en la valoración de la prueba. Procede la revisión probatoria pues la fundamentación jurídica de la sentencia incurre en grave error, patente y notorio.

Así, hace referencia la sentencia al preceptivo informe de la Dirección General de Comercio, y se refiere al informe de 3-05-2018 que es desfavorable. Lo cierto es que el informe final tiene fecha 3-08-2018 y es favorable a la concesión de la licencia.

Aplicación errónea o falta de aplicación de la legislación. Basa la actora como argumento principal de su demanda la nulidad de la licencia impugnada, en que el PGOU en base al cual se concede, es nulo por sentencias del TSJA en Granada. También la sentencia hace referencia a estas sentencias. Pero hace caso omiso a las alegaciones en la contestación a la demanda que ponen de manifiesto hechos incontestables. Una sentencia fue anulada y se encuentra en trámite de conclusiones. Las otras sentencias están pendientes de incidentes de nulidad.

Deben traerse a colación los artículos 72.2 y 73 de la LJCA, de acuerdo con los cuales si una sentencia firme anula una disposición de carácter general (un PGOU tiene tal naturaleza) no afecta a la eficacia de sentencias o actos administrativos firmes que hayan aplicado dicha disposición antes de que su anulación alcanzara efectos generales (es decir, sea publicado el fallo de la sentencia que anula la disposición). Las sentencias a que hace referencia la actora no afectan a la licencia impugnada en este procedimiento hasta que los fallos de las mismas sean publicados en el BOJA. La licencia fue emitida de forma legal conforme al PGOU que todavía no había sido declarado nulo por ninguna sentencia.

TERCERO.-La parte apelada, Hacienda Las Cuevas SL se opone al recurso de apelación, suplicando se dicte sentencia desestimatoria del recurso de apelación y confirmatoria de la de instancia, que estima conforme a derecho. Alega para ello:

Sobre la excepción de falta de legitimación.Lo cierto es que la licencia concedida para la construcción del edificio comercial en el SURO-6, lo es al amparo del desarrollo urbanístico derivado de dicho Convenio de gestión del ya referido SURO-6, y en la misma medida, se aprecia la legitimación activa de esta parte derivada, no del interés de eliminar a un competidor en una lucha comercial, sino para evitar ser eliminados mediante un trato preponderante a la codemandada por parte de una administración pública, lo que se traduce en un interés legítimo en que no se vulnere la legalidad urbanística.

Sobre el pretendido error en la valoración e interpretación de la prueba.Este motivo de recurso no es más que un intento de que la Sala sustituya la interpretación que de la prueba y normativa aplicable hace el juzgador de instancia por la de los apelantes.

La mercantil apelante alega que los defectos de nulidad radical o de pleno derecho alegados por el juzgador, no existen en la tramitación del expediente de concesión de la licencia impugnada, por lo que tacha esta consideración del juzgador como 'incorrecta' y 'contraria a la razonable y coherente valoración de las pruebas'. Pero ello es una interpretación interesada, pues esta aseveración no está referida al expediente administrativo de concesión de la licencia, por la existencia del informe de la Dirección General de Comercio de fecha 3-05-2018, sino que, de la lectura de la sentencia, podemos observar cómo los defectos de nulidad referidos, lo son del PGOU.

La licencia concedida ha de venir fundamentada en el cumplimiento de la legislación urbanística y su adecuación al Planeamiento Urbanístico municipal. Por ello, la legalidad de la licencia ha de sustentarse sobre la legalidad de la norma que le da cobertura, en este caso, en la del PGOU de Jaén, aprobado definitivamente mediante orden de 3 de octubre de 2014, y es aquí cuando el juzgador de instancia aprecia como vicios de nulidad radical del referido PGOU, los que han sido puestos de manifiesto por la Sala, como son el haberse prescindido de la receptiva Evaluación Ambiental Estratégica, así como la Memoria ambiental, conforme a las prescripciones de la Ley 9/2006 y de la Directiva Europea 2001/42/CE.

Tampoco fundamenta el juzgador que la licencia sea nula porque el referido informe sea desfavorable, simplemente reseña que el mismo advierte al Ayuntamiento de los vicios de nulidad y solicita una aclaración al respecto de la nulidad de PGOU.

