Sentencia Administrativo Nº 333/2015, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 177/2015 de 07 de Mayo de 2015

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2014/0019499

Recurso de Apelación 177/2015

Recurrente: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

Recurrido: D./Dña. Plácido

LETRADO D./Dña. JOSE ENRIQUE MOMBIEDRO MANSO, INFANTA MERCEDES, 92 APRT. 208, nº C.P.:28020 MADRID (Madrid)

SENTENCIA Nº 333/15

Presidente:

D./Dña. ANA MARIA APARICIO MATEO

Magistrados:

D./Dña. Mª DEL CAMINO VÁZQUEZ CASTELLANOS

D./Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

D./Dña. RAFAEL VILLAFAÑEZ GALLEGO

D./Dña. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

En la Villa de Madrid, a siete de Mayo de dos mil quince.

VISTOVistos los autos del recurso de apelación número 177/2015 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,contra Auto dictado en fecha 29 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 424/2014 de su registro, por el que se acordó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 18 de Julio de 2014, con en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero .

En este recurso de apelación es parte apelada DON Plácido , representado y defendido por el Letrado, Sr. Mombiedro Manso.

Antecedentes

PRIMERO.- Con fecha 29 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 424/2014 de su registro, por el que se acordó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 18 de Julio de 2014, con en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/ 2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-Notificada el referido motivado a las partes, el Sr. Abogado del Estado, en representación y defensa de la parte recurrida y ahora apelante, interpuso contra el mismo recurso de apelación, del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la parte apelada para que en el plazo de quince días pudiera formalizar su oposición.

TERCERO. -Remitida la pieza de medidas cautelares a la Sala, y no habiéndose solicitado el recibimiento de la apelación a prueba, la celebración de vista o la presentación de conclusiones, se señaló para deliberación y fallo el día seis de Mayo de dos mil quince, fecha en que tuvo lugar, con observancia en su tramitación de las reglas establecidas por la Ley.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dª. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de apelación contra Auto dictado en fecha 29 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid, en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 424/2014 de su registro, por el que se acordó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 18 de Julio de 2014, con en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero .

SEGUNDO.-El Juzgado de instancia acordó la medida cautelar interesada porque consideró:

'...HECHOS

Primero.- Por DON Plácido se ha interpuesto recurso contencioso-administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de fecha 10 de Julio de 2014, por la que se acordó su expulsión del territorio nacional español y la prohibición de entrar en territorio Schengen durante el período de cinco años; y mediante otrosí solicitó como medida cautelar la suspensión de dicha resolución.

Segundo.- De dicha pretensión cautelar se ha dado traslado a la Administración recurrida, quien se ha opuesto a la misma; y, solicitada certificación de antecedentes penales del recurrente, resulta que al día 3 de Diciembre de 2014 los tiene por:

a) Delito de tráfico de drogas sin grave daño a la salud, por el que fue condenado por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, a la pena de tres años de prisión en Sentencia de fecha 13 de Octubre de 2009 , que aparece cumplida el 8 de Septiembre de 2013 ; y

b) por delito de tráfico de drogas que causan grave daño a la salud, por el que fue condenado a la pena de tres años de prisión y multa de 62,68 Euros por sentencia de la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1', de fecha 21 de Julio de 2010 , la segunda de las cuales penas aparece cumplida el 16 de Julio de 2012 y la de prisión suspendida por tres años desde el 31 de Julio de 2012.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

1.- El Art. 129 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa dispone que los interesados podrán solicitar en cualquier estado del proceso la adopción de cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia, y el Art. 130 de la misma Ley dispone que, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso, y que podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada. Así pues, la pérdida de la finalidad legítima del recurso se erige, de acuerdo con dicho precepto, como criterio para ponderar la procedencia o no de la adopción de la medida instada, y la perturbación grave de los intereses generales o de tercero como criterios de denegación.

II- Ante el acuerdo de expulsión cuestionado en este proceso, se alega fundamentalmente la pérdida de la finalidad legítima del recurso, si se ejecuta dicha decisión, dado el arraigo del demandante en España.

Nuestro Tribunal Supremo (véanse sus sentencias de 13 de diciembre de 2007 -EDJ 2007/233364 - y 9 de enero de 2008 -EDJ 2008/1793-) viene exigiendo para la adopción de medidas cautelares como la solicitada respecto de este tipo de actos un arraigo en España por razón de situaciones familiares, sociales o económicas, en razón de las cuales se ponga de manifiesto que la inmediata salida del territorio nacional sí puede producir unos perjuicios de difícil reparación. Es, por tanto, inexcusable que en este incidente cautelar se pruebe, al menos indiciariamente, alguna de esas situaciones demostrativas de un arraigo en nuestro país, que en este caso sí ha verificado el recurrente, no porque aparezca como pareja de Dª Genoveva , que tuvo concedida por la República de Portugal tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, como casada con un ciudadano europeo, que obviamente no puede ser el demandante, y que por tal razón tiene que haber perdido dicha autorización, sino como padre de un hijo de nacionalidad española Plácido , escolarizado en España, ya que el arraigo económico y social lo perdió con las susodichas condenas que le han impedido la renovación del permiso temporal de residencia y trabajo que pudiera habérsele concedido con anterioridad a las mismas.

IV.- Dicho lo cual, es cierto que, cuando la causa de expulsión se basa en el art. 57.2 de la Ley orgánica 4/2000, sobre Derechos y Libertades de los Extranjeros en España , como es el caso, la ponderación de intereses en juego suele decantarse por la jurisprudencia a favor de la tutela preferente del interés público de la seguridad, frente al interés privado del extranjero de permanecer en España, dado que, cuando la expulsión se basa en haber sido condenado el extranjero por delito doloso sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, es evidente que existe una razón de peso para que el Estado rechace la presencia en territorio nacional de extranjeros condenados a penas graves. Tal circunstancia es indicativa de la existencia de un interés preponderante que, en tales casos, debe de ceder frente al interés del extranjero de continuar en territorio nacional. Existe en ellos lo que podríamos llamar un mejor derecho del Estado, cuya protección debe ser superior al derecho del extranjero a permanecer en territorio nacional.

Sin embargo, no parece concurrir en este caso ese mejor derecho del Estado sobre el del recurrente, por lo menos a efectos cautelares, a la vista del arraigo familiar que acredita éste último, como padre de un menor de nacionalidad española escolarizado en España y el principio de protección de los menores que acoge el art. 139 de la Constitución Española .

Procede, en consecuencia, acceder a la medida cautelar solicitada.

Todo ello, sin perjuicio de que si durante el proceso incurriera el recurrente de nuevo en algún hecho o comportamiento delictivo perturbador para el orden público, pueda la Administración demandada solicitar al amparo del art. 132 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , la modificación de la medida que en esta resolución se acoge.

VI. No procede imponer en este caso las costas de este incidente a la Administración demandada, pese a haber visto rechazadas sus pretensiones, como dice el art. 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , pues una medida cautelar como la solicitada y estimada al recurrente siempre resulta problemática por las serias dudas de hecho y de derecho que suscitan de ordinario al ir unidas al caso concreto de cada extranjero que impugna un acuerdo de expulsión, por cuanto obliga a considerar minuciosamente sus concretas circunstancias de arraigo familiar, económico y social, así como la índole y la gravedad de sus antecedentes penales y el cumplimiento de las penas, no siempre iguales en cada caso y siempre particulares del mismo, que hacen siempre problemática la decisión a adoptar, permitiendo en tal circunstancia el susodicho precepto su no imposición, cuando se aprecien serias dudas de hecho y de derecho, como hemos visto se producen siempre en estos casos'.

