Sentencia Administrativo Nº 333/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 80/2015 de 29 de Marzo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Rollo de apelación nº 80/2015

Partes : BCN PEPTIDES CORPORATE, S.L., Florinda , PRIMA DERM, S.L., Eulalio , BARELLAS MUNNÉ, S.A. e IMB IURIS CONSULTOR, S.L. y C/ AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE CATALUÑA

S E N T E N C I A Nº 333

Ilmos. Sres.

MAGISTRADOS:

D.ª NÚRIA CLÈRIES NERÍN

D. RAMON GOMIS MASQUÉ

D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA

En la ciudad de Barcelona, a treinta de marzo de dos mil dieciséis

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN PRIMERA ),constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 80/2015, interpuesto por BCN PEPTIDES CORPORATE, S.L., Florinda , PRIMA DERM, S.L., Eulalio , BARELLAS MUNNÉ, S.A., IMB IURIS CONSULTOR, S.L. representados los dos primeros por la Procuradora Sra. MARTA PRADERA RIVERO, y los dos segundos por el Procurador D. JESÚS SANZ LÓPEZ y los dos últimos por la Procuradora Sra. MONTSERRAT SOCIAS BAEZA contra el Auto de fecha 10 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 1 de los de Barcelona, en el recurso jurisdiccional nº 77/2015 .

Habiendo comparecido como parte apelada la AGENCIA ESTATAL DE ADMINISTRACION TRIBUTARIA DE CATALUÑA representada por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAMÓN FONCILLAS SOPENA, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO:El Auto apelado contiene la parte dispositiva del siguiente tenor:

'ACUERDO AUTORIZAR ENTRADAS DOMICILIARIAS interesada por la Delegación Especial de Cataluña de la Agencia Estatal de Administración Tributaria (AEAT) mediante intervención en la misma de los funcionarios de la administración tributaria a que se refiere dicha solicitud, en los respectivos domicilios de los obligados tributarios Don. Eulalio y Florinda y de las mercantiles BCN PEPTIDES CORPORATE, SL, PRIMA-DERM, SL, BARELLAS MUNNE, SA e IMB IURIS CONSULTOR, SL, siguientes:

-Plaza Europa, 9-11, planta 13 Edificio Inbisa, 08908-L'HOSPITALET DE LLOBREGAR, domicilio fiscal de la sociedad BCN PEPTILES CORPORATE, S.L.(NIF: b65266868),

C/ DIRECCION000 , NUM000 NUM001 . NUM002 08017-BARCELONA, domicilio fiscal de Eulalio (NIF: NUM003 ),

-C/ DIRECCION001 , NUM004 , 08950-ESPLUGUES DE LLOBREGAT, domicilio fiscal de Florinda (NIF: NUM005 ),

-Av. Diagonal, 359, A 1, 08037-BARCELONA, domicilio fiscal de BARELLAS MUNNÉ, SL (NIF: B59874099), Y

-C/ Coneixement, 3 08850-GAVA, domicilio de PRIMA-DERM SL (B64959133),

para la práctica de las facultades atribuidas a la inspección tributaria por los artículos 142 y ss. de la Ley 58/2003 , geneal Tributaria, consistente en el registro de las instalaciones y dependencias sitas en dichos domicilios, a fin de proceder al examen de la documentación obrante en los mismos, sea contable o no, así como obtener copia de los documentos con trascendencia tributaria que allí se encuentren, ya sea en soporte informático o papel, así omo para la adopción, en su caso, de medidas cautelares administrativas precisas para impedir que desaparezcan, se destruyan o se altere pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias. Se autoriza, igualmente, la entrada en los domicilios sociales, fiscales o de la actividad económicaincidcados de los miembros de las fuerzas de orden público en el caso de que la autoridad administrativa actuante, bajo propia decisión y responsabilidad, acordase tal auxilio por resultar necesario para la efectividad de la actuación. Las entradas se realizarán el próximo día 26 de narzi de 2015 y por el tiempo que resulte estrictamente necesario para su efectividad y con la posiblidad de ampliar las actuaciones, si ello fuere nedesario, a lo largo del día siguiente sin la necesidad de obtener una nueva autorización o prórroga de la misma. Concluidas las diligencias se remitirá informe detallado a este juzgado con el detalle de las incidencias que hubiesen tenido lugar en el plazo máximo de diez días subsiguiente a su práctica. Al tiempo de la entrada y, en todo caso, en los cinco días siguientes a su práctica se emplazará a todos los interesados para que, en su caso, puedan comparecer ante este juzgado en el plazo de los nueve días siguientes si es que a su derecho ello interesa, con el objeto de ser notificados en forma y a los efectos de interposición, en su caso, de recurso contra esta resolución.

Líbrese testimonio de esta resolución y hágase entrega a la representación de la administración pública solicitante a fin de que la misma pueda hacerlo valer, en su caso, como mandamiento de entrada.

