Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 333/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 213/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección Décima

C/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33009750

NIG:28.079.00.3-2021/0004719

Procedimiento Ordinario 213/2021

Demandante:D. Marino

PROCURADOR Dña. CAROLINA BEATRIZ YUSTOS CAPILLA

Demandado:COMUNIDAD DE MADRID

LETRADO DE COMUNIDAD AUTÓNOMA

SOCIETE HOSPITALAIRE ASSURANCES MUTUELLES

PROCURADOR D. ANTONIO RAMON RUEDA LOPEZ

SENTENCIA Nº 333/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 21 de abril de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, integrada por los Magistrados reseñados al margen, ha visto el recurso contencioso administrativo tramitado como Procedimiento Ordinario con el número 213/2021 de su registro, que ha sido interpuesto por don Marino, representado por la Procuradora doña Carolina Beatriz Yustos Capilla y dirigido por la Letrada doña María Julia García Domínguez, contra la resolución dictada en fecha de 15 de diciembre de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de reclamación de responsabilidad patrimonial.

Ha sido parte demandada la Comunidad de Madrid, representada y dirigida por el Letrado de su Abogacía General don Francisco Javier Peláez Albendea.

Se ha personado en autos la entidad SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), representada por el Procurador don Antonio Ramón Rueda López, y dirigida por el Letrado don José Luis Consuegra Fernández.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido el recurso contencioso administrativo, se solicitó el expediente administrativo y se confirió trámite para formular la demanda, en la que la parte actora solicitó que se:

'1°) Declare nula y no conforme a Derecho la desestimación de la reclamación interpuesta en su día.

2°) Declare la responsabilidad patrimonial de la Administración, Consejería de Sanidad y Consumo de la Comunidad de Madrid y Hospital Universitario Infanta Sofía, por los daños y perjuicios ocasionados por la Administración sanitaria, en el citado centro hospitalario, por vulneración del lex artis de los facultativos pertenecientes a dicho centro hospitalario.

3°) Condene a dicha Administración al pago de la cantidad de TREINTA Y UN MIL EUROS (31.000 €) a D. Marino.

Dicha suma correspondiente a los daños morales ocasionados como consecuencia del fallecimiento de su padre debido al funcionamiento anormal de los servicios sanitarios actuantes.

Dicha cantidad deberá ser incrementada en los intereses legales del artículo 141.3 de la Ley 30/92 y artículo 106 de la Ley 29/98 para el caso de la Administración y del artículo 20 de la Ley 50 /80 para su aseguradora'.

SEGUNDO.- La Comunidad de Madrid y SOCIÉTÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLES (SHAM) se han opuesto a la demanda, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho que han invocado, y han solicitado sentencia desestimatoria del recurso contencioso administrativo, con imposición de costas a la parte actora.

TERCERO.- Recibido el proceso a prueba, se practicaron los medios probatorios propuestos y admitidos, se presentaron escritos de conclusiones, y se señaló para votación y fallo del recurso el día 20 de abril de 2022, fecha en que tuvo lugar.

En la tramitación del proceso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Marino interpuso el presente recurso contencioso administrativo contra la resolución dictada en fecha de 15 de diciembre de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada por el aquí demandante, su madre, doña Rafaela, y su hermano, don Luis Pedro, en fecha de 26 de octubre de 2018, para la indemnización de los daños y perjuicios materiales y morales causados a don Luis Pablo, padre del recurrente, por la deficiente asistencia sanitaria recibida en el Hospital Universitario Infanta Sofía, al considerar que su fallecimiento estuvo ocasionado por la falta de tratamiento y pasividad ante el diagnóstico de cáncer vesical agresivo.

La precitada resolución de 15 de diciembre de 2020 desestimó la reclamación administrativa con base en informes de los servicios implicados y en el informe de la Inspección Sanitaria, que consideró correcta la asistencia sanitaria, pero apartándose del dictamen preceptivo de la Comisión Jurídica Asesora de la Comunidad de Madrid, que era favorable a la estimación parcial de la reclamación, por pérdida de oportunidad terapéutica.

La 'ratio decidendi' de la decisión administrativa se concreta en el fundamento jurídico cuarto, en los siguientes términos:

"Enjuiciada técnicamente la asistencia sanitaria dispensada, de acuerdo con el informe de la Inspección Sanitaria, cabe realizar las siguientes consideraciones en relación a las cuestiones expuestas en la reclamación:

· A la vista de la documentación del expediente y valorando los tiempos de atención que en cada momento sucedieron, consideramos que la asistencia fue correcta y acorde con las normas; sin que quepa tachar de pasiva la actitud de los Servicios Sanitarios ante el proceso del paciente. Así, el mismo día que acude por primera vez al Hospital Infanta Sofía, aportando ecografía, ya se indicó la primera cirugía endoscópica (resección transuretral de vejiga) y se solicitó simultáneamente citología de orina y CT para mayor estadificación, tal y como corresponde a la práctica habitual en estos casos. Con posterioridad, le fueron pautados controles periódicos, y en cuanto surgió la aparición de la recidiva, se actuó de nuevo con la mayor prontitud, indicando las pruebas necesarias y los tratamientos más oportunos; optando el paciente después, de forma unilateral, por cambiar de centro.