Sobre la pretendida infracción del art. 72 y 73 de la LJCA y de la legislación urbanística aplicable. Decir que el juzgador de instancia aprecia los vicios de nulidad del PGOU con independencia de que las referidas sentencias del TSJA hayan adquirido firmeza, porque entiende aplicable 'la falta insubsanable de elementos esenciales que suponen defectos de nulidad radical o de pleno derecho en el PGOU'.

Resulta constatable que la sentencia de 20-09-2018 ha adquirido firmeza y se publica en el BOJA.

CUARTO.- La sentencia de instancia,tras rechazar la causa de inadmisibilidad que fue alegada por 'Alvores Desarrollos Inmobiliarios, SL, al estimar que la mercantil 'Hacienda Las Cuevas SL' tiene legitimación activa para recurrir el convenio de gestión firmado entre las partes, estima la demanda declarando la nulidad de la resolución recurrida que concedió licencia para el proyecto de ejecución de edificio de gran superficie minorista en el sector SURO-6 instada por Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL.

Y ello por cuanto que esta Sala ha dictado tres sentencias declarando la nulidad radical del PGOU, señalando los defectos de nulidad de los que adolece (prescindir de la preceptiva Evaluación ambiental Estratégica y Memoria Ambiental, e informe de sostenibilidad económica). Se expone en la sentencia que con independencia de que las sentencias del TSJA hayan adquirido o no firmeza, es la falta insubsanable de elementos esenciales que suponen defectos de nulidad radical, al margen del informe desfavorable de la Dirección General de Comercio de fecha 3 de mayo de 2018.

Añade que durante la tramitación del procedimiento se dictó sentencia por esta Sala que declara la nulidad del PGOU de Jeán, y que ha adquirido firmeza. Así pues, si dicha sentencia declara la nulidad radical de la normativa urbanística, que da cobertura legal a la licencia pretendida, y por consiguiente tal licencia no es ajustada a Derecho, habida cuenta que el PGOU en vigor es el del 1996, pero no debemos olvidar que este suelo tenía, entonces, la condición de no urbanizable, y no era en ningún caso compatible con el uso terciario de gran superficie minorista y sin embargo la Administración local no ha probado la validez de la licencia recurrida sobre el amparo de un plan diferente del que funda su inicial concesión.

QUINTO.-Son dos las cuestiones a dilucidar: La legitimación activa de la hoy apelada, que niegan las partes apelantes y como cuestión de fondo la nulidad o no de la liciencia concedida a Alvores Desarrollos Inmobiliarios SL, Decathlon, para el proyecto de ejecución de edificio de gran superficie minorista en el sector SURO-6.

Sobre la legitimación activa de la mercantil HACIENDA LAS CUEVAS SL, se ha pronunciado la Sala en un recurso que versa sobre una licencia urbanística entre las mismas partes, en el Recurso de Apelación núm. 3523/20 por lo que los razonamientos jurídicos de este recurso son de aplicación al presente, en este caso para estimar que dicha mercantil tiene legitimación activa, por lo que se han de desestimar las alegaciones sobre la inadmisibilidad del recurso.

Se reproduce, por tanto, el Fundamento de Derecho Segundo de la sentencia dictada en dicho Recurso con fecha 22 de julio de 2022:

El apelante defiende su legitimación activa, y señala que la Sentencia infringe el artículo 6.1 de la LOUA y el principio pro actione, pues reconociendo haber interpuesto diferentes recursos contra la concesión de diferencias licencias a la demandada, sin embargo ello no es abuso de derecho, ya que se trata de diferentes licencias concedidas en el mismo ámbito y sobre el mismo sustento normativo del PGOU que entiende nulo. Se trata, a juicio a la apelante, no de eliminar a un competidor 'sino para evitar ser eliminados mediante un trato preponderante a la codemandada, por parte de una Administración Pública, lo que se traduce en un interés legítimo, en que no se vulnere la legalidad urbanística. No se trata de eliminar sino de evitar ser eliminado'.

Frente a la acción pública reconocida legalmente, estima el juzgador (aunque no le lleva a inadmitir el recurso) que la actuación de la recurrente es abusiva, esto es, considera que actúa en fraude de ley, apreciación que requiere un examen de las circunstancias concurrentes, ahondando en el interés y pretensiones de la recurrente y a la luz de la última jurisprudencia. No basta afirmar el ejercicio abusivo o en fraude de ley para negar el ejercicio de la acción pública, y debe quedar aquél plenamente justificado.