A tenor del artículo 80.1.d) de la Ley Jurisdiccional , debe señalarse que contra este auto cabe la interposición, en su caso, de recurso de apelación adminisble en un solo efeto por medio de este juzgado ante la Sala Contenciosa Administrativa del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo legal máximo de quince días a contar a partir del siguiente a la notificación de esta resolución, mediante escrito razonado que debe contener las alegaciones en las que se fundamente el recurso.'

SEGUNDO:Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido, por el Tribunal de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, personándose en tiempo y forma las partes apelante .

TERCERO:Desarrollada la apelación y tras los oportunos tramites legales que prescribe la Ley Jurisdiccional en su respectivos articulos, en concordancia con los de la L.E.C., se señaló a efectos de votacion y fallo la fecha correspondiente .

CUARTO:En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:A solicitud del Delegado Especial de la Agencia Estatal de Administración Tributaria de Catalunya, se ha dictado por el Juzgado Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona auto de 10 de marzo de 2015 , que es objeto del presente recurso. En dicho auto se concede autorización de entrada en Plaza Europa 9-11, planta 13 Edificio Inbisa de Hospitalet de Llobregat, domicilio social de BCN Peptides Corporate SL, c/ DIRECCION000 NUM000 , NUM001 NUM002 de Barcelona, domicilio fiscal de D. Eulalio ; c/ DIRECCION001 NUM004 , de Esplugues de Llobregat, domicilio fiscal de Dª Florinda ; Avda Diagonal 359, A 1 de Barcelona, domicilio de Barellas Munne SA y de IMB Iuris Consultor SL y c/ Coneixement 3 de Gavà, domicilio de Prima Derm SL.

La solicitud se emite a raíz de Órdenes de Carga en Plan de Inspección dictadas el 13 de mayo de 2014 en relación con los obligados tributarios D. Eulalio y Dª Florinda , por los conceptos impositivos siguientes: Impuesto sobre la Renta de las Personas Físicas 2011 y 2012 e Impuesto sobre el Patrimonio 2011 y 2012 y por requerimientos de información a las sociedades a las que se extiende la medida, al amparo de lo dispuesto en el art. 93 LGT , y todo ello al objeto de recabar información y documentación con trascendencia tributaria relativa a las personas físicas y a la sociedad Bitterfotein BV y demás entidades intervinientes en la venta de acciones de Lipotec SAU a LZHS. No se les ha notificado aún la comunicación de inicio de actuaciones ni los requerimientos de información, respectivamente, porque se pretende hacerlo el día en el que se llevan a efecto las entradas.

En el auto se establece el ámbito temporal de práctica de la actuación y el objetivo, sobre examen de documentación, sea contable o no, relativa a esa operación, y obtención de copia de los documentos con trascendencia tributaria que se encuentren, ya sea en soporte informático o papel, así como la adopción, en su caso, de medidas cautelares administrativas precisas para impedir que desaparezcan, se destruyan o se alteren pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias.

En la solicitud se exponen los hechos y consideraciones que motivan la petición de autorización, sin comunicación previa, que se contraen a la operación indicada. Se enumeran las distintas fases que se sucedieron: Venta del 70% de acciones de Lipotec (entre las entidades en las que ostenta participación se encuentran BCN Peptides SA y Prima Derm SL) por parte de la sociedad Parindus, residente en Suiza, a la sociedad Bitterfontein, residente en Holanda; venta por parte de esta al Sr. Eulalio y Sra. Florinda , que ya tenían el 30% restante; venta de estos del 100% de Lipotec a la sociedad LZHS Spain SLU. En la solicitud se expone que solo ha tributado en España la plusvalía generada por esta última venta, sin que lo hayan hecho las anteriores y que del resultado de la investigación realizada se concluye que existen importantes indicios de que las plusvalías generadas en Suiza y en Holanda han sido obtenidas en realidad en una sola operación por los dos socios residentes en España, que habrían ocultado su identidad a través de la dos sociedades residentes en dichos países con la asistencia y cooperación de los despacho de los asesores respecto de los que se pide también la actuación. Según la solicitud, nos encontraríamos con que la propiedad de Lipotec siempre ha sido de los socios personas físicas, cuya participación podría haberse ocultado en un primer momento o fase mediante la sociedad Parindus y posteriormente mediante Bitterfontein. También se expone la operativa que se habría seguido en las sucesivas compraventas, dando cuenta de diversos aspectos relativos a la sociedad Lipotec, a los acuerdos entre Bitterfontein, con especial énfasis en esta sociedad, y los Srs. Eulalio Florinda y con LZHS, a la intervención de Parindus. Para obtener la información que pueda acreditar los indicios expuestos, sería necesaria la práctica de las diligencias solicitadas, como único medio de acceder a documentación que, de otra manera, no se podría obtener.

El auto, tras una exposición y comentario de las bases normativas y jurisprudenciales sobre la materia y vistas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo presentado juntamente con la solicitud considera que debe atenderse favorablemente a esta por revelarse las entradas como diligencias necesarias para la consecución de la finalidad pretendida, dado que lo actuado en sede administrativa pone de manifiesto la posibilidad de que los dos obligados tributarios personas físicas no hayan incluido en sus respectivas declaraciones de IRPF la totalidad de la plusvalía obtenida con la venta de las acciones de la mercantil Lipotec SA y que hayan ocultado asimismo parte de su patrimonio en las declaraciones correspondientes a los ejercicios investigados.