· El caso corresponde, en definitiva, a la evolución agresiva de un cáncer vesical que se presentó en un primer momento en estadío no musculoinvasivo aparentemente, y que en los meses posteriores progresó rápidamente en estadío y grado hasta hacerse metastásico.

· El manejo realizado fue el adecuado para un tumor no musculoinvasivo y de grado 2, según la clasificación pronóstica empleada habitualmente para la cuantificación del riesgo. La alternativa al tratamiento más agresiva habría sido cistectomía radical precoz tras la primera resección transuretral, aunque habría sido discutible esta indicación por asociarse la cistectomía frecuentemente a mortalidad y morbilidad perioperatoria, así como a secuelas crónicas. Por otro lado, en la primera revisión, a los tres meses, no existían datos para pensar en una mala evolución ya que no había recidiva tumoral en la vejiga y el estado del paciente era bueno.

Por todo ello, tal y como señala la propuesta de resolución emitida en el procedimiento, cabe concluir que no se ha puesto de manifiesto ni mala praxis ni deficiencia alguna que haya incido en la evolución del paciente, habiendo quedado acreditado que la actuación sanitaria ha sido acorde a lex artis, lo que conlleva la falta de antijuricidad en el daño que es objeto de reclamación. La corrección de esta actuación es avalada por el informe de la Inspección Sanitaria, de especial valor, como recuerda la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de Madrid de 26 de julio de 2018 (recurso 768/2016 ): 'El informe de la Inspección Sanitaria, sin ser propiamente una prueba pericial, es también un relevante elemento de juicio para la valoración y apreciación técnica de los hechos o datos que interesan a las cuestiones litigiosas planteadas por las partes. La fuerza de convicción de sus consideraciones y conclusiones depende de la motivación, objetividad y coherencia interna del informe emitido, pero también de los criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes con que los Médicos Inspectores informan'.

Y si bien el dictamen de la Comisión Jurídica Asesora, separándose del criterio de la Inspección Sanitaria, considera que existió mala praxis en la atención dispensada al paciente por el Hospital Universitario Infanta Sofía en febrero de 2018 porque, a pesar de los antecedentes del enfermo en ese mismo hospital, no fue valorado por el Servicio de Urología durante su ingreso en Urgencias y fue dado de alta con la indicación de cita en Urología, sin intentar realizarle el TAC que tenía pendiente ni valoración urológica (que tenía citada de forma preferente para el día siguiente), lo cierto es que realiza tal consideración afirmando no obstante que 'la realización de un TC no habría mejorado el pronóstico del paciente, pues como señala el médico inspector en su informe, el tratamiento del cáncer de vejiga es de carácter paliativo y con un pronóstico de supervivencia no superior a 5 años desde el diagnóstico inicial'.

Tal y como vienen señalando los Tribunales, en materia de responsabilidad patrimonial, 'resulta necesario acudir a los informes técnicos que suministran al Tribunal los conocimientos necesarios, de carácter técnico-médico, para resolver las cuestiones debatidas' (entre otras STSJ Madrid 209/2020, de 6 de Marzo de 2020 ). Y con el mismo razonamiento esta Administración ha de optar por apoyarse en los informes técnicos incorporados al expediente administrativo y seguir su criterio, conforme a las reglas de la sana crítica, y considerando que su especial convicción por la fundamentación y coherencia interna, así como por la cualificación técnica de sus autores.

No existe Pérdida de Oportunidad cuando no es posible acreditar que la actuación médica pudiera evitar el daño, como es el caso -y como así lo señala la Inspección Sanitaria y la propia Comisión Jurídica Asesora-, pues técnicamente ha quedado determinado que el resultado habría sido el mismo de haber actuado de otra forma (adelantando el TAC y la consulta del urólogo). Así lo expresan, entre otras, la STS 23 de Enero de 2012 (R.Ca. 43/2010 ) y STS 16 de Febrero de 2011 (R. Ca. 3474/2009 ). En este sentido, cabe citar la STSJ Madrid 53/2009, de 29 de enero de 2009 , que señala en el caso allí enjuiciado que, si bien existe un retraso en la realización de una prueba diagnóstica, ello no había tenido influencia en el diagnóstico, pronóstico y tratamiento de la enfermedad, por lo que no existía relación causal con el daño reclamado ni pérdida de oportunidad alguna.

Por todo ello, cabe concluir que no concurren en este caso los presupuestos necesarios para la declaración de la responsabilidad patrimonial de la Administración, al faltar el requisito atinente al a la antijuricidad y al nexo de causalidad entre el daño que es objeto de reclamación y la asistencia sanitaria dispensada".

SEGUNDO. -El escrito de demanda se apoya en la narración de los hechos resultante del expediente administrativo, tiene en consideración el informe de la Inspección Sanitaria, y se sustenta en el dictamen del perito de designación de la parte actora don Victor Manuel.