En los artículos 5 y 62 del Real Decreto Legislativo 7/2015, de 30 de octubre , por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Suelo y Rehabilitación Urbana , se reconoce la acción pública en materia urbanística, al disponer en el art. 62 :

'1. Será pública la acción para exigir ante los órganos administrativos y los Tribunales Contencioso-Administrativos la observancia de la legislación y demás instrumentos de ordenación territorial y urbanística.

2. Si dicha acción está motivada por la ejecución de obras que se consideren ilegales, podrá ejercitarse durante la ejecución de las mismas y hasta el transcurso de los plazos establecidos para la adopción de las medidas de protección de la legalidad urbanística'.

Como es sabido, en materia de urbanismo existe acción pública de forma que para accionar en la vía contencioso administrativa en esta materia no es preciso demostrar relación alguna con el objeto del pleito, que es en lo que consiste la legitimación. La regla de la acción pública quiebra cuando lo que se ejercita es una acción de reconocimiento de una situación jurídica individualizada referida a intereses exclusivamente privados del interesado, cosa que aquí no ocurre, y también desde luego, cuando se sobrepasan sus límites.

Como nos recuerda la STS de 21/11/2019 , la acción pública es un instrumento puesto al servicio de los ciudadanos que consiste en la atribución de legitimación para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad.

La STS de 16 de julio de 2016 (Casación núm. 3702/2014 ) añade también que '...es preciso recordar que hay materias en nuestro Ordenamiento Jurídico en que se reconoce por excepción la 'acción pública ' a los particulares, mediante la cual y amparada en el mero interés por el cumplimiento de la legalidad y la salvaguarda de los intereses generales, -que es definitiva la finalidad perseguida por la recurrente, a la vista de las alegaciones y motivos de impugnación articulados en su demanda-se permite a los administrados la posibilidad de impugnar cualquier actuación administrativa sin tener alguna conexión directa que les ataña, esto es ni derecho subjetivo que defender ni tampoco interés legítimo. Ello sucede en materias de urbanismo, medio ambiente y patrimonio público'.

En relación al contenido de dicha acción pública , el auto del Tribunal Supremo de 17-01-2017 establece que, tras analizar el concepto de interés legítimo: 'Sin embargo y como excepción, en determinadas ocasiones, ese concreto y especifico interés legítimo que vincula al recurrente con la actividad objeto de impugnación, no resulta exigible. Ese requisito legitimador no resulta de aplicación en algunos ámbitos sectoriales de la actividad administrativa, en los que cualquiera puede interponer un recurso sin ninguna exigencia adicional. Es lo que se denomina 'acción popular' en el artículo19.1.h) de la Ley de esta jurisdicción , y que la mayor parte de nuestras leyes sectoriales denominan 'acción pública ' concurrente, por ejemplo, en el ámbito del urbanismo o en determinados aspectos relacionados con el medio ambiente'.

La STS de 21 de enero de 2002 (Casación núm. 8961/1997 ) nos recuerda que 'la finalidad prevalente y fundamental del artículo 304 de la Ley del Suelo de 1992 (actual art. 62 Real Decreto Legislativo 7/2015 ), es la de perseguir y conseguir, por encima de cualquier otra consideración, la observancia en todo caso de la legislación urbanística y del planeamiento urbanístico, por lo que la naturaleza de las causas que hayan inducido al que ejercita tal acción, aun cuando estas sean consideradas como represalia de actuaciones anteriores, tal como sostiene el recurrente, son irrelevantes frente a los fines prevalentes de protección y observancia del ordenamiento urbanístico, en su concreta aplicación'.

La STS de 10 de noviembre de 2004 (Casación núm. 2537/2002 ) añade que: 'el espíritu y finalidad de la norma es incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia, lo que no abona la sujeción del ejercicio de la acción pública de que se trata a cortapisa, límite u obstáculo que no imponga la norma que la regula o que no derive del resto del ordenamiento jurídico.'