Presentan recurso todas las personas, físicas y jurídicas, afectadas por las actuaciones de entrada y se opone el Abogado del Estado en la representación que ostenta de la Agencia Estatal de la Administración Tributaria.

SEGUNDO:Es doctrina constitucional consolidada, reiterada, entre otras, en la STC 188/2013, de 4 de noviembre la de ' que al Juez que otorga la autorización de entrada no le corresponde enjuiciar la legalidad del acto administrativo que pretende ejecutarse. Conviene advertir que esta doctrina, aunque se ha establecido en relación con el Juez de Instrucción, que era quien antes de la reforma efectuada por la Ley 29/1998, de 13 de julio, reguladora de la jurisdicción contencioso-administrativa (en adelante LJCA), otorgaba este tipo de autorizaciones, resulta igualmente aplicable a los Jueces de lo contencioso-administrativo, que son los ahora competentes para emitir aquéllas en los casos en los que ello sea necesario para la ejecución de los actos de la Administración pública ( art. 8.5 LJCA, actual 8.6 LJCA - pues, en este concreto procedimiento, las atribuciones de estos Jueces se limitan únicamente a garantizar que las entradas domiciliarias se efectúen tras realizar una ponderación previa de los derechos e intereses en conflicto. Como ha señalado este Tribunal (SSTC 160/1991, de 18 de julio, FJ 8 ; 136/2000, de 29 de mayo , FJ 3), en estos supuestos la intervención judicial no tiene como finalidad reparar una supuesta lesión de un derecho o interés legítimo, como ocurre en otros, sino que constituye una garantía y, como tal, está destinada a prevenir la vulneración del derecho. De ahí que, para que pueda cumplir esta finalidad preventiva que le corresponde, sea preciso que la resolución judicial que autorice la entrada en el domicilio se encuentre debidamente motivada, pues sólo de este modo es posible comprobar, por una parte, si el órgano judicial ha llevado a cabo una adecuada ponderación de los derechos o intereses en conflicto y, por otra, que, en su caso, autoriza la entrada del modo menos restrictivo posible del derecho a la inviolabilidad del domicilio.

Por este motivo, el otorgamiento de esta clase de autorizaciones no puede efectuarse sin llevar a cabo ningún tipo de control, pues si así se hiciera no cumplirían la función de garantizar el derecho a la inviolabilidad del domicilio que constitucionalmente les corresponde. Por esta razón este Tribunal ha sostenido que, en estos supuestos, el Juez debe comprobar, por una parte, que el interesado es el titular del domicilio en el que se autoriza la entrada, que el acto cuya ejecución se pretende tiene una apariencia de legalidad, que la entrada en el domicilio es necesaria para aquélla y que, en su caso, la misma se lleve a cabo de tal modo que no se produzcan más limitaciones al derecho que consagra el art. 18.2 CE que las estrictamente necesarias para la ejecución del acto ( SSTC 76/1992, de 14 de mayo, FJ 3, a ; 50/1995, de 23 de febrero, FJ 5 ; 171/1997, de 14 de octubre, FJ 3 ; 69/1999, de 26 de abril ; y 136/2000, de 29 de mayo , FFJJ 3 y 4). Junto a estas exigencias, este Tribunal ha señalado también que han de precisarse los aspectos temporales de la entrada, pues no puede quedar a la discrecionalidad unilateral de la Administración el tiempo de su duración ( STC 50/1995, de 23 de febrero , FJ 7). Tales cautelas tienen como finalidad asegurar que no se restringe de modo innecesario el derecho a la inviolabilidad del domicilio, evitando un sacrificio desproporcionado de este derecho ( SSTC 50/1995, de 23 de febrero, FJ 7 ; 69/1999, de 26 de abril , FJ 4). Por ello las exigencias en cada supuesto dependerán de las circunstancias que concurran, pues, como se señala en la STC 6971999, de 29 de abril, FJ 4, los requisitos de detalle formulados a propósito de casos concretos pueden no resultar precisos en otros supuestos en los que las circunstancias sean diferentes.'

Todos los requisitos exigibles para este tipo de actuaciones que se desprenden de la anterior doctrina: control de la legalidad, proporcionalidad, motivación, se observan cumplidos en el caso presente, como se verá al abordar a continuación los motivos concretos que se articulan en los escritos de recurso de las partes, lo que debe llevar a la confirmación de la resolución impugnada.

TERCERO:Todos los recurrentes (D. Eulalio y Prima Derm, Dª Florinda , BCN Peptides Corporate, como primer y específico motivo; IMB Iuris Consultor y Barellas Munne, mediante inclusión en el último apartado de falta de ajuste del auto al ordenamiento jurídico), alegan falta de motivación.