Con invocación del artículo 106.2 de la Constitución Española, de los artículos 32 y siguientes de la Ley 40/2015 de 1 de octubre del Procedimiento Administrativo de las Administraciones Públicas, y del Real Decreto 429/1993, de 26 de marzo, entre otras normas, así como de la doctrina jurisprudencial que los ha interpretado y aplicado, se afirma en la demanda que en el supuesto presente concurren los requisitos generadores de la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, argumentándose de forma exhaustiva, como título de imputación, la vulneración de la 'lex artis', y la relación causal entre la asistencia sanitaria, y solicitando una indemnización de 31.000 euros en total para la reparación integral del daño moral causado al recurrente por el fallecimiento de su padre.

La Comunidad de Madrid y SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) han solicitado la desestimación del recurso contencioso administrativo al estimar que la resolución de 15 de diciembre de 2020 se ajustó a derecho, añadiendo la compañía aseguradora que la cuantía reclamada en la demanda está injustificada, así como la improcedencia de los intereses del artículo 20 de la Ley de Contrato de Seguros, y el error en las bases de la demanda para la determinación de los intereses moratorios.

TERCERO.- Conviene recordar ahora que el artículo 106.2 de la Constitución Española proclama la responsabilidad patrimonial de la Administración, al disponer que: ' Los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'.

En concordancia con la norma constitucional el artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común, disponía: 'Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

Diremos también que el artículo 32.1 y 2 y el artículo 34 de la Ley 40/2015, de 1 de octubre, de Régimen Jurídico del Sector Público, vigente en el momento de la reclamación administrativa, disponen:

'Artículo 32. Principios de la responsabilidad.

1. Los particulares tendrán derecho a ser indemnizados por las Administraciones Públicas correspondientes, de toda lesión que sufran en cualquiera de sus bienes y derechos, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos salvo en los casos de fuerza mayor o de daños que el particular tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley.

.../...

2. En todo caso, el daño alegado habrá de ser efectivo, evaluable económicamente e individualizado con relación a una persona o grupo de personas'.

'Artículo 34. Indemnización.

1. Sólo serán indemnizables las lesiones producidas al particular provenientes de daños que éste no tenga el deber jurídico de soportar de acuerdo con la Ley. No serán indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existentes en el momento de producción de aquéllos, todo ello sin perjuicio de las prestaciones asistenciales o económicas que las leyes puedan establecer para estos casos.

.../...

2. La indemnización se calculará con arreglo a los criterios de valoración establecidos en la legislación fiscal, de expropiación forzosa y demás normas aplicables, ponderándose, en su caso, las valoraciones predominantes en el mercado. En los casos de muerte o lesiones corporales se podrá tomar como referencia la valoración incluida en los baremos de la normativa vigente en materia de Seguros obligatorios y de la Seguridad Social.

3. La cuantía de la indemnización se calculará con referencia al día en que la lesión efectivamente se produjo, sin perjuicio de su actualización a la fecha en que se ponga fin al procedimiento de responsabilidad con arreglo al Índice de Garantía de la Competitividad, fijado por el Instituto Nacional de Estadística, y de los intereses que procedan por demora en el pago de la indemnización fijada, los cuales se exigirán con arreglo a lo establecido en la Ley 47/2003, de 26 de noviembre, General Presupuestaria, o, en su caso, a las normas presupuestarias de las Comunidades Autónomas.

4. La indemnización procedente podrá sustituirse por una compensación en especie o ser abonada mediante pagos periódicos, cuando resulte más adecuado para lograr la reparación debida y convenga al interés público, siempre que exista acuerdo con el interesado'.

Pues bien, doctrina jurisprudencial en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración recogida, entre otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 5 de noviembre de 2012 y de 29 de julio de 2013, exige que para que la misma se produzca concurran los siguientes requisitos:

1º.- Un hecho imputable a la Administración, bastando con acreditar que el daño se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

2º.- Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar.

El daño o perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

La Sentencia del Tribunal Supremo, de 15 de marzo de 2011, con cita de la de 1 de julio de 2009, declara que ' no todo daño causado por la Administración ha de ser reparado, sino que tendrá la consideración de auténtica lesión resarcible, exclusivamente, aquella que reúna la calificación de antijurídica, en el sentido de que el particular no tenga el deber jurídico de soportar los daños derivados de la actuación administrativa'. Y añade que, conforme a la sentencia del Tribunal Supremo de 25 de septiembre de 2007, ' la viabilidad de la responsabilidad patrimonial de la Administración exige la antijuridicidad del resultado o lesión siempre que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido'. Finalmente, insiste en que 'es doctrina jurisprudencial consolidada la que sostiene la exoneración de responsabilidad para la Administración, a pesar del carácter objetivo de la misma, cuando es la conducta del propio perjudicado o la de un tercero la única determinante del daño producido aunque hubiese sido incorrecto el funcionamiento del servicio público ( Sentencias, entre otras, de 21 de marzo , 23 de mayo , 10 de octubre y 25 de noviembre de 1995 , 25 de noviembre y 2 de diciembre de 1996 , 16 de noviembre de 1998 , 20 de febrero , 13 de marzo y 29 de marzo de 1999 )'.