TERCERO.-El recurso de apelación de la Delegación del Gobierno en Madrid se sustenta en que el Auto recurrido infringe tanto la normativa general sobre la suspensión del acto administrativo como, especialmente, la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo como del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en materia de suspensión de actos en materia de extranjería.

Debe partirse de la regla general de la ejecutividad del acto administrativo y no de la alegación contenida en el escrito de interposición del recurso a resultas de cuya argumentación resultaría que ningún acto administrativo sería ejecutivo, quebrando la normativa constitucional ( art. 103 CE ) y la legal ( arts. 56 y 94 Ley 30/1992 de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -en adelante LRJA-), así como de la interpretación que sobre ese principio de ejecutividad resulta de la Sentencia del Tribunal Constitucional 22/1984 de 17 de febrero .

En este sentido, la interposición del recurso contencioso-administrativo no posee por sí, como regla general, efecto suspensivo de la ejecución o eficacia del acto o disposición recurridos, si bien la suspensión puede acordarse, a instancia del recurrente, cuando la ejecución 'hiciera perder la finalidad legítima del recurso', a tenor del art. 129 y ss. de la Ley 29/1998 Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 13 de julio (en adelante LJCA) . En el caso de autos, es evidente que la ejecución de la medida de retorno no haría perder al recurso su finalidad legítima al caber otras medidas resarcitorias.

Además, conforme al art. 130.2 LJCA la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales. El mantenimiento de la suspensión acordada por el Juzgado perjudica al interés general. Así debe señalarse que a la vista de los intereses públicos en juego es de interés el auto del Tribunal Supremo de 12 de enero de 1994 (La Ley 15934-resolución) que, en el proceso de garantía de los derechos fundamentales, niega la concesión de la suspensión del acto administrativo de expulsión de ciudadanos extranjeros pues ello podría afectar al interés general, en perjuicio del mercado de trabajo, el cual resultaría alterado de generalizar la suspensión de la expulsión.

Ciertamente, esa alteración del mercado de trabajo y el consiguiente perjuicio para los intereses públicos no se produce por un solo caso, pero, no es un solo caso el que pende ante este tribunal sino miles, siendo los supuestos planteados muy semejantes, y si, ante supuestos semejantes, se opta por la suspensión se producirá el perjuicio advertido por nuestro alto tribunal (STS de 14 de marzo de 1997 -RJ 199712341-).

Nótese que las resoluciones transcritas están dictadas en el proceso de garantía de los derechos fundamentales, en el que la suspensión no es la excepción sino la regla, y si en ese procedimiento el interés público puede impedir la suspensión de actos como la expulsión de extranjeros, con mayor razón ese mismo interés público, lúcidamente determinado por el Supremo, ha de oponerse a la petición de suspensión que en este caso se ventila. En definitiva, lo que ese auto de la Sala de instancia viene a decir es que la parte recurrente tenía que haber aportado al menos un principio de prueba de la concurrencia de las circunstancias excepcionales que permita -aun sin prejuzgar el fondo del asunto- apreciar «prima facie» que la pretensión de fondo está seriamente planteada, que es lo que suele expresarse con la expresión «humo de buen derecho». Del mismo modo, la más reciente Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 3a, Sección 6ª, de 6 de marzo de 2001 (rec. 7538/1997 , Pon. Pedro Antonio Mateos García) determina o ejemplifica una serie de supuesto en los que puede entenderse la existencia de arraigo y cita una serie de situaciones que puedan servir de ejemplo, como la existencia de una unidad familiar, la tenencia en propiedad de una vivienda, la existencia de una actividad laboral o empresarial desarrollada de forma continua y legal, entre otras. Ninguna de estas circunstancias ni concurre ni ha sido acreditada en el caso de autos. En estos casos procede la denegación de la medida cautelar solicitada cuando no se acredita la existencia de arraigo, dado que éste es un presupuesto indispensable para la procedencia de la medida cautelar tal y como ha resuelto la Sección Quinta del Tribunal Superior de Justicia de Madrid en el fundamento de derecho segundo del Auto de 29 de enero de 2004 .

Pues bien, en el caso de autos, la medida de expulsión trae causa de las previsiones del artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería . Las características de ese precepto han sido estudiadas por la jurisprudencia en múltiples ocasiones pudiendo extraerse las siguientes conclusiones sobre su aplicación:

1°) El artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2.000 , reza así: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.'

2°) Con arreglo a la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Sala de Burgos, de 19 de octubre de 2007 : '(...) la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista. (...) Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.'

3°) En el mismo sentido se puede citar la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León, Burgos, Sala de lo Contencioso-Administrativo, núm. 479/2007 de 19 de octubre (JUR 20071324979) al decir:

'Hemos de indicar que efectivamente y en contra de lo que se indica en la sentencia de instancia nos encontramos ante un supuesto en el que se ha procedido a acordar la expulsión del ciudadano colombiano con residencia permanente en España por la causa establecida en el artÍculo 57.2 de la LO 4/2000 , y como ha tenido ocasión de indicar esta Sala en el recurso de Apelación 193/2006, con la sentencia de 26 de enero de 2007 , de la que ha sido Ponente Don Eusebio Revilla Revilla y en la que se indica en su Fundamento Cuarto que: Y reiterando y ampliando la fundamentación jurídica de la sentencia de instancia, la Sala concluye que no se produce dicha infracción por cuanto que en el supuesto de autos no es aplicable a la expulsión acordada en la resolución recurrida la excepción contemplada en el citado art. 57.5, y ello pese que en el apelante concurren las dos circunstancias contempladas en las letras a) y b) del citado precepto, y ello por los siguientes razonamientos:

1°) - Porque la expulsión se impone en aplicación del art. 57.2 de la LO 4/2000 , es decir por haber sido condenado penalmente por una conducta dolosa constitutiva de delito a una pena privativa superior a un año, lo que revela que la expulsión en este caso impuesta no constituye 'una sanción' toda vez que no se impone por la comisión de una infracción administrativa, dado que el supuesto contemplado no se prevé como infracción administrativa en los arts. 52 y siguientes de la LO 4/2000 ; este mismo criterio ha sido reiteradamente expuesto y aceptado en otras sentencias de esta misma Sala, así entre otras en las sentencias de 28.7.2006 dictada en el recurso de apelación 91/06 , y de fecha 13.10.2006 , y también es el criterio aceptado por la Sala del mismo nombre de este mismo TSJ con sede en Valladolid como lo revela la copia de sentencia aportada a los autos.

2°).- Porque la expulsión impuesta en aplicación del art. 57.2 citado no lo es como alternativa o en sustitución de la multa como prevé en el supuesto contemplado en el art. 57.1 de la misma Ley , sino que se impone de forma imperativa y como única consecuencia legal posible prevista.

3).- Porque el ad. 57.5 al contemplar mencionada excepción tan solo para el caso de que la expulsión impuesta lo sea como sanción a la comisión de una infracción administrativa, y como quiera que, como hemos reseñado, la expulsión impuesta al apelante no lo es ni como sanción ni como respuesta a la comisión de una infracción administrativa, es por lo que ha de concluirse que la excepción prevista en referido precepto no cabe extenderla al supuesto del art. 57.2, ambos de la LO 4/2000 .