Se exponen los argumentos usuales en estos casos, de que no se exponen de manera suficiente las razones de la autorización; de utilización de términos lacónicos que impiden comprender los motivos de la decisión; de omisión de toda referencia y juicio sobre los indicios particulares del caso y solo expresión de razones jurídicas genéricas que sirven para todo tipo de situaciones; de falta de consignación de motivos propios y mera remisión a los términos de la solicitud, etc.

En cuanto al requisito de motivación, constituye doctrina reiterada (por todas, nuestra sentencia de 18/12/2014, número 1067, recurso 72/2011 ) que no es exigible una exhaustividad completa en las resoluciones judiciales, siendo suficiente para cumplir con el mandato constitucional la exposición razonada que, incluso sucintamente, permita al interesado conocer los motivos que han conducido al órgano judicial a adoptar su decisión a fin de poder discutirla, en su caso, a través de los medios legalmente previstos.

El auto contiene una exposición de la legislación y jurisprudencia aplicable, con referencias razonadas a los principios y exigencias a que debe sujetarse la decisión de entrada, en particular la apariencia de legalidad del acto, la titularidad del domicilio y la proporcionalidad, principio este que se desenvuelve en dos niveles, el de decisión, que supone que la autorización solo pueda ser concedida cuando la actuación, aparte de tener amparo en un fin legítimo tutelado por el Ordenamiento jurídico de la actuación, se plantee como un medio necesario para conseguirlo, lo que sucederá cuando no pueda obtenerse por otra vía menos lesiva o constrictiva del derecho afectado, y el de ejecución, lo que obliga a la adopción de las necesarias cautelas para que quede no se produzcan más limitaciones o constricciones al derecho que las estrictamente necesarias.

El auto, en el fundamento jurídico tercero y partiendo de tales bases normativas y jurisprudenciales, tras haber ponderado los derechos e intereses en eventual conflicto y una vez vistas las actuaciones documentadas en el expediente administrativo presentado junto con la solicitud, considera que debe atenderse favorablemente la petición de autorización judicial de entrada formulada, 'siendo así que lo actuado en sede administrativa pone de manifiesto la posibilidad de que los dos obligados tributarios antes indicados no hayan incluido en sus respectivas declaraciones de IRPF la totalidad de la plusvalía obtenida en el año 2012 con la venta de las acciones de la mercantil Lipotec SA y que hayan ocultado parte de su patrimonio en las declaraciones correspondientes a 2011 y 2012, así como otras rentas como consecuencia de esta última circunstancia, al tiempo que la Administración Tributaria solicitante ostenta entre sus competencias la inspección de los tributos de referencia'. También se indica que 'a partir de los particulares que han podido ser examinados en esta sede autorizatoria, se aprecia que existe título habilitante para la actuación administrativa en curso de ejecución y que cabe predicar de la misma la apariencia de legalidad que colma el control prima facie que este órgano judicial puede realizar en sede autorizatoria y no jurisdiccional, conforme a la jurisprudencia constitucional citada'.

De estos términos se desprende que el auto está provisto del juicio lógico propio de todo silogismo. De la premisa mayor, marco legal y jurisprudencial que regulan y permiten la medida, aplicada a la premisa menor, la situación contemplada como necesitada de la medida, presentada en la solicitud y perfectamente identificada en el auto -operación de venta de las acciones de Lipotec y las plusvalías que hubieran podido generar a las personas físicas investigadas - se extrae como inferencia necesariamente deductiva la conclusión de la autorización. El Juez expone la premisa mayor y dispone obviamente de la premisa menor, a través de la solicitud y de 'los particulares necesarios de las actuaciones administrativas practicadas' a las que se refiere dicha solicitud y el propio auto, de acuerdo con ambas, extrae la conclusión de la autorización. No cabe sostener que opera en el vacío, que adopta la decisión sin tener en cuenta la aplicación de la normativa a las circunstancias de la situación, circunstancias, hay que insistir, proporcionadas por la solicitud y la documentación adjunta, de la que hay las lógicas y suficientes referencias en el texto del auto.

Existe en cualquier caso lo que se denomina un supuesto de motivación 'in alliunde', o por referencia, en que las eventuales debilidades expresivas del auto deben completarse mediante la referencia a la solicitud, cuando esta con su contundente contenido corrobora la necesidad de la medida. Del tenor y expresiones del auto se puede afirmar que la motivación cumple los parámetros de suficiencia sin que los defectos o insuficiencias denunciados puedan dar lugar a su anulación. Desde esta perspectiva, como declara la sentencia de este Tribunal de 24/4/2015, número 436, recurso 173/2014 , el auto proporciona elementos de conocimiento suficiente para una adecuada defensa frente al acto, lo que queda patente por los términos de los propio escritos de recurso.

CUARTO:Se denuncia por los distintos apelantes la falta de proporcionalidad en la autorización de la medida.

El requisito viene explicado en el auto del Juzgado, en el sentido de que comprende dos niveles, a saber, el de la decisión misma, lo que supone que la autorización solo puede concederse cuando se plantee como medio necesario e imprescindible para la consecución del fin legítimo que la actuación administrativa persigue, no pudiendo lograrse a través de otras vías menos lesivas o constrictivas del derecho subjetivo afectado, y el nivel de la ejecución misma de la entrada, lo que obliga a que la resolución autorizatoria adopte las necesarias cautelas para que se asegure que la constricción del derecho afectado lo sea en la medida de lo imprescindible, debiendo delimitarse los aspectos temporales o los medios atinentes a la ejecución.