3º.- Relación de causalidad entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido.

Se ha de señalar que el concepto de relación causal se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final, como presupuesto o ' conditio sine qua non' , esto es, como acto o hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del anterior, aunque es necesario además que resulte normalmente idóneo para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso, hasta alcanzar la categoría de causa adecuada, eficiente y verdadera del daño ( sentencias del Tribunal Supremo de 26 de septiembre de 1998 y de 16 de febrero de 1999, entre otras).

4º.- Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del caso fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

5º.- Que el derecho a reclamar no haya prescrito, lo que acontece al año de producido el hecho o el acto que motive la indemnización o de manifestarse su efecto lesivo, si bien, en caso de daños de carácter físico o psíquico a las personas, dicho plazo empezará a computarse desde la curación o la determinación del alcance de las secuelas ( artículo 67 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas)

También es doctrina jurisprudencial consolidada la que entiende que esa responsabilidad patrimonial es objetiva o de resultado, de manera que lo relevante no es el proceder antijurídico de la Administración, sino la antijuridicidad del resultado o lesión, aunque es imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, dado que no es posible constituir a la Administración en aseguradora universal ( sentencias del Tribunal Supremo de 21 de julio de 2011 y 14 de noviembre de 2011, entre otras).

CUARTO. -En asuntos de reclamaciones de responsabilidad patrimonial derivadas de asistencia sanitaria, la doctrina jurisprudencial -por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de diciembre de 2008- tiene declarado que '(...) el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial no impide que para su exigencia, como señala la sentencia de 7 de febrero de 2006 , sea imprescindible que exista nexo causal entre el funcionamiento normal o anormal del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido. A tal efecto, la jurisprudencia viene modulando el carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial, rechazando que la mera titularidad del servicio determine la responsabilidad de la Administración respecto de cualquier consecuencia lesiva relacionada con el mismo que se pueda producir, lo que supondría convertir a la Administración en aseguradora universal de todos los riesgos, con el fin de prevenir cualquier eventualidad desfavorable o dañosa para los administrados que pueda producirse con independencia del actuar administrativo, siendo necesario, por el contrario, que esos daños sean consecuencia del funcionamiento normal o anormal de la Administración ( Ss. 14-10-2003 y 13-11- 1997 ). La concepción del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial que se mantiene por la parte recurrente no se corresponde con la indicada doctrina de esta Sala y la que se recoge en la sentencia de 22 de abril de 1994 , que cita las de 19 enero y 7 junio 1988 , 29 mayo 1989 , 8 febrero 1991 y 2 noviembre 1993 , según la cual: 'esa responsabilidad patrimonial de la Administración se funda en el criterio objetivo de la lesión, entendida como daño o perjuicio antijurídico que quien lo sufre no tiene el deber jurídico de soportar, pues si existe ese deber jurídico decae la obligación de la Administración de indemnizar' (en el mismo sentido sentencias de 31-10-2000 y 30-10-2003 )'.

Se ha de precisar que, cuando se trata de reclamaciones derivadas de actuaciones sanitarias, la doctrina jurisprudencial viene declarando que no resulta suficiente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente, de manera que, si el servicio sanitario o médico se prestó correctamente y de acuerdo con el estado del saber y de los medios disponibles, la lesión causada no constituiría un daño antijurídico - sentencia del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001-.

En este sentido, en la sentencia del Tribunal Supremo de 9 de octubre de 2012 se declaraba:

'(...) debemos insistir en que, frente al principio de responsabilidad objetiva interpretado radicalmente y que convertiría a la Administración sanitaria en aseguradora del resultado positivo y, en definitiva, obligada a curar todos las dolencias, la responsabilidad de la Administración sanitaria constituye la lógica consecuencia que caracteriza al servicio público sanitario como prestador de medios, pero, en ningún caso, garantizador de resultados, en el sentido de que es exigible a la Administración sanitaria la aportación de todos los medios que la ciencia en el momento actual pone razonablemente a disposición de la medicina para la prestación de un servicio adecuado a los estándares habituales; conforme con este entendimiento del régimen legal de la responsabilidad patrimonial, en modo alguno puede deducirse la existencia de responsabilidad por toda actuación médica que tenga relación causal con una lesión y no concurra ningún supuesto de fuerza mayor, sino que ésta deriva de la, en su caso, inadecuada prestación de los medios razonablemente exigibles (así Sentencia de esta Sala de 25 de febrero de 2.009, recurso 9.484/2.004 , con cita de las de 20 de junio de 2.007 y 11 de julio del mismo año).