4°).- Y no cabe tampoco extender dicha excepción a la expulsión acordada en autos, por los siguientes motivos:

4.1°).- Porque en el presente caso -en el art. 57.2 citado- no cabe elegir entre la sanción de multa o la expulsión.

4.2°).- Porque de excluirse por vía de aplicación del art. 57.5 de la LO 4/2000 la aplicación de la expulsión, no solo excluiríamos la expulsión sino que tampoco cabría aplicar la sanción de multa, y por ello el supuesto contemplado en el art. 57.2 citado, se quedaría sin la respuesta o consecuencia ordenada imperativamente en dicho precepto.

4.3°).- Porque de excluirse la expulsión por vía de aplicación del art. 57.5 citado se ofrecerla una solución jurídica contradictoria y contraria al espíritu y finalidad de la norma por cuanto que cabría aplicar y mantener la expulsión (por remisión al art. 54,a, apartado 1 de la L.0. 4/2000 y a la Ley Orgánica 1/1992 ) en el caso de encontramos ante un extranjero implicado en actividades contrarias al orden público previstas como muy graves en la L.0. 1/1992, y sin embargo no cabría aplicar y mantener la expulsión cuando se ha condenado a un extranjero por un delito doloso como el de autos, como autor de un delito de robo con violencia a la pena de tres años y seis meses de prisión, cuando los hechos que motivan dicha condena claramente integran una actividad contraria al orden público, como así resulta de los criterios recogidos en tomo al concepto de 'orden público' en la sentencia del TS, Sala 3°, sec. 43, de fecha 5.3.2003, dictada en el rec. 10558/1998 (Pte: Soto Vázquez, Rodolfo), y en la sentencia del T.S. Sala 30, sec. 48, de fecha 8.1.2004, dictada en el recurso 2581/2001 (ponente: Baena del Alcázar, Mariano).

4.4°).- Porque de aplicarse dicha excepción haríamos de mejor condición al extranjero no comunitario que al extranjero ciudadano comunitario, por cuanto que al primero no podríamos expulsarlo de concurrir alguna de las circunstancias del art. 57.5 de la L. O. 5/2000 aunque estuviéramos en el supuesto del art. 57.2 de la misma Ley , mientras que sí cabría la posibilidad de poder expulsar en aplicación del art. 16 del R.D. 178/2003, de 14 de febrero al extranjero ciudadano comunitario, que haya sido condenado penalmente por afectar ello al orden público y a la seguridad pública.

4.5°).- Y porque según el art. 57.4 de la LO 4/2000 la expulsión conlleva la extinción de cualquier autorización para permanecer en España, permitiendo este precepto también por ello la extinción del permiso de residencia permanente concedido al apelante.

Por lo que la existencia del permiso de residencia permanente no es un obstáculo a la aplicación del supuesto del artículo 57.2 de la LO 8/2000 , tal y como hemos indicado.'

En el presente supuesto, la aplicación del artículo 57.2 de la LO 4/2000 se produce como consecuencia de haber sido el recurrente condenado a 3 años y 6 meses de prisión por la comisión de un delito de tráfico de drogas con grave daño para la salud, sin que conste la cancelación de tal antecedente penal.

Es claro, como vemos, que a) no negándose de contrario la comisión de un delito doloso con pena privativa de libertad superior a un año, b) la vigencia de los antecedentes penales; y constando todas esas circunstancias tanto en el expediente como en la resolución cuya suspensión se interesa, c) así como siendo clara la jurisprudencia que señala que este tipo de modalidad no permite margen valorativo para el arraigo del actor, no existe el requisito de la apariencia de buen derecho puesto que ni se alega y argumenta prima facie causa de nulidad de pleno derecho alguna, ni existen pronunciamiento judiciales que en supuestos análogos anulen este tipo de expulsiones, sino como vemos más bien lo contrario.

Conectado con lo anterior, de contrario no se ha podido acreditar un real y efectivo arraigo del recurrente en España, circunstancia que ni siquiera procedería entrar a valorar, no ya en la presente pieza separada, sino en el pleito principal dado que no se acredita que la parte recurrente cuente con autorización de residencia de larga duración.

También es forzoso afirmar que el interés público pugna por el alzamiento de la suspensión cautelar dados la mala conducta y falta de integración del recurrente en España así como la entidad del supuesto de hecho en que se funda la expulsión, por lo que en este caso debe prevalecer la ejecutividad del acto impugnado. Máxime si se tiene en cuenta que, caso de estimarse en la pieza principal el recurso, el actor siempre podría volver a España.

Así, la perturbación grave que se produciría respecto de los mencionados intereses públicos y generales, e incluso de terceros (otros ciudadanos extranjeros afectados por procedimientos de expulsión, y a los que se expulse efectivamente del territorio español, en cumplimiento de la legalidad vigente en la materia), constituye causa suficiente para acordar el levantamiento de la medida cautelar suspensiva adoptada (conforme a lo establecido en el art. 130.2 LJCA ).

En el concreto que caso que nos ocupa también recordamos que no consta en el expediente ni se ha aportado de contrario certificado acreditativo de tal supuesta cancelación de antecedentes.

Por tanto, han de prevalecer la ejecutividad y la presunción de validez ( artículos 56 y 57.1 de la Ley 30/1992 ) propias del acto administrativo impugnado, resultando manifiestamente improcedente adoptar la medida cautelar basándose en una mera hipótesis relativa a una cuestión que, en cualquier caso, habrá de formar parte de la pieza principal y no de la presente separada.

Respecto del criterio manifestado por esta Sala la que respetuosamente nos dirigimos, STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección 10°, de 23 de enero de 2012 (Rec. Ap. 1184/2011), en cuyo Fundamento de Derecho 3° se afirma lo siguiente:

'Partimos en este supuesto de una expulsión acordada conforme a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la LOEX en tanto que el recurrente fue condenado en sentencia penal firme a la pena de 1 año y nueve meses de prisión y que el actor ha erguido que posee claro arraigo familiar, laboral y social en nuestro país, en el que vive. Por el contrario la Administración demandada alega que estamos ante un supuesto en el que la sanción de expulsión se ha acordado por aplicación de los dispuesto en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 y que en este caso la sanción de expulsión o de multa no constituye una opción y, que en estos casos no entra en juego el criterio del arraigo para valorar la suspensión cautelar del acto recurrido. La apelación analizada ha de prosperar, pues es de considerar que la situación de arraigo en España que es la que en determinadas ocasiones posibilita la suspensión de la ejecución del acto de expulsión, sin embargo, no tiene la misma virtualidad según se trate de los supuestos contemplados en el apartado 1° del artículo 57, o bien de los supuestos contemplados en el apartado 2° de ese mismo artículo. En este último caso, esto es, cuando existe condena penal por delito doloso superior a una pena privativa de libertad de 1 año, a diferencia de lo que ocurre en el primer punto, la expulsión no es posible sustituirla por multa, de forma que es causa automática de expulsión del territorio la condena por delito doloso superior a la pena privativa de un año, salvo que esos antecedentes hubieran sido ya cancelados. Ello es así porque en el caso de condenas dolosas es prevalente por encima del particular del extranjero, el interés público o general de ejecutar la resolución Administrativa de expulsión y prohibición de retorno, y ello aunque el extranjero tenga arraigo. Es por ello que en esos casos el arraigo pasa a un segundo lugar y no es suficiente para acordar la suspensión del acto, pues la condena penal impuesta es reveladora de una conducta potencialmente peligrosa para los intereses públicos. En el supuesto de autos el recurrente ha sido condenado por un delito doloso con pena superior a 1 año de privación, y le constan numerosas detenciones por hechos graves de lo que se deduce una conducta potencialmente peligrosa. Por ello los perjuicios que la medida de expulsión y prohibición de retomo suponen para el actor, no son suficientes, frente a las razones de interés general para justificar la suspensión de la orden de expulsión que pretende el recurrente, pues nos encontramos, no ante una sanción de expulsión por comisión de una infracción en materia de extranjería, sino ante la imposición de la medida de expulsión a causa de una condena penal por la comisión de un delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, prevista en el artículo 57.2 del citado Cuerpo Legal . En este caso, la respuesta sancionadora es únicamente la expulsión del territorio nacional, sin que se establezca para el supuesto de hecho tipificado en este inciso la opción por la sanción de multa. De tal forma, que la presunción de validez de la orden de expulsión, a la vista del precepto aplicado por la Administración, se despliega con especial intensidad'.