Este Tribunal se viene refiriendo a la exigencia de proporcionalidad en su aspecto material en el sentido de que únicamente cuando se persiga, en un supuesto concreto, un presunto ilícito, que ha de quedar detallado, cabrá la solicitud, debiendo haber indicios de la comisión del ilícito que se persigue y los ha de haber también de que se obtendrá mediante la entrada y registro el descubrimiento o la comprobación de algún hecho o circunstancia importante de la causa. Según la STC 146/2006 , han de expresarse los indicios existentes de que se ha cometido un ilícito, no bastando la mera sospecha de que se ha cometido, ni que se pretenda satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o ilícitos o se quieran despejar las sospechas sin base objetiva que surjan en la mente de los encargados de la investigación, de manera que la decisión judicial debe exteriorizar las razones fácticas y jurídicas que justifiquen la concurrencia del presupuesto habilitante de la intervención, como lo son la imputación de un ilícito y los datos o hechos objetivos que puedan considerarse indicios en la posible existencia, siendo indispensable la precisión de los indicios, como un priuslógico de los también obligados juicios sobre la adecuación, la necesidad y la proporcionalidad de la medida, requiriendo su apoyo en datos objetivos.

En el caso de autos no cabe ninguna duda de que se ha efectuado este juicio ponderativo de la proporcionalidad pues se expone en el auto expresamente el ilícito en que se habría podido incurrir (no haber incluido en las declaraciones de IRPF y sobre el Patrimonio la totalidad de la plusvalía obtenida con la venta de las acciones de la mercantil Lipotec), ilícito del que se dan abundantes detalles indiciarios en la solicitud, la cual queda integrada por referencia en el auto, debiendo entenderse que la aprehensión y examen de la documentación relativa a los hechos es el único medio de comprobación, ya que, conforme a la lógica, no puede esperarse que puedan obtenerse del requerimiento a los afectados.

QUINTO:Una faceta relacionada con el requisito de proporcionalidad que se expone en los diversos escritos de recurso con diferentes argumentos y extensión es la relativa a la concurrencia en este caso de la afectación de derechos fundamentales distintos y que exceden del de inviolabilidad del domicilio, como pueden ser los derechos a la intimidad personal, de defensa, de secreto profesional, a la tutela judicial efectiva con proscripción de la indefensión, sobre todo por la circunstancia de extender el objeto de la actuación a los despachos de consultoría IMB iuris Consultor y Barellas Munné, de los que procede el escrito de recurso que contiene unos tintes más intensos, planteando la cuestión también desde la óptica del deber de confidencialidad.

Está claro que la medida de entrada en domicilio para examinar y extraer documentación sobre actividades económicas con trascendencia tributaria de las personas afecta a derechos e intereses de las mismas pero no está menos claro que ello no debe constituir un impedimento absoluto al acceso de la documentación cuando se halla también en ponderación el deber público de concurrir a las cargas fiscales. Como todos los casos de conflicto deben ser solucionados mediante la ponderación de los intereses, derechos y deberes en pugna y en tal ponderación no debe quedar pospuesto o sacrificado el interés público tributario, estando llamado precisamente a conjugar y preservar en la mejor medida posible tales intereses el requisito de la proporcionalidad.

A esta cuestión se refiere nuestra sentencia de 2/11/2015, número 1114, recurso 152/2014 que, tras exponer la premisa de que el derecho fundamental a la intimidad, al igual que los demás derechos fundamentales, no es absoluto sino que se encuentra delimitado por los restantes derechos fundamentales y bienes jurídicos constitucionalmente protegidos ( STC 156/2001, de 2 de julio ), señala, con la necesaria referencia a la doctrina del TC (sentencia 233/2005, de 26 de septiembre ), que 'para que la afectación del ámbito de intimidad constitucionalmente protegido resulte conforme con el art. 18.1 CE , es preciso que concurran cuatro requisitos: en primer lugar, que exista un fin constitucionalmente legítimo; en segundo lugar, que la intromisión en el derecho esté prevista en la Ley; en tercer lugar (sólo como regla general), que la injerencia en la esfera de privacidad constitucionalmente protegida se acuerde mediante una resolución judicial motivada; y, finalmente, que se observe el principio de proporcionalidad, esto es, que la medida adoptada sea idónea para alcanzar el fin constitucionalmente legítimo perseguido con ella, que sea necesaria o imprescindible al efecto (que no existan otras medidas más moderadas o menos agresivas para la consecución de tal propósito con igual eficacia) y, finalmente, que sea proporcionada en sentido estricto (ponderada o equilibrada por derivarse de ella más beneficios o ventajas para el interés general que perjuicios sobre otros bienes o valores en conflicto).'Y en el caso presente, todos los requisitos concurren, por lo que no hay quiebra o infracción constitucional en la medida autorizada.