Con esto queremos decir que la nota de objetividad de la responsabilidad de las Administraciones Públicas no significa que esté basada en la simple producción del daño, pues además este debe ser antijurídico, en el sentido que no deban tener obligación de soportarlo los perjudicados por no haber podido ser evitado con la aplicación de las técnicas sanitarias conocidas por el estado de la ciencia y razonablemente disponibles en dicho momento, por lo que únicamente cabe considerar antijurídica la lesión que traiga causa en una auténtica infracción de la 'lex artis' (...)', es decir, que la adopción de los medios al alcance del servicio y el empleo de la técnica correcta, en cuanto supone la acomodación de la prestación sanitaria al estado del saber en cada momento y su aplicación al caso concreto atendiendo a las circunstancias del mismo, traslada el deber de soportar el riesgo al afectado y determina que el resultado dañoso no sea antijurídico - sentencias del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, con cita de la de 22 de diciembre de 2001, y de 25 de febrero de 2009-, ya que ya que la responsabilidad de la Administración en el servicio sanitario no se deriva tanto del resultado como de la prestación de los medios razonablemente exigibles y de la utilización de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, pero no abarca el deber de garantizar un resultado positivo.

También la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de mayo de 2015 (recurso de casación nº 2099/2013) declaraba que:

"...no resulta su?ciente la existencia de una lesión (que llevaría la responsabilidad objetiva más allá de los límites de lo razonable), sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis' como modo de determinar cuál es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo ya que no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente ', por lo que ' si no es posible atribuir la lesión o secuelas a una o varias infracciones de la 'lex artis' , no cabe apreciar la infracción que se articula por muy triste que sea el resultado producido' ya que ' la ciencia médica es limitada y no ofrece en todas ocasiones y casos una respuesta coherente a los diferentes fenómenos que se producen y que a pesar de los avances siguen evidenciando la falta de respuesta lógica y justi?cada de los resultados".

En suma, el criterio de normalidad delimita la responsabilidad sanitaria exigiendo no sólo que exista el elemento de lesión sino también que no se haya prestado un servicio adecuado a los estándares habituales, bien sea porque el personal sanitario no haya actuado con arreglo a la diligencia debida, diligencia que incluye la utilización de los conocimientos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, 'teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información', y la disposición de los medios al alcance que, por su propia naturaleza, no tienen un carácter ilimitado.

QUINTO. -Puesto que en la resolución dictada en fecha de 15 de diciembre de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid se niega la existencia de responsabilidad patrimonial a título de pérdida de oportunidad, interesa también citar la doctrina declarada, entre muchas otras, en las sentencias del Tribunal Supremo de 2 de enero y de 3 de diciembre de 2012, en las que, remitiéndose a la de 27 de septiembre de 2011 que, a su vez, se refería a otras anteriores, se recuerda que aquélla definía la doctrina citada en los siguientes términos:

"Como hemos dicho en la Sentencia de 24 de noviembre de 2009 :

'La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis que permite una respuesta indemnizatoria en los casos en que tal quiebra no se ha producido y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º)" .

Con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 19 de octubre de 2011 y de 22 de mayo de 2012, la dictada en fecha de 20 de marzo de 2018 insiste en la doctrina de la pérdida de la oportunidad desde la óptica de la incertidumbre ' acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o mejorado el deficiente estado de salud del paciente, con la consecuente entrada en juego a la hora de valorar el daño así causado de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido el efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo'.

En similar sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de julio de 2016 reitera que la doctrina de la pérdida de la oportunidad 'exige que concurra un supuesto estricto de incertidumbre causal, esto es una probabilidad causal seria, no desdeñable, de que un comportamiento distinto en la actuación sanitaria no solo era exigible, sino que podría haber determinado, razonablemente, un desenlace distinto'.

La sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 se refería a la doctrina de la pérdida de la oportunidad por retraso en dispensar al paciente, en las mejores condiciones posibles, el tratamiento que necesitaba, lo que le privó de la probabilidad de obtener un resultado distinto y más favorable para su salud; en ella se declaraba que '(...) esta privación de expectativas, denominada en nuestra jurisprudencia doctrina de la 'pérdida de oportunidad' [ sentencias de 7 de septiembre de 2005 (casación 1304/01, FJ2º) y 26 de junio de 2008 , ya citada, FJ6º], constituye, como decimos, un daño antijurídico, puesto que, aunque la incertidumbre en los resultados es consustancial a la práctica de la medicina (circunstancia que explica la inexistencia de un derecho a la curación), los ciudadanos deben contar, frente a sus servicios públicos de la salud, con la garantía de que, al menos, van a ser tratados con diligencia aplicando los medios y los instrumentos que la ciencia médica pone a disposición de las administraciones sanitarias; tienen derecho a que, como dice la doctrina francesa, no se produzca una 'falta de servicio''.

En la de 12 de julio de 2007, tras declarar el Tribunal Supremo que hubo un error de diagnóstico producido por evidente mala praxis, al no haberse valorado adecuadamente al paciente en función de los síntomas y signos que presentaba, se añade que ' Al no diagnosticarse en forma, por esa mala praxis médica, la crisis que sufría el marido de la recurrente, remitiéndole a su domicilio sin un tratamiento adecuado, con independencia de cuáles hubiesen sido los resultados finales de ese tratamiento, se le generó la pérdida de la oportunidad de recibir una terapia acorde a su verdadera dolencia y por tanto se ocasionó un daño indemnizable, que no es el fallecimiento que finalmente se produjo y respecto al cual es imposible médicamente saber, como dice el informe de la médico forense, si hubiese podido evitarse, sino esa pérdida de la oportunidad de recibir el tratamiento médico adecuado'.

