Sentencia Administrativo Nº 333/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 127/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00333/2016

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 127/2016

Autos Juzgado Nº PO 26/2012

SENTENCIA

Nº 333

En Palma de Mallorca a siete de junio de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Porfirio , representado por la Procuradora Dª MAGDALENA DARDER BALLE y defendido por el Letrado D. JAIME GRIMALT ESCALAS, y como parte apelada EL AYUNTAMIENTO DE PALMA DE MALLORCA, representado por el Procurador D. JOSÉ LUIS NICOLAU RULLÁN y defendido por el LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS, y la sociedad 'CONSTRUCCIONES LLULL SASTRE, S.A.',representada por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÀ y defendida por el Letrado D. ANDRÉS MOLL LINARES.

Constituye el objeto del recurso la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Porfirio ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 11 de febrero de 2011, en la que interesaba la indemnización de los daños producidos por la caída de un muro-talud en la finca de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Palma de Mallorca, cifrados en 33.350,86 euros, más los intereses legales correspondientes.

La Sentencia nº 412/2015, de 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , estimó en parte el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 412/2015, de fecha 1 de diciembre, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'QUE DEBO ESTIMAR PARCIALMENTE el recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Porfirio , PO núm. 26/12, declarando que la desestimación presunta de la reclamación de responsabilidad patrimonial incurre en infracción del ordenamiento jurídico, anulándola, y reconociendo el derecho del actor a ser indemnizado en la suma de 19.058,34 euros.

Sin costas.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de D. Porfirio y admitido en ambos efectos, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 3 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. La Sentencia nº 412/2015, de fecha 1 de diciembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , estimó en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto frente a la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada por D. Porfirio ante el Ayuntamiento de Palma de Mallorca el 11 de febrero de 2011, en la que interesaba la indemnización de los daños producidos por la caída de un muro-talud en la finca de su propiedad sita en la CALLE000 nº NUM000 , de Palma de Mallorca, cifrados en 33.350,86 euros, más los intereses legales correspondientes.

El juzgador de instancia, tras exponer las pretensiones de las partes y la doctrina jurisprudencial acerca de los requisitos para apreciar la responsabilidad patrimonial de las Administraciones Públicas, considera demostrado que el 9 de febrero de 2010 el servicio de viabilidad comunicó el riesgo inminente de caída de un muro existente en la CALLE000 nº NUM001 de Palma, y el 10 de febrero siguiente, a través de la contratista 'Construcciones Llull Sastre S.A.' se acordonó la zona y se demolieron los elementos inestables a fin de eliminar cualquier posible riesgo sobre las personas o bienes en el espacio público, así como que el Ayuntamiento de Palma dictó una orden de ejecución el 25 de febrero de 2010, por la que se ordenó al Sr. Porfirio la realización urgente de una serie de obras en el muro existente en el número NUM000 de la CALLE000 de Palma, ante la información cursada el 9 de febrero anterior por el servicio de viabilidad acerca del riesgo inminente de caída del muro, valorando el consistorio las mismas en 20.500 euros de forma aproximada. El juez a quono considera acreditado que existiese una situación de tal envergadura que obligase a actuar de forma urgente al Ayuntamiento, a través de la empresa contratista municipal de la zona, con carácter prioritario al propietario. La causa de la caída de los muros superiores la imputa a la realización de tales obras, recayendo la responsabilidad en el Ayuntamiento de Palma y la empresa constructora. Pero el juzgador también toma en consideración, reconociéndose por el Sr. Porfirio , que la situación de los muros ya era inestable y se encontraban en mal estado, imputando también el incumplimiento del deber de mantenimiento y conservación que incumbe al propietario. Por ello aprecia la concurrencia de culpas en un 50%, debiendo reducirse la cuantía de la reparación en esta proporción. Y en cuanto al importe de la indemnización, ni considera acreditados los costes alegados por la parte actora, ni tampoco considera que deba descontarse el importe de las obras de reparación antes de la intervención municipal y las actuales, ni añadirse la multa coercitiva. Parte del importe de la segunda solución señalada en el informe pericial confeccionado por el Sr. Primitivo a instancia de la actora, 38.116,68 euros, IVA incluido, ascendiendo la indemnización a 19.058,34 euros.

La representación de D. Porfirio solicita que se revoque la sentencia apelada y se estime el recurso contencioso administrativo, alegando NUM000 , que se incurre en una errónea apreciación de la prueba al aplicar la concurrencia de culpas, ya que la situación del muro anterior a la actuación municipal no requería una actuación urgente, y a situación creada se debe exclusivamente a la conducta del Ayuntamiento, quien podía haber requerido al propietario para que ejecutara en un determinado plazo las obras de reparación. La situación actual del muro se debe en exclusiva a las demandadas. Segundo, existe una incongruencia e incoherencia interna, ya que en la sentencia se considera probado que la situación del muro no requería una actuación urgente, la cual además ni siquiera estuvo dirigida por un técnico. La obligación del propietario de mantener en buen estado su inmueble no le convierte en culpable por no realizar actuaciones cuando no son urgentes ni tampoco del estado de ruina debido a las obras innecesarias efectuadas por el Ayuntamiento. Tercero, incurre en incongruencia extra petita,al apreciar la concurrencia de culpas, cuestión no planteada por las partes.