Consecuentemente, el legislador ha considerado que el interés en el cumplimiento y observancia de la legislación urbanística constituye una causa que justifica suficientemente una atribución de legitimación amplia, por encima de los intereses particulares, en la que sólo actúa como limite el ejercicio de tal derecho de acuerdo con el principio de la buena fe.

El TS ha tenido ocasión de recordar los límites del límite del ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico, como lo hace la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de julio de 2006, rec. 2393/2003 , ' está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado '. Añadiendo seguidamente que ' cabe recordar algunas de las afirmaciones de este Tribunal Supremo referidas al concepto de la mala fe, como son aquellas que la ligan con la conducta deshonesta y desleal en las relaciones de convivencia, o con la que no se adecua a las exigencias imperativas éticas clamadas por la conciencia social en un lugar y momento histórico determinado, o con la que responde a una finalidad económico-social que es distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo, o con la que es contradictoria con una anterior conducta generadora de confianza; y recordar, también, que la doctrina reiterada de este Tribunal Supremo requiere para poder apreciar el abuso del derecho que se revele de modo patente, manifiesto y claro que la intención o propósito sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente, no actuando abusivamente quien utiliza su derecho respondiendo al mismo criterio finalista que el que inspira a la norma legal atributiva de él '.

En el mismo sentido la STS de 4 de mayo de 2016 (Casación núm. 13/2015 ).

La causa de nulidad de los actos impugnados esgrimida por el recurrente, según se desprende del suplico de la demanda, obedece a la previa nulidad del PGOU de Jaén declarada por esta Sala. Es decir lo pretendido por el recurrente es la observancia de la legalidad urbanística y nos encontramos en el ámbito de la acción pública o popular, o sea la prevista en el artículo 19.1 h) de la Ley de esta Jurisdicción . Nada se dice sobre en qué medida la licencia impugnada afecta a su interés propio. Nos encontramos pues, frente al puro ejercicio de la acción pública urbanística, y la resolución sobre la falta de legitimación alegada pasa por el análisis de si las circunstancias concurrentes permiten asegurar que se han sobrepasado los límites del ejercicio de dicha acción, si ha habido abuso de derecho. Básicamente, si se ha actuado con mala fe, de forma deshonesta o desleal en las relaciones de convivencia, o con una finalidad económico-social distinta de aquélla para la que se atribuyó el poder en que consiste el derecho subjetivo.

Esta Sala ya ha apreciado en ocasiones el abuso del derecho ( Sentencias dictadas en rollos de apelación n º 1054/21 y 2596/19 ).

Se trataba de una posición de abuso -al entender de la Sala - que resultaba patente, manifiesto y claro, porque la intención o propósito de los recurrentes era sólo el de causar daño a otro 'sin que resulte provecho para el agente'.

Sin embargo en este recurso, no podemos apreciar el carácter patente, manifiesto y claro del abuso del recurrente, en primer lugar, aunque la Sentencia apelada lo afirma, la existencia del abuso de derecho no viene apoyado por datos concluyentes. No constan las circunstancias de reiteración y sistemática del ejercicio de la acción pública no apoyada en el simple interés competitivo, (tal como apreció la Sala en los supuestos antes citados). Dicha finalidad de abuso puede inferirse entre otros hechos, 'de la ausencia o debilidad de los motivos del recurso, de la utilización de testaferros o de la multiplicación de recursos ante varios órganos jurisdiccionales. Y esto último es precisamente lo que aquí ocurre, en que - como expone el Ayuntamiento de Armilla en su escrito de apelación- las mercantiles litigantes han iniciado una verdadera guerra de procedimientos bajo la que subyace una guerra comercial, en la que no se ha acreditado la existencia de interés más allá del de la eliminación del competidor. Procedimientos en la mayoría de los cuales, curiosamente, la parte demandada ha venido invocando de forma reiterada la falta de legitimación activa de su oponente; invocación que queda olvidada cuando esa parte demandante ocupa la posición actora.'