En la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de marzo de 2007 se entiende que, en estos casos, es a la Administración a la que incumbe probar que, en su caso y con independencia del tratamiento seguido, se hubiese producido el daño finalmente ocasionado por ser de todo punto inevitable. En el mismo sentido, la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de julio de 2008 insistió en que ' acreditado que un tratamiento no se ha manejado de forma idónea o, que lo ha sido con retraso, no puede exigirse al perjudicado la prueba de que, de actuarse correctamente, no se habría llegado al desenlace que motiva su reclamación. Con tal forma de razonar se desconocen las especialidades de la responsabilidad pública médica y se traslada al afectado la carga de un hecho de demostración imposible... Probada la irregularidad, corresponde a la Administración justificar que, en realidad, actuó como le era exigible. Así lo demanda el principio de la 'facilidad de la prueba', aplicado por esta Sala en el ámbito de la responsabilidad de los servicios sanitarios de las administraciones públicas'.

SEXTO. -Por ser útil para la decisión de las cuestiones litigiosas, expondremos a continuación los hechos que la resolución dictada por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid en fecha de 15 diciembre de 2020 ha considerado probados, en el entendido de que dicha narración fáctica ha de completarse con otros hechos relevantes que se recogen en el informe de la Inspección Sanitaria y en los dictámenes periciales aportados por las partes, y a los que se aludirá más tarde.

El antecedente de hecho tercero de la resolución que se impugna dice así:

'En relación con el contenido de la reclamación, la consulta del expediente administrativo ha puesto de manifiesto los siguientes hechos:

· El paciente acude al Hospital el 11/01/2017, derivado por el médico de cabecera, con una Ecografía en la que ya se veía un tumor intravesical, refiriendo un cuadro de hematuria desde septiembre de 2016. Se trataba de un tumor urotelial no invasivo, al no haber afectado aún a la muscular. Como hallazgo existía un probable adenoma suprarrenal derecho.

· La cirugía mediante resección endoscópica transuretral se realizó el 8/02/2017, efectuando una resección completa del tumor visible, de gran tamaño. El resultado anatomopatológico fue de un carcinoma uretelial papilar de alto grado, clasificado adicionalmente con grado 2 (de 3 posibles) y un estadío patológico pT1. En el informe se identificó capa muscular vesical, lo que significa que la resección se realizó hasta capas profundas y el resultado anatomopatológico es fiable.

· A los tres meses de la intervención (marzo 17) se hace la primera revisión y se recomienda quimioterapia y tratamiento de mantenimiento; y tres meses más después (junio17), tampoco se detecta recidiva del tumor, volviéndose a citar en septiembre de 2017.

· En septiembre se identifica en la cistoscopia una recidiva del tumor vesical, por lo que se programa nueva intervención, que se realiza en octubre. En la descripción quirúrgica existía un tumor en cara anterior vesical y en cuello vesical además de una posible afectación de la uretra prostática. El resultado anatomopatológico correspondió a un carcinoma urotelial papilar de alto grado con invasión muscular propia pT2. Es decir, el tumor, ya extirpado, había crecido y extendido a otras partes. En ese caso estaría indicada la cirugía radical (extirpación total de la vejiga) y no las instilaciones, pues no son efectivas cuando existe invasión de la muscular de la vejiga. Se indicó estudio de extensión que el paciente no llegó a realizarse. En caso de existir metástasis en el CT solicitado, el tratamiento habría variado, por lo que era necesario realizarlo previamente a la toma de decisiones.

· En el Servicio de Urología no se tuvo constancia del agravamiento clínico del paciente hasta el día 26 de Febrero de 2018, tras comunicación del Servicio de Urgencias. Acude derivado por su médico de cabecera por haber detectado anemia con Hb de 8,1, refiriendo el paciente tener hematuria persistente, unas veces en coágulos otras no, desde noviembre de 2017. Tras la analítica se determina el cuadro anémico y se indica trasfusión, que recibe. Se da conocimiento a Urología para cita preferente. Consta en el evolutivo de Urgencias con fecha 26-2-18, que se da cita en consulta para el día siguiente.

· Sin embargo, el paciente acudió ese mismo día 26-2-18 a Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz donde fue atendido de su proceso hasta su fallecimiento el día 15-3-18'.

SÉPTIMO.- La resolución de las cuestiones litigiosas planteadas en este proceso pasa por examinar y valorar los elementos probatorios relevantes existentes en el expediente administrativo y en los autos, a fin de determinar si ha quedado demostrado, en los términos que se alegan en la demanda, el mal funcionamiento de los servicios sanitarios, su relación con el fallecimiento de don Luis Pablo, y si pudo haberse evitado empleándose tempestivamente los medios y los procedimientos adecuados.