La representación del Ayuntamiento de Palma de Mallorca interesa la desestimación del recurso formulado de adverso, alegando que la valoración probatoria efectuada por el juez es correcta, ya que el muro estaba en muy mal estado de conservación, obligando a actuar al Ayuntamiento a través de la empresa contratista 'Llull Sastre'. El muro inferior perdía verticalidad hacia la acera y se iba produciendo su desplome, habiéndose incluso encargado la reparación por los propietarios. De no haber mediado intervención municipal, el muro hubiese cedido igualmente.

SEGUNDO. Con carácter previo, debemos remitirnos a la sentencia apelada respecto a la normativa y jurisprudencia que en la misma se cita en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración en general, y de los entes locales en particular, y con ello dar por reproducido sus Fundamentos Jurídicos Segundo, Tercero y Cuarto, sin necesidad de añadir nada más a una doctrina sobradamente conocida por las partes.

La parte apelante pretende que esta Sala sustituya la valoración probatoria llevada a cabo por el Juez de instancia en relación con la apreciación de la concurrencia de dos actuaciones culpables en la causación del estado actual del muro que se debe reparar, una por parte del Ayuntamiento y la empresa contratista, al acometer innecesariamente obras de forma urgente; otra, por parte de la propiedad, al no cumplir con su deber de conservación y mantenimiento de sus bienes inmuebles en condiciones de seguridad.

En este punto conviene recordar que la valoración de la prueba, en virtud de los principios de inmediación y libre valoración, es una función de la exclusiva y excluyente competencia del Juzgador 'a quo', y sólo puede ser revisada por el Tribunal 'ad quem', en virtud del recurso de apelación, cuando resulte que no existe motivación o que las razones utilizadas por el Juez son ilógicas, absurdas o contrarias al criterio del razonar humano, debiendo señalarse de manera precisa y concreta cuál es el dato equivocado y cuál ha de sustituirlo por resultar acreditado sin necesidad de hipótesis o conjeturas, y, sin que pueda pretenderse con la alegación de 'errónea valoración de la prueba'sustituir la imparcial y objetiva apreciación del Juzgador 'a quo'por una interpretación subjetiva e interesada de la parte apelante, pues tal y como ha sido declarado reiteradamente por el Tribunal Supremo:

a.- La finalidad del recurso de apelación es la depuración de un resultado procesal obtenido en la instancia, de modo que el escrito de alegaciones del apelante ha de contener una crítica de la sentencia apelada, que es lo que ha de servir de base a la pretensión de sustitución del pronunciamiento recaído en primera instancia.

b.- En el recurso de apelación el Tribunal 'ad quem'goza de competencia para revisar y decidir todas las cuestiones planteadas, pero no puede revisar de oficio los razonamientos de la sentencia apelada al margen de los motivos esgrimidos por la parte apelante, como fundamento de su pretensión revocatoria; por lo que la parte apelante debe individualizar los motivos opuestos, a fin de que puedan examinarse dentro de los límites y en congruencia con los términos en que vengan ejercitados sin que baste con que se reproduzcan los fundamentos utilizados en la primera instancia, al no estar concebida la apelación como una repetición del proceso de instancia, sino como una revisión de la sentencia impugnada. La falta de motivación o razonamiento específico dirigido a combatir la sentencia apelada, equivale a omitir las alegaciones correspondientes a las pretensiones en la segunda instancia.

c.- Por otro lado el recurso de apelación permite discutir la valoración que de la prueba practicada hizo el juzgador de instancia. Sin embargo la facultad revisora por el Tribunal 'ad quem'de la prueba realizada por el juzgado de instancia debe ejercitarse con ponderación, en tanto que fue aquel órgano quien las realizó con inmediación y por tanto dispone de una percepción directa de aquellas, percepción inmediata de la que carece la Sala de Apelación, salvo de la prueba documental. En este caso el tribunal 'ad quem'podrá entrar a valorar la práctica de las diligencias de prueba practicadas defectuosamente, se entiende por infracción de la regulación específica de las mismas, fácilmente constatable, así como de aquellas diligencias de prueba cuya valoración sea notoriamente errónea; esto es cuya valoración se revele como equivocada sin esfuerzo.