La S 23-09-2021, nº 2060/2021, rec. 805/2018 del TSJA Sala de Málaga señala:

'Sabido es que la acción pública en materia urbanística está limitada a pretensiones de defensa de la legalidad (por todas, STS de 16 de abril de 2013, rec. 7.039/2010 ), de tal forma que dicha acción apodera a quien la ejercita para hacer respetar las determinaciones de la ordenación territorial y urbanística, pero no para el reconocimiento de una situación jurídica subjetiva ( STS de 16 de marzo de 2016, rec. 3.402/2014 ). También que el carácter inescindible de la legitimación dimanante del ejercicio de la acción pública impide considerar que exista para la impugnación de unos aspectos del plan y no para otros ( STS de 15 de julio de 2015, rec. 3.492/2013 ), por lo que su ejercicio habilita para impugnar el contenido sustantivo del plan como por lo que hace al cumplimiento de los aspectos formales o de procedimiento para su aprobación ( STS de 15 de Noviembre de 2012, rec. 3.162/2010 ). Ahora bien, el ejercicio de la acción pública en el ámbito urbanístico está sujeto a los límites generales o comunes que nuestro ordenamiento jurídico impone al ejercicio de cualquier derecho, cuales son, básicamente, las exigencias de la buena fe y la proscripción del abuso del derecho. Pero no es menos cierto que la extralimitación ha de quedar perfectamente acreditada, pues es esto lo que exige la titularidad del derecho que se ejercita. Si se es titular del derecho, su ejercicio debe ser amparado, y todo obstáculo que lo impida, amén de estar previsto en el ordenamiento jurídico, debe quedar constatado ( STS de 4 de mayo de 2014, rec. 13/2015 )'.

En nuestro caso el juzgador no concreta las circunstancias en que se produce el abuso de derecho, pero es que tampoco concluye en la inadmisión del recurso por falta de legitimación, y la Administración demandada no aporta prueba alguna de que el ejercicio de la acción pudiera estar inspirado por algún interés espurio, no pasando de ser indicios insuficientes, de cara a acreditar un ejercicio abusivo o antisocial de la acción pública.

Por otra parte la propia argumentación - exclusivamente apoyada en las consecuencias de la declaración de nulidad del PGOU de Jaén sobre las licencias otorgadas bajo su vigencia - no abona la tesis de la recurrente sobre que nos encontramos frente a un uso del derecho alejado de la finalidad de la norma que atribuye el carácter público de la acción, finalidad que consiste en incentivar la defensa del régimen urbanístico, propiciando su observancia. Y es que, no cabe dudar del interés que a juicio de esta Sala presenta la cuestión planteada, que trasciende del concreto supuesto en que nos encontramos y que debe prevalecer en este caso frente a una supuesta y oscura intencionalidad de eliminar al oponente, siendo preciso para apreciar abuso de derecho, que esta sea la única verdadera finalidad del recurso cuya apreciación determina excepcionar el ejercicio público de la acción, lo que ha de ser interpretado sobre bases certeras y de forma restrictiva. Y como señala la STSJ País Vasco (Contencioso), sec. 2ª, S 01-12-2021, nº 490/2021 , 'el ejercicio de la acción pública urbanística que se confiere legalmente a los ciudadanos para perseguir conductas que infrinjan la normativa aplicable a sectores especialmente vinculados a valores que afectan a la comunidad, como es el respeto a la normativa urbanística, no puede entenderse como un instrumento de depuración exhaustiva de la actuación municipal al conceder la licencia'. No nos encontramos en ese supuesto de depuración exhaustiva de la actuación municipal, sino de la exigencia - desde la perspectiva del recurrente - del más puro respeto a la norma urbanística y a los pronunciamientos judiciales que han declarado su nulidad.

No apreciamos por tanto la extralimitación que se alega por las demandadas por no estar acreditado en este caso, que la intención o propósito del recurrente sea sólo el de causar daño a otro sin que resulte provecho para el agente.

SEXTO.- En cuanto al fondo del asunto, como se ha expueso, la sentencia consideró que licencia otorgada no es ajustada a Derecho, habida cuenta que el PGOU en vigor es el del 1996.

Los argumentos de las partes apelantes sobre que la sentencia sobre nulidad del PGOU de Jaén no era firme cuando se aprobó el acto administrativo -y tampoco posteriormente-, ni había obtenido por entonces efectos generales por no adquirir firmeza ni fuera publicada la misma en periódico oficial por el Tribunal sentenciador, y que la licencia fue emitida de forma legal conforme al PGOU que todavía no había sido declarado nulo por ninguna sentencia han sido expuestas con anterioridad. Los argumentos de la mercantil apelada es que la licencia contraviene el PGOU y la anulación de éste, que daba cobertura a la licencia, implica la nulidad de la licencia.