En cuanto a que los datos deban ser obtenidos de consultores o asesores jurídicos, tal circunstancia no supone tampoco imposibilidad de acceso. La SAN de 20/10/2011, recurso 346/2008 , se refiere a esta cuestión, si bien desde la perspectiva de entrega de datos a raíz de un requerimiento, y, como no puede ser de otra manera, la admite. La sentencia efectúa una consideración previa comparativa y compatible entre el derecho a obtener la información tributaria y el derecho a la intimidad -'En definitiva, siempre que la información solicitada se encamine a la aplicación efectiva de los tributos, ha de afirmarse que la utilidad puede ser potencial, indirecta o hipotética, aunque necesariamente concreta y respetuosa con el derecho a la intimidad de las personas.'-y a continuación expone:

TERCERO.- Presupuesto lo anterior, entiende en primer lugar la parte actora que el citado artículo 111 no ampara la petición contenida en el requerimiento, aduciendo que la misma debe entenderse excluida por el apartado quinto de dicho precepto, al señalar que el deber de información 'no alcanzará a los datos privados no patrimoniales que conozca (el requerido) por razón del ejercicio de su actividad y cuya revelación atente al honor o a la intimidad personal y familiar de las personas' y tampoco alcanzará 'a aquellos datos confidenciales de sus clientes de los que tengan conocimiento como consecuencia de la prestación de servicios profesionales de asesoramiento o defensa'.

A juicio del demandante, ha de reputarse que los datos requeridos tienen carácter confidencial, conclusión que se obtiene - sin otros razonamientos- de la única circunstancia de que la firma recurrente 'ha prestado servicios profesionales de asesoramiento en el contexto de la operación a que se refiere el requerimiento'.

La tesis de la demanda no puede ser acogida en los términos en que se formula, pues su admisión supondría en realidad dejar vacío de contenido el precepto analizado cuando los datos sean solicitados a una persona o entidad que haya prestado servicios de asesoramiento o defensa. No puede olvidarse al respecto que la restricción contenida en el apartado quinto del artículo 111 se refiere a 'datos privados no patrimoniales' y a 'datos confidenciales', sin que la entidad recurrente constate - siquiera genéricamente- que la información que se solicita sea de tal naturaleza, pues dicho carácter ('confidencial' o 'privado no patrimonial') no se deduce -desde luego- del contenido del acto recurrido, que solo exige la información respecto de un concreto negocio jurídico: la compraventa que tuvo lugar el 3 de noviembre de 2000 de una finca propiedad por terceras partes indivisas de tres personas (dos físicas, una jurídica). Nada hay en dicho requerimiento del que pueda inferirse que tal información afecta a datos confidenciales de los clientes de la actora o a extremos que no tienen contenido patrimonial.

Íntimamente relacionado con este argumento impugnatorio, imputa la actora a la decisión recurrida falta de motivación, señalando al respecto que no se concretan los hechos y fundamentos de los que deriva la supuesta trascendencia tributaria de los datos solicitados, alegación que es convenientemente contestada por la Administración al afirmar que una operación de compraventa tiene una 'clara trascendencia tributaria'.

La alegación conduce nuevamente a la cuestión nuclear: la necesaria trascendencia tributaria de la información solicitada por la que, como se dijo, ha de entenderse la cualidad de aquellos hechos o actos que puedan ser directa o indirectamente útiles a la Administración. Además, de acuerdo con el ya citado artículo 140.d) de la Ley General Tributaria , la utilidad directa concurre cuando la información requerida se centra en hechos imponibles, es decir, en actividades, titularidades, hechos y actos a los que la Ley anuda el gravamen, mientras que la utilidad indirecta se produce cuando la información afecta a datos colaterales que puedan servir de indicio para averiguar después hechos imponibles que es la que, a juicio de la Sala, concurre en el caso analizado.

No puede afirmarse, por ello, que el requerimiento peca de inconcreción o falta de motivación cuando en el mismo se especifica plenamente la operación sobre la que se exige la información y cuando, obvio es decirlo, tal operación (compraventa de un inmueble) tiene una evidente, clara e indiscutible trascendencia tributaria en cuanto puede constituir o estar relacionada con la base imponible de varios tributos (transmisiones patrimoniales y actos jurídicos documentados, renta de las personas físicas o sociedades).

CUARTO .- El último motivo de impugnación se refiere a la supuesta vulneración del secreto profesional por cuanto, a juicio de la parte, tal derecho/deber del abogado se incumpliría de suministrarse una información de la que ha tenido conocimiento como consecuencia de su actuación profesional.

Nuevamente la demanda adolece de una extraordinaria inconcreción al desarrollar este segundo argumento. El actor se limita en el escrito rector a citar la normativa reguladora del secreto profesional ( artículo 24.2 de la Constitución , artículo 542.3 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , artículo 32.1 del Estatuto General de la Abogacía Española , artículo 5 del Código Deontológico de la Abogacía y artículo 199.2 del Código Penal ), a aducir, apodícticamente, que dicho secreto incluye a 'todos los datos de sus clientes, sean patrimoniales o no' y a señalar que la Ley General Tributaria no puede establecer la obligación de los abogados de revelar información de sus clientes en la medida en que los abogados están sujetos a su deber de guardar secreto.