Los medios probatorios han de valorarse en su conjunto y según las reglas de la sana crítica -puesto que en nuestras leyes procesales no rige el principio de prueba tasada-, y aplicando, en su caso, las reglas sobre la carga probatoria establecidas en el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil, conforme al cual corresponde al demandante ' la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda', y corresponde al demandado 'la carga de probar los hechos que, conforme a las normas que les sean aplicables, impidan, extingan o enerven la eficacia jurídica de los hechos a que se refiere el apartado anterior'. Las precitadas reglas generales se matizan en el apartado 7 del precepto citado, en el sentido de que se 'deberá tener presente la disponibilidad y facilidad probatoria que corresponde a cada una de las partes del litigio'.

En cualquier caso, se ha de señalar que el artículo 217 de la Ley de Enjuiciamiento Civil contiene las reglas generales o principios de carga de la prueba y, como norma reguladora de la sentencia, entra en juego cuando en la misma se estime que no se ha probado un hecho básico, para atribuir las consecuencias de la falta de prueba a la parte a la que le correspondía el 'onus probandi', según las reglas aplicables para su imputación a una u otra parte, pero no cuando se considera que un presupuesto fáctico esencial para la resolución de la litis ha quedado debidamente acreditado mediante cualquier elemento probatorio, sin que, en virtud del principio de adquisición procesal, importe qué parte aportó la prueba.

Aunque nuestras leyes procesales no formulan el citado principio de adquisición procesal, también llamado de comunidad de prueba, el mismo tiene pleno reconocimiento en la doctrina jurisprudencial pacífica expresada, entre otras, en las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 31 de enero y 14 de febrero de 2012, en las que se declara que los resultados de la actividad probatoria en su conjunto son comunes para todas las partes, de manera que, a los efectos de acreditar los hechos controvertidos, es irrelevante que los medios probatorios se hayan practicado a instancia de una u otra parte.

Diremos, por último, que en la valoración de la prueba también se ha de tener en consideración la doctrina jurisprudencial sobre la prohibición de regreso lógico desde acontecimientos posteriores desconocidos en el momento del diagnóstico o de la conducta desencadenante del daño, declarada en las sentencias de la Sala Primera del Tribunal Supremo de 14 y 15 de febrero de 2006, 7 de mayo de 2007 y de 10 de junio de 2008.

Son medios de prueba relevantes para resolver las cuestiones litigiosas planteadas por las partes en este proceso la historia clínica del paciente, el informe del Servicio de Urgencias y el informe del Jefe de Urología Servicio del Hospital Universitario Infanta Sofía, obrantes en el expediente administrativo; el informe de la Inspección Sanitaria -folios 1.612 y siguientes del expediente-, realizado por el Médico Inspector don Bartolomé con fecha de 27 de febrero de 2019; el dictamen médico-pericial realizado por el perito designado por la parte actora don Victor Manuel, Médico Especialista en Urología, aportado con la demanda; y el dictamen de la perito de designación de SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM), aportado con su escrito de contestación y realizado por doña Ángeles, Médico Especialista en Urología, así como las ulteriores contestaciones por escrito que la perito ha dado a las preguntas y aclaraciones que le fueron solicitadas.

OCTAVO.-En su resolución de 15 de diciembre de 2020 la Comunidad de Madrid ha negado su responsabilidad patrimonial.

Así resulta del informe de la Inspección Sanitaria, en el que la Administración ha basado su decisión, y en el que se concluye que:

'A la vista de la documentación del expediente y valorando los tiempos de atención que en cada momento sucedieron, consideramos que la asistencia fue correcta y acorde con las normas del Servicio tal y como manifiesta el Jefe de Servicio'.

Considerando los motivos de la reclamación, el Médico Inspector ha sustentado su conclusión en una detallada exposición de las actuaciones resultantes de la historia clínica, en conceptos técnicos sobre el cáncer de vejiga, y en las siguientes consideraciones sobre el caso:

'En una palabra, el tratamiento del cáncer vesical es de tipo quirúrgico desde el momento en que se detecta el tumor seguido de quimioterapia e instilaciones vesicales que se darán en función de los hallazgos clínicos y por citoscopia que encontremos, si bien y a pesar de todas y cada una de las medidas que pongamos, la recidiva tarde o temprano volverá a aparecer con la extensión de la enfermedad cancerosa. Por tales motivos consideramos que el tratamiento de la enfermedad es de carácter paliativo y en cada momento se hará más necesario la extirpación radical de cada una de las partes que afecte.

En el caso de paciente, la historia refiere cuadro de hematuria desde septiembre de 2016, derivado por el médico de cabecera con una Ecografía en la que ya se veía un tumor intravesical, siendo intervenido en febrero de 2017 siendo un tumor urotelial no invasivo al no haber afectado aún a la muscular.