TERCERO.- La sentencia de instancia ha considerado probado, sin ser discutido por las partes litigantes en el seno del presente rollo de apelación, que el estado del muro-talud en fecha 10 de febrero de 2010 no obligaba a que se tuviesen que acometer obras con urgencia por parte de los servicios municipales, realizadas sin previo aviso a los propietarios y sin concederles un plazo para que las llevasen a cabo.

Como se expresa en el informe emitido por el Jefe de Sección de Vialidad el 12 de febrero de 2010, el 9 de febrero del mismo año, el Servicio de Vialidad, a través del SAT-010, recibió una comunicación relativa al riego inminente de caída de un muro sito en la CALLE000 nº NUM001 . El Departamento de Infraestructuras avisó a la empresa contratista de la zona ('Llull Sastre, S.A.') a fin de que acudiese al lugar y protegiese la zona con vallado ligero de obra, cuyos operarios, el día 10 de febrero de 2010, a la vista 'del acusado desplazamiento de la base y de la existencia de una línea de corte vertical, que afecta a una sección completa de muro con deformación asimétrica', demolieron los elementos inestables, apuntalaron las tierras a 45º y acordonaron la zona apuntalada mediante vallas a fin de eliminar cualquier posible riesgo para las personas y bienes en el espacio público.

A partir de las fotografías adjuntadas al citado informe se visualiza un abombamiento y presencia de grietas en las losas de marés que revisten la parte inferior del muro de, pero sin que se desprenda que el riesgo de caída fuese inminente. La empresa contratista apuntaló provisionalmente la zona del muro en situación inestable.

Tras esta actuación inmediata de la entidad contratista, la cual fue previamente comisionada por los servicios municipales, producida el 10 de febrero de 2010, dos días más tarde, el 12 de febrero, los servicios municipales visualizaron que el muro de contención se había hundido sobre la acera, y que sobre este muro se situaba otro muro de contención con palmera y piscina, el Servicio de Protección de la Edificación propuso el 18 de febrero que se ordenase al propietario la ejecución urgente de una serie de obras (demolición del resto del muro hundido, retirada de las plantas, reconstrucción del muro en hormigón armado, reconstrucción de armario de contadores de agua) señalando un importe aproximado de 20.500 euros y un plazo de 2 meses para llevarlas a cabo.

Con sustento en este informe de 18 de febrero de 2010, el 25 de febrero siguiente se dictó Decreto de Alcaldía nº 2751, atendiendo a la peligrosidad de la situación, por el que se ordenó a los propietarios a ejecutar las obras referidas en el plazo de dos meses, con apercibimiento de multas coercitivas y de ejecución subsidiaria a su costa (expediente NUM002 ).

Este Decreto fue notificado el 22 de marzo de 2010, formulándose recurso de reposición por el Sr. Porfirio el 20 de abril siguiente, en el que invocaba que debía asumir el coste que hubiese supuesto la reparación del muro sin la actuación municipal, tasados en 10.666,20 euros en el informe confeccionado por el ingeniero de caminos D. Primitivo en febrero de 2010, pero no la reparación de su situación actual, valorándose su reparación en 38.116,68 euros dentro de aquel informe, al haber sido producida por las obras llevadas a cabo por el Ayuntamiento a través de la sociedad contratista. El recurso fue desestimado mediante Decreto 7418, de 13 de mayo de 2010.

El 23 de septiembre de 2010, el Sr. Porfirio presentó ante el Ayuntamiento de Palma (expediente NUM002 ) una ampliación del informe confeccionado en febrero del mismo año por el Sr. Primitivo , en el que se señalaba que los daños existentes el 10 de febrero de 2010 en el muro 2 'se reducen a un despegue puntual en su parte superior y fisuración bajo el mismo del forro de mares que reviste al muro de bloques',imputando el despegue a la incursión de raíces que han ido penetrando y dañando el mortero de agarre del forro, sin estimar que la situación no era peligrosa ni requería una reparación urgente. Respecto del muro 1, apunta el técnico que ha ido perdiendo su verticalidad, presentando un desplome de unos 10º sobre la acera. Y en cuanto a la rotura del muro 2, expresa que responde a un fallo de cimentación causado por la retirada del murete 1, y que de no haberse quitado éste, con toda probabilidad el muro 2 no se hubiese colapsado a corto plazo.

El 11 de febrero de 2011, el Sr. Porfirio presentó una reclamación de responsabilidad patrimonial contra el Ayuntamiento de Palma de Mallorca, interesando se le abonase una indemnización de 33.350,86 euros, correspondiente a la diferencia entre el presupuesto de las obras precisas para reparar el muro antes de la actuación municipal (11.780,51 euros) y el presupuesto de las obras que se deben realizar con posterioridad (45.131,37 euros), de acuerdo con el presupuesto realizado por 'Construcciones y promociones Hogar Mallorquín S.L.' a petición del ingeniero Sr. Primitivo . La Administración municipal no resolvió la reclamación, produciéndose los efectos del silencio.