La STSJ de Madrid, Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 3ª, de 30 de junio de 2011 (Rec. Ap. 139/2011), destaca en su Fundamento Jurídico 4° que 'aunque no procede en el presente incidente cautelar entrar a conocer de la cuestión de fondo puesto que ello será objeto de enjuiciamiento y fallo en el pleito principal, ni de la apariencia de buen derecho o 'fumus bonis iuris', directamente relacionados en el caso presente con el fondo del recurso, podemos comprobar que la Administración ha expulsado al actor por lo dispuesto en el inciso segundo del artículo 57 que tipifica lo siguiente: 'Asimismo constituirá causa de expulsión, previa la tramitación del correspondiente expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados', es decir nos encontramos, no ante una sanción de expulsión por comisión de una infracción en materia de extranjería, sino ante la imposición de la medida de expulsión a causa de una condena penal por la comisión de un delito castigado con pena privativa de libertad superior a un año, prevista en el artículo 57.2 del citado Cuerpo Legal . En este caso, la respuesta sancionadora es únicamente la expulsión del territorio nacional, sin que se establezca para el supuesto de hecho tipificado en este inciso la opción por la sanción de multa. De tal forma, que la presunción de validez de la orden de expulsión, a la vista del precepto aplicado por la Administración, se despliega con especial intensidad, lo que señalamos a los efectos de la denegación cautelar acordada por el Juzgado que ahora se confirma'.

En este sentido, destacamos la STSJ de Madrid, Sección 5a, N° 1112/2014, de 16 de septiembre, recaída en el Recurso de Apelación N° 544/2014 , que señala en su Fundamento de Derecho 2° lo siguiente:

'Para decidir si concurren esos requisitos hay que determinar, ante todo, el alcance de la resolución administrativa impugnada, que decretó la expulsión del territorio nacional del recurrente al amparo del art. 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000 , reformada por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que considera causa de expulsión, previa tramitación del oportuno expediente, que el extranjero haya sido condenado, dentro o fuera de España, por una conducta dolosa que constituya en nuestro país delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, salvo que los antecedentes penales hubieran sido cancelados.

Y la realidad de la condena penal antes reseñada (no discutida) pone de relieve, a los efectos de resolver el presente recurso y sin prejuzgar el resultado de la impugnación planteada contra el acto de expulsión, que concurre la causa de expulsión prevista en el art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , lo que excluye la invocada 'apariencia de buen derecho' y ampara la denegación de la suspensión, pues conforme a reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo no puede considerarse justificada la existencia de perjuicios irreparables en razón de la obligada salida de España del extranjero, y por ello tampoco cabe entender que dicha denegación haga perder su finalidad legítima al recurso, ya que nada impide que, de estimarse en su día el recurso interpuesto frente a la expulsión, se proceda al retomo del extranjero al territorio nacional.

En cuanto al invocado arraigo hay que recordar, a los únicos fines de esta apelación, que actúa como límite a la expulsión cuando esta sanción no resulta proporcionada y puede ser sustituida por otra de menor gravedad, (p. ej., multa), pero en este caso no está prevista la opción entre expulsión y multa, pues el citado art. 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería declara expresamente que la condena penal constituye 'causa de expulsión', no admitiendo la posibilidad de imponer otra sanción. La norma legal sólo excluye la aplicación de la expulsión cuando 'los antecedentes penales hubieran sido cancelados'.

Y ante esta situación, la presunción de validez del acuerdo que decretó la expulsión se despliega con especial intensidad, debiendo prevalecer el interés público de ejecutar dicho acuerdo frente al interés particular del ciudadano extranjero. Por ello, procede estimar el presente recurso de apelación y dejar sin efecto la medida cautelar acordada por el Juzgado'.

También hacemos nuestra la afirmación contenida en la STSJ de Madrid, Sección 2°, N° 246/2014, de 12 de marzo, recaída en el Recurso de Apelación N° 971/2013 , cuando afirma en su Fundamento de Derecho 2° que: 'En este caso incluso acreditado el arraigo, en el caso de autos las circunstancias de arraigo personal y familiar carecen de trascendencia a efectos cautelares, a la vista de que la suspensión se acordó al amparo de lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica de Extranjería , por haber sido condenado el recurrente por conducta dolosa constitutiva de un delito sancionado con pena privativa de libertad superior a un año, y cuyo antecedente penal no había sido cancelado aún, porque se encontraba cumpliendo la pena impuesta cuando se inició el expediente sancionador'.

También en este mismo sentido se pronuncia la STSJ de Madrid, Sección 6°, N° 226/2014, de 9 de abril, recaída en el Recurso de Apelación N° 45/2.014 .

Sentado lo anterior, resulta claro que ha de prevalecer el interés público sobre cualquier clase de posible arraigo del ciudadano extranjero condenado penalmente a pena privativa de libertad superior a un año. En consecuencia, procede la estimación del presente recurso de apelación y el levantamiento de la medida cautelar adoptada por el Auto que apelamos.

CUARTO.-La parte apelada se ha opuesto al recurso en su escrito de impugnación del recurso de apelación, manifestado que, el Auto recurrido se ajusta a Derecho al suspender la ejecución del Decreto de Expulsión realizando una impecable argumentación y motivando debidamente su resolución, respetando asimismo la doctrina jurisprudencial aplicable en esta materia.

Ante todo es preciso tener en cuenta que lo que pretende el citado Auto es evitar que la ejecución de la expulsión del recurrente de territorio español pudiera dejar si efecto una posible sentencia posterior estimatoria del recurso, perdiendo así su legítima finalidad, dado fundamentalmente el arraigo de éste en España.

Efectivamente y como muy bien expresa el auto recurrido, la doctrina jurisprudencial hace depender la posible suspensión de dichas expulsiones de la efectiva existencia de un arraigo en España que pudiera suponer perjuicios de difícil o imposible reparación posterior, considerando el Auto, acertadamente, que en este caso al menos existe indudablemente un arraigo de tipo familiar, considerando además que no es que existan indicios del mismo, sino que sin duda este existe al manifestar que el recurrente es padre de un menor de nacionalidad española escolarizado en nuestro país, aplicando por otra parte el principio de protección de los menores que recoge el artículo 139 CE .