Llegados a este punto, debe ponerse de manifiesto que la cuestión ha sido también resuelta por la aludida sentencia de esta Sala, que desestimó el recurso de apelación contra la sentencia que declaró ajustada a derecho la resolución que concedía licencia para proyecto básico de gran superficie minorista colectiva en parcela SM-01.1 del Sector SURO-6, Terciario Este del PGOU de Jaén, instada por Alvores Desarrollos Inmobiliarios S.L. Por ello, se va a reproducir el Fundamento de Derecho Tercero de esa sentencia, que servirá de fundamentación a la presente sentencia para estimar el recurso y declarar la conformidad a derecho de la resolución de la Teniente del Alcalde Delegada del Área de Patrimonio, Servicios Técnicos, Casco Histórico, Sanidad Desarrollo Local y Empleo de fecha 6 de septiembre de 2018 por la que se concede licencia 143/18:

Nulidad del PGOU de Jaén. Efectos.

Señala el recurrente que el acto impugnado dictado el 23 de agosto de 2019 es nulo por serlo el planeamiento general de Jaén en virtud de la Sentencia que así lo declara, recaída el 20/9/2018 en el RO 354/16 . Dicha Sentencia fue publicada en BOJA de 23/9/2020, una vez firme por la inadmisión del recurso de casación interpuesto ante el Tribunal Supremo mediante providencia de 25/4/2019, publicación que se ordena mediante providencia de esta Sala de 5/3/2020. Es decir, cuando se dictó el acto impugnado, en agosto de 2019, la Sentencia dictada por esta Sala era ya firme aunque no había sido objeto de publicación lo que implica su falta de eficacia frente a terceros, eficacia que se produce a partir de la publicación en BOJA.

Es verdad que dicha publicación tuvo lugar doblemente, así el día 27/9/2019 por así disponerlo la propia Administración mediante resolución de 19/9/2019 según se acredita en el documento n º 1 de la demanda, y posteriormente, el día 23/9/2020 por disposición de esta Sala. Sin embargo, la fecha de publicación en este caso no es determinante de la nulidad de la licencia impugnada, porque cuando tiene lugar la publicación (en ambos casos), el acto cuya nulidad se invoca no es firme por haber sido impugnado en tiempo y forma.

La STS de 29/4/2021, dictada en recurso n º 218/20 resume la jurisprudencia sobre los efectos propios de la nulidad recordando la sentencia de 3 de marzo de 2015, rec. 4063/2013 , FJ 5 (con referencia a las sentencias de 28 de septiembre de 2012, rec. 1009/2011 , 15 de octubre de 2013, rec. 3765/2010 , y 13 de diciembre de 2013, rec. 1003/2011 ), la sentencia de 19 de octubre de 2005, rec. 7160/2002 , FJ 9. Y señala que aunque la nulidad es, en principio o como regla de carácter general, una nulidad ad initio, con eficacia ex tunc, 'Tan drásticos efectos que la nulidad radical comporta son paliados por el legislador en aras de la seguridad jurídica, permitiendo la subsistencia de los actos firmes dictados en aplicación de una disposición general declarada nula ( art. 73 LJCA , art. 102.4 de la Ley 30/1992 y art. 106.4 de la Ley 39/2015 ), límite éste, la firmeza, que, por su propia naturaleza, sólo afecta, como expresamente se indica en los citados preceptos, a los actos, no a las normas jurídicas'.

Por ello no resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 73 LJCA , y por el contrario, el acto se ve afectado por la Sentencia que declaró la nulidad del PGOU de Jaén al no haber adquirido como decimos, firmeza antes de la declaración de nulidad del instrumento que le da cobertura, con eficacia frente a terceros.