El 14 de febrero de 2012, se dictó Decreto de la Alcaldía (actuando por delegación el Teniente de Alcalde de l'Àrea d'Urbanisme i Habitatge) nº 22906, por el que se imponía al Sr. Porfirio una multa coercitiva de 1537,50 euros, reiterando la orden de ejecución de obras emitida el 25 de febrero de 2010.

En el escrito de demanda, el actor interesó se condenase a la Administración a abonar 33.350,86 euros (como solicitó en la reclamación presentada ante la Administración), más el importe de la multa coercitiva, con un total de 34.888,36 euros.

La Sentencia aprecia la concurrencia de culpas entre la Administración/contratista, por un lado, y propietario, por el otro, en un 50%, y parte de la valoración de las obras que se deben realizar tras la actuación municipal de fecha 10 de febrero de 2010, señaladas en el informe del Sr. Primitivo (38.116,68 euros), considerando improcedente el abono de la multa coercitiva como reparación por el incorrecto funcionamiento de los servicios públicos.

En el recurso de apelación, la parte actora y apelante solicita que se revoque la sentencia de instancia y se condene al Ayuntamiento de Palma, principalmente, a abonarle 38.116,68 euros, como importe tasado por el perito Sr. Primitivo para ejecutar las obras necesarias para la reparación de los muros; y subsidiariamente, a pagarle la cantidad de 27.450,48 euros, como diferencia entre el importe de las obras que eran necesarias antes y después de la intervención del Consistorio y su contratista.

CUARTO.A partir del relato de hechos que consta en el Fundamento anterior, unido a la valoración de los informes técnicos municipales y de los informes técnicos confeccionados por el ingeniero de caminos Sr. Primitivo a instancia del demandante, resulta demostrado que el 10 de febrero de 2010 el muro existente en la finca propiedad del Sr. Porfirio sufría un abombamiento en su superficie y una serie de grietas, desperfectos que, si bien debían ser reparados por el propietario, sin embargo no requerían una actuación urgente ni inmediata. Esta reparación no fue exigida anteriormente al Sr. Porfirio por los servicios municipales.

El 10 de febrero de 2010, el Ayuntamiento, a través de la entidad contratista 'Llull Sastre', retiró el murete inferior, provocando la caída del muro que estaba por encima, y ordenando al propietario mediante Decreto de 25 de febrero de 2010, a ejecutar, ahora sí, las necesarias obras urgentes para solucionar este derrumbe que producía peligro para los viandantes y bienes en la vía pública.

Esta Sala no aprecia la concurrencia de culpas en la causación del resultado lesivo, esto es, en el derrumbe del muro que ahora se debe reparar, sino que la causa única del desplome fue la retirada del murete por parte de los servicios municipales, quienes actuaron a través de la entidad contratista de obras.

Si bien puede imputarse al propietario una falta de diligencia en la conservación del muro, este incumplimiento no produjo el derrumbe del mismo, sino que la caída de este elemento se debió a la actuación municipal, como se desprende del informe aportado por la parte actora, de mayor contenido y razonamiento que los informes emitidos por los técnicos municipales, en los cuales no se explican las razones de la actuación inmediata ni tampoco los motivos de retirada del murete inferior.

El recurso de apelación debe estimarse en este punto, apreciándose una errónea valoración de la prueba sobre la concurrencia de culpas, al existir una única actuación que ocasionó el resultado lesivo, no vislumbrándose indicio de incongruencia interna ni extra petita.

QUINTO.Por lo que respecta a la cuantía indemnizatoria, al haberse rechazado la concurrencia de actuaciones culposas, debemos estar al respectivo importe de las reparaciones precisas, antes y después de la actuación municipal, fijados por el Sr. Primitivo .

Y como quiera que el muro en cuestión se encontraba en un estado deficiente en el momento de su derrumbe, provocado por la retirada del murete inferior, resulta proporcionada la petición subsidiaria contenida en el recurso de apelación, ascendiendo a 27.450,48 euros.

Por ello, el recurso de apelación también debe ser estimado en este punto, manteniéndose la estimación en parte del recurso contencioso-administrativo contenida en la Sentencia de instancia.

QUINTO.En aplicación del art. 139.2º de la Ley Jurisdiccional /98, procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida en que el recurso de apelación ha sido estimado, no procede imponer las costas a ninguna de las partes.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de D. Porfirio , contra la Sentencia nº 412/2015, de 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Palma de Mallorca , la cual se revoca.

2º) SE DECLARA EL DERECHO DEL ACTOR A SER INDEMNIZADO EN LA CUANTÍA DE 27.450,48 euros, DE FORMA SOLIDARIA POR EL AYUNTAMIENTO DE PALMA Y LA ENTIDAD 'LLULL SASTRE S.A.'.

3º) SIN COSTAS.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.