El propio escrito de recurso de apelación interpuesto por la Abogacía del Estado viene a citar la doctrina ( STS Sala 3a Sección 6ª de 6 de marzo de 2001 ) por la que se establecen una serie de supuestos en los que puede entenderse la existencia de arraigo tales como la existencia de un núcleo familiar, tenencia en propiedad de una vivienda o actividad laboral entre otras. Pues bien, esta parte ha demostrado de manera indubitada que el recurrente tiene un hijo llamado Plácido , nacido en Madrid el día NUM000 .2004 y de nacionalidad española y así, se adjuntó en prueba de ello su D.N.I., el libro de familia, certificado colectivo de empadronamiento del mismo así como informe de escolarización y cobertura sanitaria de la Seguridad Social La expulsión del recurrente implicaría necesariamente pues un perjuicio injusto para los derechos del hijo menor de edad de nacionalidad española. Así la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de Enero de 2005 manifiesta lo siguiente:

La Constitución Española establece como principios rectores de la política social el de la protección social, económica y jurídica de la familia (artículo 39-1), así como el de la protección integral no sólo de los hijos, sino también de la madre , ( artículo 39-2 ).

'En consecuencia con ello, el artículo 11-2 de la Ley 1196, de 15 de Enero, de Protección Jurídica del Menor, dispone que serán principios rectores de la actuación de los poderes públicos los siguientes: a) La supremacía del interés del menor; b) El mantenimiento del menor en el medio familiar de origen salvo que no sea conveniente para su interés, y e) Su integración familiar y social,

'Así pues, puede decirse que, aunque no esté literalmente dicho en las normas (aunque sí lo está en su espíritu), el primer derecho del hijo menor de edad es estar, crecer, criarse y educarse con su madre. 3a.- La orden de expulsión de la madre, que aquí se recurre, o bien es también una orden implícita de expulsión de su hijo menor, que es español (lo que infringe el citado principio de no expulsión de los nacionales) o bien es una orden de desmembración cierta de la familia, pues la expulsión decretada provoca ineludiblemente la separación del hijo y de la madre, (lo que viola los preceptos que hemos citado de protección a la familia y a los menores).

'Ni las normas sobre extranjería ni el sólo sentido común pueden admitir que la madre de un español sea una pura extranjera y se la trate como a tal; que el hijo español tenga todos los derechos y su madre no tenga ninguno, y que, en consecuencia, pueda expulsarse a la madre de España como una simple extranjera y quede en España el menor con todos sus derechos, pero sólo y separado de su madre'.

Pues bien, si la citada sentencia viene a reconocer los derechos del menor de nacionalidad española, decidiendo sobre el fondo de la cuestión de la expulsión de su progenitor, por lo que con mayor razón está sustentando la adopción al menos en estos casos de la suspensión cautelar de la misma.

En todo caso se ha demostrado asimismo un mayor arraigo familiar por cuanto el recurrente convive con su pareja sentimental y madre del menor, la residente comunitaria portuguesa doña Genoveva , de la cual se adjuntó copia de su tarjeta de residencia. Asimismo se demostró que don Plácido fue residente legal en España durante cinco años y cotizado a la Seguridad Social durante más de mil días.

Pero es que además, se expresó y demostró en nuestro escrito de demanda que el recurrente esta realizando una intensa actividad de rehabilitación e inserción social que demuestran su buena conducta posterior, evidenciado por diversos cursos que le permiten su integración laboral.

Por otra parte no se evidencia una especial peligrosidad por parte del recurrente, por lo que los intereses del Estado deben ceder ante los del propio extranjero. En primer lugar el señor Plácido efectivamente fue condenado sentencia firme del 13/09/2010 causa 38/2010, ejecutoria 120/2010 por la sección n° 1 de la Audiencia Provincial de Madrid pero no a tres años de prisión como afirma el Decreto de Expulsión sino a la pena de un año y seis meses de prisión y además dicha condena fue suspendida conforme se acredito debidamente. Respecto de la condena en sentencia firme del 03.05.2010 , causa 2212009, ejecutoria 4712010 por la Sección n° 26 de la Audiencia Provincial de Madrid, la pena de 3 años de prisión, ha sido íntegramente cumplida con fecha 08.09.2013 como se demuestra con la certificación que se adjuntó, sin que haya vuelto a delinquir y por otra parte durante el cumplimiento de la misma ha mostrado un verdadero ánimo de reinserción pues como se dijo y demostró en el escrito de demanda trabajó como cocinero durante su estancia penitenciaria con salario y alta en la Seguridad Social, además de la realización de varios cursos de formación.

QUINTO.-Pues bien, para resolver la presente litis, recordar que el principio de eficacia de la actuación administrativa a la que alude el artículo 103.1º de la Constitución , unido al principio de presunción de legalidad de los actos administrativos al que se refiere, por su parte, el artículo 57.1º de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre , de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y Procedimiento Administrativo Común, da lugar a la regla general de la ejecutividad de los mismos ( artículo 56 de la Ley 30/1.992, de 26 de noviembre ), efecto que se mantiene, en principio, aunque se formule cualquier recurso, como se desprende del artículo 111.1º de la citada Ley .

Por otra parte, el derecho a la tutela judicial efectiva que consagra el artículo 24 de la Constitución , reclama que el control Jurisdiccional previsto en el artículo 106.1º de la Constitución haya de proyectarse sobre la ejecutividad del acto administrativo.

La armonización de ambas exigencias da lugar a que la regla general de la ejecutividad haya de ser controlada en cada caso concreto, contemplando, por un lado, en qué medida el interés público demanda ya una inmediata ejecución y, por otro, qué tipo de perjuicios podría derivar de aquélla.

Sobre la procedencia o no de la suspensión, hay que tener en cuenta que el art. 130 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 dispone que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudiera hacer perder su finalidad legítima al recurso'. Disponiendo paralelamente que 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

De donde se desprende la necesidad de que en cada caso concreto la Sala valore los intereses en juego y las circunstancias en cada caso concurrentes en orden a resolver sobre la adopción o no de la medida cautelar, no debiendo de olvidarse que sigue siendo principio básico el de la presunción de legalidad de los actos de la Administración y el de su ejecutividad, justificada por la realización de los fines públicos asumidos por la Administración.

Siendo por lo demás evidente que el efecto pernicioso para los derechos e intereses de quien impugna ante esta jurisdicción un acto ó disposición de la Administración solo se producirá cuando la situación creada por su ejecución resulte irreversible ó, no siendo así se sitúe al recurrente en una situación tal que los daños o perjuicios que por ello le ocasionen sean de una entidad y naturaleza que el ulterior reconocimiento de su derecho en sentencia y la ejecución de éste, pese a la reversibilidad de la situación creada con la ejecución de la actuación administrativa impugnada, resulten vanos.