No compartimos la argumentación contenida en el segundo fundamento de derecho de la demanda, pues su acogimiento hubiera requerido, cuando menos, la constatación explícita de que la información solicitada por la Inspección estaba amparada por el secreto profesional en cuanto la misma afectaba a datos, extremos o circunstancias que el abogado ha conocido confidencialmente de sus clientes, debiendo insistirse en que el requerimiento se refiere exclusivamente al desenvolvimiento de un negocio jurídico (un contrato de compraventa) y a las personas que tomaron parte en dicho contrato.

Por último, obvio es decirlo, en el cumplimiento del requerimiento efectuado por la Inspección el interesado está obligado a no suministrar aquellos datos de carácter estrictamente personal, íntimo, no patrimonial o confidencial de sus clientes, ajenos al acto de contenido tributario que sirve de base a la solicitud de información. Lo que no puede pretenderse es que todos los datos relativos a dichos clientes (distintos a los señalados) estén amparados por la obligación de reserva o secreto, pues ello supondría extender desmesuradamente la interpretación del término empleado por el legislador ('confidencial'), que, según el Diccionario, solo se refiere a aquello 'que se hace o dice de manera reservada o secreta o con seguridad recíproca entre varias personas', sin que por el recurrente se aporte dato alguno -más allá de su pura alegación genérica- sobre el supuesto carácter reservado o secreto de los extremos solicitados en la información requerida.'

Y es que, a pesar de la extensa, enjundiosa y vehemente exposición de la defensa de las consultoras, la cuestión reducida a sus estrictos términos es muy simple, la necesidad de proporcionar, que es derecho de la Administración a obtener, información con trascendencia tributaria que no consista en datos privados no patrimoniales ni en datos confidenciales ( artículo 93.5 LGT ). El objeto sobre el que recaía la investigación era muy claro y se acotaba exactamente en la solicitud y en el auto (la tan repetida operación de venta de acciones). En la fundamentación jurídica se expone que 'la actividad a desarrollar durante las entradas deberá limitarse al exclusivo objeto que se indicará en la parte dispositiva, sin que pueda aprovecharse para la ejecución de cualquier otra actuación administrativa y, en todo caso, deberá remitirse a este juzgado con posterioridad a su práctica en el plazo máximo de diez días subsiguientes a la misma un informe detallado de las circunstancias de la entrada a fin de descartar cualquier exceso o desviación o, en su caso, para exigir la correspondiente responsabilidad.' Y en la parte dispositiva se acota el objeto a la documentación 'con trascendencia tributaria' en relación con pruebas determinantes de 'la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias'.

En cuanto a que el Juzgado debería haber tenido en cuenta y hecho referencia en el auto al carácter de asesoría jurídica de las sociedades de consultoría para acotar la actuación de los funcionarios a los estrictos términos y condicionantes legales, debe señalarse que en la solicitud se expuso tal carácter, por lo que el Juzgado tuvo que conocimiento y el auto se integra a efectos de motivación con dicha solicitud, y en cuanto a la necesidad de advertir a los funcionarios, estos, conocedores del carácter de las entidades, ya conocen también las funciones y deberes de su cargo. Aparte de la obligación de seguir las especificaciones del auto, en cuanto al objeto a que debe concretarse la actuación, existen las obligaciones generales propias del estatuto funcionarial de sigilo, reserva y confidencialidad, establecidas en el art. 103. Cuatro 8 de la Ley 31/1990, de 27 de diciembre, de Presupuestos generales del Estado para 1991y en el art. 95.3 LGT .

Por lo que respecta a cualquier desviación que pudiera cometerse en la ejecución, ello no es objeto de la función autorizadora de la Jurisdicción, que debe limitarse a examinar los requisitos de concesión.

En nuestra sentencia de 30/4/2015, número 475, recurso 151/204 , que, por cierto, recae sobre entrada en despacho de consultores en que se plantea el mismo tema de proporcionalidad-secreto profesional, dijimos lo siguiente: 'Se plantea por los recurrentes la infracción del principio de proporcionalidad, pues el Auto contiene una indiscriminada autorización que lleva a desatender el deber de secreto profesional, en tanto autoriza examinar 'todo tipo de documentación, cualquiera que sea su ubicación, contenido o soporte', lo que se une a la falta de garantía de que la investigación utilice exclusivamente la parte de documentación incautada con relación directa con las actuaciones objeto de autorización. Se trata de cuestiones que no forman parte del objeto del presente recurso, pues vienen referidas al potencial uso por parte de la Administración de la documentación incautada, lo que excede del objeto de la apelación, que se circunscribe única y exclusivamente a determinar si la resolución impugnada cumple con los requisitos exigibles para ser conforme a derecho, para lo cual es menester examinar las circunstancias concurrentes en el momento en que se adoptó la decisión judicial. El devenir posterior de los acontecimientos, ya sea el modo en que se ejecutó el Auto o la forma en la que se procedió con la documentación incautada, es ajeno al presente procedimiento, todo ello sin perjuicio de que, en su caso, pudiere plantearse a través del pertinente cauce. En ningún caso la actuación inspectora posterior al auto apelado puede determinar la nulidad de tal auto, único objeto de nuestro actual enjuiciamiento.