En este sentido establece el artículo 72.2 LJCA :

' 2. La anulación de una disposición o acto producirá efectos para todas las personas afectadas. Las sentencias firmes que anulen una disposición general tendrán efectos generales desde el día en que sea publicado su fallo y preceptos anulados en el mismo periódico oficial en que lo hubiera sido la disposición anulada. También se publicarán las sentencias firmes que anulen un acto administrativo que afecte a una pluralidad indeterminada de personas.' Y el artículo 73:

'Las sentencias firmes que anulen un precepto de una disposición general no afectarán por sí mismas a la eficacia de las sentencias o actos administrativos firmes que lo hayan aplicado antes de que la anulación alcanzara efectos generales, salvo en el caso de que la anulación del precepto supusiera la exclusión o la reducción de las sanciones aún no ejecutadas completamente'.

Pese a lo anterior, no podemos finalmente acoger la tesis del demandante, pues como es sabido el examen de legalidad del acto exige la determinación de las normas vigentes a su dictado en aquélla fecha de 23/8/2019, ya que declarada la nulidad del PGOU de Jaén, recobra automáticamente vigor la anterior normativa urbanística de planeamiento anterior. Examinadas las alegaciones del demandante, fuera de la nulidad que se predica por la del propio PGOU de 2014, nada se alega al respecto de la posible vulneración de dicha anterior normativa. Así lo expresa con toda claridad el escrito de impugnación del recurso de apelación formulado por la codemandada al recordar la jurisprudencia al respecto. Y es que el efecto típico y característico que la anulación de todo Plan comporta es que recobra su vigencia la ordenación urbanística preexistente. Consecuentemente dado que los efectos de esa declaración de nulidad son ex tunc afectan a todas las actuaciones de la administración que se hayan amparado en la norma nula con la consecuencia de que nos encontramos con nulidades sobrevenidas, si es que la actuación municipal no encuentra cobertura en la anterior, lo que es presupuesto necesario para la nulidad pretendida.

Podemos citar las Sentencias del Tribunal Supremo de 22 de enero de 2006 (rec. 2713/2012 ) y de 2 de marzo de 2016 (rec. 1626/2015 ) y por su interés la Sentencia del TSJ de Madrid de 28/9/2016 que nos recuerdan el efecto típico y característico de la anulación judicial de todo plan, que comporta que recobre su vigencia la ordenación urbanística prexistente.

SÉPTIMO.-A tenor del art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción, no procede la condena en costas, al estimarse el recurso.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Estimarel recurso de apelación formulado por ALVORES DESARROLLOS INMOBILIARIOS SL, ahora denominada JAÉN PLAZA RETAIL PARK SL,representada por la Procuradora Dª Emilia Villar Bueno, y el AYUNTAMIENTO DE JAÉN,representado y asistido por el Letrado D. Ildefonso de Jesús Mesa, contra la sentencia número 268/2019, de fecha 11 de noviembre de 2019, dictada por el juzgado de lo contencioso administrativo nº 2 de Jaén en el procedimiento ordinario número 716/2018, que se revoca, confirmando la resolución recurrida. Sin imposición costas.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase, y una vez firme devuélvanse las actuaciones, con certificación de la misma, al Juzgado de procedencia, para su notificación y ejecución, interesándole acuse recibo.

Notifíquese la presente resolución a las partes, con las prevenciones del artículo 248.4 de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial, haciéndoles saber que, contra la misma, cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo, limitado exclusivamente a las cuestiones de derecho, siempre y cuando el recurso pretenda fundarse en la infracción de normas de Derecho estatal o de la Unión Europea que sea relevante y determinante del fallo impugnado, y hubieran sido invocadas oportunamente en el proceso o consideradas por la Sala sentenciadora. Para la admisión del recurso será necesario que la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo estime que el recurso presenta interés casacional objetivo para la formación de jurisprudencia, de conformidad con los criterios expuestos en el art. 88.2 y 3 de la LJCA. El recurso de casación se preparará ante la Sala de instancia en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de la notificación de la resolución que se recurre, estando legitimados para ello quienes hayan sido parte en el proceso, o debieran haberlo sido, y seguirá el cauce procesal descrito por los arts. 89 y siguientes de la LJCA. En iguales términos y plazos podrá interponerse recurso de casación ante el Tribunal Superior de Justicia cuando el recurso se fundare en infracción de normas emanadas de la Comunidad Autónoma.

El recurso de casación deberá acompañar la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 1749000024090220, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita.

En caso de pago por transferencia se emitirá la misma a la cuenta bancaria de 20 dígitos: IBAN ES5500493569920005001274.

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

'La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.'