Debe tenerse en cuenta, como dice el Tribunal Supremo en sentencia de 16 julio 2002 , que ' en materia de expulsión de extranjeros nuestra Sala, como nos recuerda la sentencia de veintitrés de enero de dos mil uno , mantiene una actitud favorable a la suspensión de las resoluciones administrativas que la ordenan, principalmente cuando la persona afectada tiene arraigo en España por razón de sus intereses familiares, sociales o económicos, pues la ejecución de la orden de expulsión puede causar a los interesados daños de difícil reparación que en parte afectarían a su situación personal; por ello, en estos casos debe ponderarse la medida en que el interés público exija su ejecución, obligando a la Administración a probar con alegaciones concretas y no meras generalizaciones que la suspensión de la orden de expulsión perjudica gravemente a los intereses generales.'

En definitiva, la posibilidad de la concesión de la medida cautelar solicitada deberá pasar por la alegación y prueba de algún tipo de arraigo.

SEXTO.-Y es que en el caso debatido se acordó la suspensión de un acto administrativo que acuerda la expulsión del extranjero, con base en el artículo 57.2 de la citada LO 4/2000, de 11 de Enero , considerando el Auto impugnado que, que en este caso sí ha verificado el recurrente, dicho arraigo, no porque aparezca como pareja de Dª Genoveva , que tuvo concedida por la República de Portugal tarjeta de familiar de ciudadano de la Unión, como casada con un ciudadano europeo, que obviamente no puede ser el demandante, y que por tal razón tiene que haber perdido dicha autorización, sino como padre de un hijo de nacionalidad española Plácido , escolarizado en España, ya que el arraigo económico y social lo perdió con las susodichas condenas que le han impedido la renovación del permiso temporal de residencia y trabajo que pudiera habérsele concedido con anterioridad a las mismas.

Y este Tribunal debe corroborar dicha argumentación y criterio, que se extrae de los documentos unidos al expediente del que trae su causa el principal de la presente pieza separada de suspensión, apareciendo efectivamente, la existencia de un arraigo familiar del interesado que impide en este supuesto llevar a cabo la ejecución del acto administrativo recurrido durante la substanciación del correspondiente recurso contencioso-administrativo en aquella Instancia.

SÉPTIMO.-Todo ello, pues debe recordarse que partiendo de la existencia del citado conflicto de intereses, el obligado reseñar que a partir de la entrada en vigor de la ley 29/98, no sólo es preciso valorar circunstanciadamente los aludidos intereses (cosa que el Juez realiza sin ningún género de dudas) al objeto de poder adoptar la medida cautelar, sino que tomando esa ponderación como base, se debe en cualquier caso, garantizar la efectividad de la sentencia evitando que la ejecución del acto pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso.

Tras la existencia de unos intereses susceptibles de protección (evitación de perjuicios), se constituye ahora el llamado por la doctrina 'periculum in mora', en el criterio último de la hora de la adopción de las medidas cautelares que el nuevo proceso contencioso-administrativo, obligando a otorgar las medida solicitada cuando su concesión sea imprescindible para asegura el legítimo fin del proceso. Teniendo, eso si, siempre presente que si la finalidad legítima de cualquier recurso es evitar la actuación administrativa u obligar a la administración a una determinada actuación esta finalidad sólo puede permitir la adopción de la medida cautelar cuando estemos ante la imposibilidad de restituir 'in natura' la situación perjudicada por la ejecución del acto, esto es cuando no sea posible tras una sentencia estimatoria, restituir al recurrente a la situación que tenía o debía tener si la administración hubiera actuado correctamente, no pudiendo adoptarse en aquella otras situaciones de fácil reversibilidad. La Ley 29198 no ha derogado ni modificado el artículo 56 de la Ley 30/1992 por lo que, al igual que en el sistema de la derogada LJCA de 1956 la regla general es la ejecutividad del acto administrativo y la suspensión la excepción, sin que el mero hecho de interponer recurso contencioso-administrativo suponga, necesariamente la suspensión de la actuación administrativa impugnada.

En el caso de la medidas de policía a que se refiere el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , medida, que los últimos pronunciamientos de diversas Salas de lo C-A han venido entendiendo últimamente no ha de ser aplicada automáticamente, ha de tenerse en cuenta la vigente doctrina constitucional, derivada de la Sentencia de la Sala 2 del STC, de 4 noviembre 2013 dictada en vía de recurso de amparo contra Sentencia dictada por la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, mediante la Sentencia de 13 marzo 2012 . La Sentencia de única instancia razona que el arraigo familiar invocado no puede considerarse ya que 'solo enervaría, en su caso, la expulsión relativa a la estancia ilegal de la recurrente, pero en ningún caso la causa de expulsión consistente en la comisión previa de un delito grave', pues el art. 57.2 LOEX, 'no contempla otra respuesta que la expulsión', aludiendo en apoyo de este criterio a una 'sentada doctrina jurisprudencial', de la que sería ejemplo la Sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Castilla y León de 12 de noviembre de 2010, cuyos argumentos transcribe rechaza expresamente que sean aplicables al caso las excepciones de los arts. 57.5 b), al no incluir el art. 57.2 'la expulsión como alternativa o en sustitución de la multa e imponerla de forma imperativa y como única consecuencia legal posible', y 57.6 LOEX, 'pues no concurre ninguno de los supuestos que prevé'.

Esta STC de la Sala 2ª, de 4 noviembre 2013 , en su Fundamento de Derecho Séptimo señala: '(...) el 'derecho a la vida familiar' derivado de los arts. 8.1 CEDH y 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea no es una de las dimensiones comprendidas en el derecho a la intimidad familiar ex art. 18.1 CE y que su protección, dentro de nuestro sistema constitucional, se encuentra en los principios de nuestra Carta Magna que garantizan el libre desarrollo de la personalidad ( art. 10.1 CE ) y que aseguran la protección social, económica y jurídica de la familia ( art. 39.1 CE ) y de los niños ( art. 39.4 CE ), cuya efectividad, como se desprende del art. 53.2 CE no puede exigirse a través del recurso de amparo, sin perjuicio de que su reconocimiento, respeto y protección informará la práctica judicial ( art. 53.3 CE ), lo que supone que los jueces ordinarios han de tenerlos especialmente presentes al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para la convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el caso del art. 57.2 LOEX que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana, en coherencia con la Directiva 2001/40/CE, de 28 de mayo de 2001 del Consejo .'

Este precepto, como venimos insistiendo, se refiere a la medida de expulsión de España extranjero en el caso de haber sido condenado, dentro o fuera de la misma, a una pena privativa de libertad por la comisión de un delito doloso, cuya duración exceda del año de prisión. Debemos recordar que el conflicto normativo se aprecia, sobre todo, cuando se trata de llevar a cabo su aplicación sobre un extranjero que reúne la condición de ser residente de larga duración en territorio nacional (antes residentes permanentes) y sobre todo en aquellos supuestos en los que concurran terceras personas afectadas o, más propiamente, interesados titulares de intereses legítimos que pueden llegar a ser especialmente sensibles.

Pero frente a las posturas más restrictivas, también hay Salas de lo Contencioso, como la del TSJ de Navarra (véase la sentencia de 27 abril 2011 ), que consideran a la expulsión recogida en el art. 57.2 como una sanción administrativa equiparable a las restantes prevenidas en la LOEX. En la misma dirección puede hallarse la Sentencia de 20 abril 2012, dictada por la Sala 3ª del TSJ Castilla León (Valladolid); esta resolución es especialmente exhaustiva en su fundamentación, llevando a cabo una cumplida referencia a la Directiva 2003/109/CE, del Consejo, de 25 noviembre 2003, relativa al Estatuto de los nacionales residentes de larga duración de terceros países, en el territorio de la Unión Europea.