Al respecto, esta Sala (Rollos de apelación 19/2012 y 24/2012) ha señalado en un supuesto en que se considera que la proporcionalidad ha faltado por no concretarse los elementos a incautar, que 'La Ley General Tributaria, como repetidamente se ha citado, permite a la Inspección de los Tributos 'recabar y examinar documentos, libros, contabilidad principal y auxiliar, ficheros, facturas, justificantes, correspondencia con trascendencia tributaria, bases de datos informatizadas, programas, registros y archivos informáticos, así como la adopción de medidas cautelares para impedir que desaparezcan o destruyan o alteren las pruebas determinantes de la existencia o cumplimiento de obligaciones tributarias'. Es en el momento de la entrada en las instalaciones afectadas en las que se concretarán los instrumentos que interesen, no siendo, por otra parte, posible objeto de este recurso de apelación'.

SEXTO:Quedan una serie de cuestiones sobre la competencia de los juzgados de lo contencioso en esta clase de actuaciones, la forma de proceder en ellas y la intervención de determinados funcionarios.

La competencia es clara a favor de dichos órganos jurisdiccionales, no correspondiendo a los del orden penal. Como declara la sentencia de este Tribunal, de 17/11/2015, número 1184, recurso 63/2015 ,

'Finalmente, se argumenta que se ha vulnerado el derecho al juez predeterminado por la Ley por cuanto debería haberse acudido a la jurisdicción penal ya que 'de los indicios que aporta la Administración Tributaria se deduce claramente la eventualidad de la producción de varios delitos de carácter económico'.

La medida ha sido acordada por juez competente, debiendo estarse a lo dispuesto en el artículo 8.6 de la LJCA ya reseñado.que atribuye la competencia para autorizar la entrada en domicilios y restantes lugares cuyo acceso requiera el consentimiento de su titular a los juzgados de lo contencioso administrativo. No es competente el Juzgado de Instrucción, pues la autorización de entrada se solicita en el seno de una investigación tributaria en la que, de momento, tan solo se han recabado indicios de la comisión de ilícitos tributarios, sin que al tiempo de solicitarse la medida cuestionada pudiera precisarse la comisión de ilícitos penales. En este estado del procedimiento, la autorización de entrada tiene por objeto una inspección tributaria, que puede o no dar lugar a una posterior investigación penal, pero cuyo objetivo no es preconstituir una prueba penal sino recabar datos para estudiar si el contribuyente ha cometido o no alguna infracción tributaria. Posteriormente, a tenor de la gravedad de la misma y de los elementos que la configuren, en su caso, habrá de considerarse si los hechos constituyen una infracción administrativa tributaria o un delito penal. Y ello porque las solicitudes de autorización de entrada contienen una motivación suficiente en aras a la búsqueda de elementos que pongan de manifiesto la comisión de un fraude fiscal, con independencia del resultado de las mismas.'

Una vez autorizada la entrada por el Juzgado competente, esta se lleva a cabo por la propia Administración a través de sus funcionarios autorizados, por lo que están fuera de lugar las alusiones a la presencia de Secretario Judicial o del Ministerio Fiscal.

SÉPTIMO:Habiendo dado respuesta, al menos eso creemos, a todas las cuestiones planteadas en los recursos, procede acordar, en atención a lo expuesto y razonado, la desestimación del mismo.

Conforme a lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , las costas procesales se impondrán al recurrente en la segunda instancia si se desestima totalmente el recurso, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecie la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. Se recoge de esta forma el principio del vencimiento mitigado, que aquí debe conducir a la no imposición de costas visto que la singularidad de la cuestión debatida veda estimar que se halle ausente la iusta causa litigandi en la apelante, 'serias dudas de hecho o de derecho', teniendo en cuenta la jurisprudencia recaída en casos similares para apreciar a estos efectos que el caso era jurídicamente dudoso, tal como señala el artículo 394.1 LEC .

Fallo

Se desestimanlos recursos de apelación interpuestos por las respectivas representaciones procesales contra el auto de 10 de marzo de 2015, dictado por el Juzgado Contencioso-Administrativo número 1 de Barcelona , dictado en el procedimiento de autorización de entrada domiciliaria número 77/2015, resolución de instancia que se confirma. No se efectúa pronunciamiento condenatorio de las costas devengadas en la presente instancia.

Notifíquese a las partes comparecidas en el presente rollo de apelación, con indicación de que contra la presente sentencia no cabe recurso alguno y líbrese certificación de la misma y remítase juntamente con los autos originales al Juzgado de procedencia, quien acusará el oportuno recibo.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio literal al rollo principal de la apelación, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Magistrado ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.