Por el Tribunal Constitucional se ha señalado de manera reiterada que las garantías procesales establecidas en el art. 24 CE son aplicables también a los procedimientos administrativos sancionadores, en cuanto que son también manifestación de la potestad punitiva del Estado, con las matizaciones que resulten de su propia naturaleza (por todas, las SSTC 120/1994, de 25 abril ; 291/2000, de 30 abril ; 54/2003, de 24 marzo ; 308/2006, de 23 octubre ; y 17/2009, de 26 enero ), incluyendo entre esas garantías el deber de motivación, pues, como se encarga de reseñar la STC 82/2009, de 23 marzo , 'frente a la regla general, conforme a la cual el deber de motivación de los actos administrativos es un mandato derivado de normas que se mueven en el ámbito de lo que venimos denominando legalidad ordinaria, en determinados supuestos excepcionales, tal deber alcanza una dimensión constitucional que lo hace fiscalizable a través del recurso de amparo constitucional, Así ocurre cuando se trate de actos que limiten o restrinjan el ejercicio de derechos fundamentales ( SSTC 36/1982 , 66/1995 o 128/1997 , entre otras). También en relación con actos administrativos que impongan sanciones' ( SSTC 7/1998, de 13 febrero ; y 236/2007, de 7 noviembre )'.

Pero no solamente la carga de motivación del acto administrativo sancionador se ve acentuada, sino la participación de los interesados en el procedimiento administrativo también se configura como preceptiva, en una consolidada doctrina jurisprudencial, así sucede por ejemplo en la veterana STC de 8 junio 1981 que también asimiló al mandato del art. 24 de la CE dentro del procedimiento administrativo sancionador, y con carácter general en la STC de 10 abril 1981 , 4 octubre , 10 y 16 diciembre 1985 , y en las SSTS de 8 abril 1983 y 28 febrero 1986 .

El art. 13.1 CE parte, en materia de libertades públicas, de la regla de la equiparación entre nacionales y extranjeros (con la excepción de los derechos políticos activos y pasivos, art. 23 CE , que las Leyes o los Tratados pueden a su vez modular, por lo que hace al derecho de sufragio activo municipal), sin perjuicio de admitir matizaciones que puedan establecer los Tratados y las Leyes. Hoy esta reserva hay que colmarla con los Tratados Internacionales de Derechos Humanos que prohíben la discriminación del extranjero en el disfrute de los derechos básicos que dichos Tratados definen ( art. 2.1° del Pacto Internacional de Derechos civiles y políticos de Naciones Unidas, ratificado por el Estado español en instrumento publicado en el BOE de 30 abril 1977; arts. 1 .° y 14 del Convenio Europeo de Derechos Humanos -ratificación en el BOE de 10 octubre 1979, Tratados que, a su vez, tienen un valor interpretativo directo de la propia Constitución en esta materia según su art. 10.2 ., y a los se debe acompañar un importante acervo comunitario de directa aplicación, en virtud de la normativa complementaria y de los instrumentos dictados en el seno de la U.E. a los que ya nos hemos acercado.

Por todo ello:

La interpretación rigorista o textual del art. 57.2 LOEX no puede ser mantenida, como proclaman las SSTC 140/2009 y, principalmente, la n° 186/2013 de 4 noviembre 2013 . Según esta última el art. 55.3 LOEX prevé expresamente que la graduación de las sanciones en materia de extranjería se ajustará a criterios de proporcionalidad, lo que ha de cohonestarse con el deber de motivar no sólo la calificación jurídica de los hechos, sino también la sanción a imponer ( STC 212/2009, de 26 noviembre ).

Los jueces ordinarios han de tener especialmente presentes los principios rectores de la política social y económica, recogidos en el Capítulo Tercero del Título 3° de la CE, mencionados en el art. 53.3° C.E ., al ejercer su potestad de interpretar y aplicar el art. 57.2 LOEX, verificando si, dadas las circunstancias del caso concreto, la decisión de expulsión del territorio nacional y el sacrificio que conlleva para convivencia familiar es proporcional al fin que dicha medida persigue, que no es otro en el o del art. 57.2 LOEx que asegurar el orden público y la seguridad ciudadana.

Sentado lo anterior, y recogiendo el especial juicio ponderando de los intereses en conflicto y a documental aportada en Autos, en el Auto apelado se han valorado las circunstancias concurrentes en el extranjero y como ya dejamos expuesto se ha hecho una referencia expresa al artículo 57.4 de la LO 4/2000 .

OCTAVO.-De esta forma examinadas las actuaciones se acredita en el presente caso, que, como así recoge la resolución judicial motivada aquí recurrida, que el recurrente tenía arraigo familiar por ser padre de u hijo de nacionalidad española, escolarizado en nuestro País.

Efectivamente, tales circunstancias, sin prejuzgar el fondo del asunto, habrían de ser valoradas a los efectos de la medida de expulsión contemplada en el artículo 57.2 de la LO 4/2000 , de modo que el juicio de ponderación de intereses se presenta, aun compartiendo con el Abogado del Estado la nota de gravedad de los hechos por los que fue penalmente condenado el recurrente, favorable al mantenimiento de la suspensión durante la sustanciación del presente procedimiento.

Partiendo de que la decisión a adoptar en esta instancia no puede ser genérica ni apriorística, sino fruto de un examen detenido de la situación en pendencia litigiosa, y que se han de tener en consideración todos los datos relevantes en la ponderación de intereses a salvaguardar a través del pronunciamiento respecto a la adopción de la medida cautelar, en el presente supuesto han de considerarse, necesariamente, todos y cada uno de los expuestos por el Juzgador 'a quo', lo que determina llegar a una solución idéntica a la que se llegó en la Instancia.

Así, existen datos acreditados y no desvirtuados por la parte apelante, que sugieren el mantenimiento de la medida cautelar adoptada y su mantenimiento. La doctrina del 'fumus boni iuris' no puede servir para realizar un enjuiciamiento previo de las cuestiones planteadas en el recurso y que corresponden resolver en Sentencia, pues, de otra forma, se corre el riesgo de prejuzgar la cuestión de fondo por medio de este procedimiento incidental de suspensión, con vulneración del derecho a un proceso con todas las garantía, que también constituye un derecho fundamental, (en este sentido Autos del Tribunal Supremo de 19 de septiembre y 15 de noviembre de 1.996 ).

Como resulta que el hoy apelante ha acreditado suficientemente en esta Instancia su invocado arraigo, esta Sala entiende, que procede el mantenimiento de la concesión de la medida cautelar positiva solicitada, sin que ello suponga prejuzgar el resultado del proceso de que esta pieza separada dimana.

El no otorgamiento de lo solicitado, por el contrario, podría generar a la parte apelada, efectivamente y como sostiene, perjuicios completamente irreparables, pues la inmediata expulsión de territorio nacional le supondría la pérdida del citado arraigo y otra serie de perjuicios habida cuenta situación personal, y con el otorgamiento de la tan citada medida cautelar positiva, no se está autorizando la residencia solicitada, sino la mera cautela de su no expulsión durante la tramitación del procedimiento, por lo que en caso de un pronunciamiento desestimatorio del procedimiento principal, el mismo se podrá indudablemente ejecutar de inmediato una vez sea firme, no estimándose que, en el caso concreto, se causen perjuicios ni graves, ni sensibles al interés general.

Debemos tener en cuenta la doctrina emanada del Tribunal Supremo en supuestos similares al presente, (Sentencia de 17 de febrero de 2010 ) que configura y delimita los diversos supuestos que el sistema general de medidas cautelares ha establecido la Ley 29/98, expresando:

'...La ley 29/98 integra un sistema general (artículos 129 a 134 ) y dos supuestos especiales ( artículos 135 y 136 ), caracterizándose el sistema general por las siguientes notas:

1. 'Constituye un sistema de amplio ámbito, por cuanto resulta de aplicación al procedimiento ordinario, al abreviado ( artículo 78 LRJCA ), así como al de protección de los derechos fundamentales (artículos 114 y siguientes); y las medidas pueden adoptarse tanto respecto de actos administrativos como de disposiciones generales, si bien respecto de estas sólo es posible la clásica medida de suspensión y cuenta con algunas especialidades procesales ( artículos 129.2 y 134.21 LRJCA ).

2. Se fundamenta en un presupuesto claro y evidente: la exigencia del periculum in mora. En el artículo 130.1, inciso segundo, se señala que 'la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

3. Como contrapeso o parámetro de contención del anterior criterio, el nuevo sistema exige, al mismo tiempo, una detallada valoración o ponderación del interés general o de tercero. En concreto, en el artículo 130.2 se señala que, no obstante la concurrencia del perículum in mora, 'la medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero.

4. Como aportación jurisprudencial al sistema que se expone, debe dejarse constancia de que la conjugación de los dos criterios legales de precedente cita (perículum in mora y ponderación de intereses) debe llevarse a cabo sin prejuzgar el fondo del litigio, ya que, por lo general, en la pieza separada de medidas cautelares se carece todavía de elementos bastantes para llevar a cabo esa clase de enjuiciamiento, y porque, además, se produciría el efecto indeseable de que, por amparar el derecho a la tutela judicial efectiva cautelar , se vulneraría otro derecho, también fundamental e igualmente recogido en el artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba.

5. Como segunda aportación jurisprudencial -y no obstante la ausencia de soporte normativo expreso en los preceptos de referencia -sigue contando con singular relevancia la doctrina de la apariencia de buen derecho (fumus boni iuris), la cual permite en un marco de provisionalidad, dentro del limitado ámbito de la pieza de medidas cautelares, y sin prejuzgar lo que en su día declare la sentencia definitiva, proceder a valorar la solidez de los fundamentos jurídicos de la pretensión, si quiera a los meros fines de la tutelar cautelar.

6. Desde una perspectiva procedimental la LRJCA apuesta decididamente por la motivación de la medida cautelar consecuencia de la previa ponderación de los intereses en conflicto; así, en el artículo 130.1.1º exige para su adopción la 'previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto'; expresión que reitera en el artículo 130.2 in fine, al exigir también una ponderación 'en forma circunstanciada' de los citados intereses generales o de tercero.

7. Con la nueva regulación concluye el monopolio legal de la medida cautelar de suspensión, pasándose a un sistema de 'números apertus', de medidas innominadas, entre las que sin duda se encuentran las de carácter positivo. El artículo 129.1 se remita a 'cuantas medidas aseguren la efectividad de la sentencia'.

8. Se establece con precisión el ámbito temporal de las medidas: la solicitud podrá llevarse a cabo 'en cualquier estado del proceso' (129.1, con la excepción del número 2 para las disposiciones generales), extendiéndose, en cuanto a su duración, 'hasta que recaiga sentencia firme que ponga fin al procedimiento en que se haya acordado, o hasta que este finalice por cualquiera de las causas previstas en esta Ley' (132.1), contemplándose, no obstante, su modificación por cambio de circunstancias (132.1 y 2).

9. Por último, y en correspondencia con la apertura de las medidas cautelares, la nueva Ley lleva a cabo una ampliación de las contracautelas, permitiéndose, sin límite alguno, que puedan acordarse 'las medidas que sean adecuadas' para evitar o paliar 'los perjuicios de cualquier naturaleza' que pudieran derivarse de la medida cautelar que se adopte (133.1); añadiéndose además que la misma 'podrá constituirse en cualquiera de las formas admitidas en derecho' (133.3)'

NOVENO.-Una vez que por esta Sala y Sección se ha realizado la necesaria revisión y análisis que esta instancia jurisdiccional comporta, en relación al recurso de apelación formulado, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta en los anteriores fundamentos jurídicos, el recurso de apelación formulado debe ser desestimado, pues a dicha conclusión se llega una vez que se ha realizado la valoración de los datos que constan aportados en las actuaciones, a los solos efectos indiciarios propios del mantenimiento de la medida cautelar de carácter positivo instada y que fue acordada en la correspondiente instancia ahora apelada.

Todo ello sin prejuzgar la resolución que pueda recaer sobre el fondo de la controversia en la que se podrá valorar, en plenitud probatoria, si el hoy apelante resulta merecedor de la medida que fue cautelarmente acordada y en conclusión, en la valoración de los intereses en conflicto, debe prevaler el interés concreto del apelado en que se preserve su situación jurídica previa a la resolución impugnada en la instancia sobre los intereses generales en materia de política de inmigración, que ha de ajustarse a su normativa reguladora.

Por ello, resulta procedente atender la solicitud de suspensión cautelar, la que así fue debidamente acordada por tal Juzgador, a fin de que no resulte frustrada la finalidad legítima del recurso, en el caso de que se dicte sentencia estimatoria, y de que no se produzcan perjuicios de imposible o muy difícil reparación, que a bien seguro se causarían al apelado si no se impide que permanezca en la irregularidad administrativa en tanto que se resuelve la litis, y no ello porque se genere un riesgo de iniciación de ejecución inmediata del expediente de expulsión 'ipso facto'.

DÉCIMO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley 29/1.998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , no procede efectuar declaración acerca de las costas causadas en esta alzada.

VISTOSlos artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso administrativo que bajo número 177/2015 que ante esta Sala ha promovido el Sr. Abogado del Estado, en nombre y representación de LA DELEGACIÓN DEL GOBIERNO EN MADRID,contra Auto dictado en fecha 29 de Diciembre de 2014 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 29 de los de Madrid ,en Pieza Separada de Medidas Cautelares correspondiente a los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 424/2014 de su registro, por el que se acordó la solicitud de medida cautelar de suspensión de la ejecución de la resolución administrativa recurrida recaída en expediente que impone sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por cinco años, dictada por la Delegación del Gobierno en Madrid con fecha 18 de Julio de 2014, con en base a lo dispuesto en el artículo 57.2 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de Enero , confirmando el Auto apelado. Sin condena en costas.

Notifíquese esta Sentencia a las partes en legal forma, haciéndoles la indicación de que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Y para que esta Sentencia se lleve a puro y debido efecto, remítase certificación de la misma, junto con los autos originales, al Juzgado de lo Contencioso-Administrativo que dictó la resolución impugnada, el cual deberá acusar recibo dentro del término de diez días, y déjese constancia de lo resuelto en el correspondiente rollo.

Así por esta Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada fue la anterior Sentencia por el Magistrado Ponente, la Ilma. Sra. Magistrada Ponente, DÑA. Mª DEL MAR FERNÁNDEZ ROMO, estando celebrando audiencia pública, el . Doy fe.