A los tres meses de la intervención (marzo 17) se hace la primera revisión y se recomienda quimioterapia y tratamiento de mantenimiento. A los tres meses posteriores (junio17), tampoco se detecta recidiva del tumor y se vuelve a citar en septiembre que es cuando se localiza la recidiva y se procede a la revisión quirúrgica localizando tumoración en cara anterior y cuello vesical con posible afectación de uretra prostática; esto es, el tumor, ya extirpado, había crecido y extendido a otras partes. La anatomía patológica evidenciaba que se trataba ya de un estado II y había afectación de la muscular. En ese caso estaría indicada la cirugía radical (extirpación total de la vejiga) y no las instilaciones pues no son efectivas. Se indicó estudio de extensión que el paciente no llegó a realizarse.

La siguiente consulta, parece ser, fue en febrero de 2018 que acude derivado por su médico de cabecera por haber detectado anemia con Hb de 8,1, refiriendo el paciente tener hematuria persistente, unas veces en coágulos otras no, desde noviembre de 2017. Tras la analítica se determina el cuadro anémico y se indica trasfusión, que recibe. Se da conocimiento a Urología para cita preferente. Consta en el evolutivo de Urgencias con fecha 26-2-18, que se da cita en onco uro para mailana.

Sin embargo, el paciente acudió ese mismo día 26-2-18 a Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz donde fue atendido de su proceso hasta su fallecimiento el día 15-3-18'.

El dictamen pericial realizado a instancias del demandante por el perito de su designación don Victor Manuel, Médico Especialista en Urología, cuestiona en aspectos fundamentales la valoración del Médico Inspector.

Se trata de dictamen muy motivado, que indica sus fuentes, contiene una detallada descripción de los hechos que resultan de la historia clínica del paciente, incluyendo copias de los particulares de la misma que ha considerado más significativos, así como referencia a la Guía clínica 2017, de la Asociación Europea de Urología sobre cáncer de vejiga no músculo-infiltrante y exposición de los conceptos y definiciones médicas sobre el cáncer de vejiga para, a continuación, examinar y valorar cronológicamente los actos de asistencia sanitaria desde el 11 de enero de 2017 hasta el fallecimiento del paciente el 15 de marzo de 2018.

El doctor Victor Manuel concluye que:

'PRIMERA: Que en la consulta de revisión tras la intervención, NO se actuó conforme a la lex artis al no indicar una segunda resección transuretral el día 14 de marzo de 2017.

SEGUNDA: Que el mismo día 14 de marzo de 2017, TAMPOCO se-actuó conforme a la lex artis al indicar quimioterapia con MMC y no inmunoterapia con BCG, ésta mucho más eficaz para prevenir recaída y progresión del tumor y además la indicada en este caso según guía clínica.

TERCERA: Que la demora de cuatro meses en fa citación de un TAC para ver la extensión del tumor, solicitado el 13 de noviembre de 2017, ha provocado la progresión del cáncer sin tratamiento alguno, y por tanto ha condicionado la muerte del paciente debido al mismo'.

Y en el apartado de 'consideraciones médico legales' explica sus conclusiones con el siguiente razonamiento:

'Durante la inadecuada asistencia al paciente en el Hospital Infanta Sofía hay dos aspectos diferenciados: por un lado, como a los errores médicos de los urólogos del Hospital Infanta Sofía, en especial los de la doctora Clara, y por otro lado el retraso injustificado en la cita del TAC de estadificación solicitado en noviembre de 2017 y citado para marzo de 2018.

la doctora Clara opera al paciente el 8 de febrero de 2017, pero el día 13 de marzo de 2017, cuando revisa la anatomía patológica de la intervención, comete dos graves errores:

· Primer error: No indicar una nueva recepción transuretral del tumor para estadificarlo correctamente, como dice la guía clínica que se debe hacer.

· Segundo error: Indicar tratamiento con quimioterapia íntravesical, que solo se habría indicado en caso de que el tumor fuera de bajo riesgo, cosa que no era. En el caso de que tras la segunda resección transuretral el tumor se hubiera confirmado como un T1 de alto grado, es decir no músculo infiltrante, el tratamiento adecuado habría sido con BCG (inmunoterapia). Ello habría disminuido drásticamente el riesgo de recaída y progresión a tumor músculoinfiltrante.

Este error es arrastrado por el doctor Federico en la revisión de junio de 2017, y no es hasta septiembre de 2017 cuando el tumor reaparece y es visto en una cistoscopia.

El paciente es nuevamente sometido a resección transuretral en octubre de 2017, y cuando el 13 de noviembre va a consultas a la revisión por el Dr Fulgencio, éste solicita un TAC de estadificación para ver hasta dónde se ha extendido el tumor, antes de decidir el tratamiento con extirpación completa de la vejiga, es decir cistectomía, administrando o no previamente un tratamiento con quimioterapia.

ti (sic) TAC solicitado en el hospital infanta Sofía es citado para 4 meses después pero nunca se llegó a realizar en ese centro ya que el paciente fue diagnosticado poco tiempo antes en la Fundación Jiménez Díaz de cáncer de vejiga con metástasis en un estado ya incurable que lo llevó a la muerte.

No le cabe ninguna duda a este perito de que el nexo de causalidad entre las negligentes actuaciones médicas en la consulta de revisión tras la primera cirugía y el retraso en la realización del TAC por un lado, y la muerte del paciente debido a su cáncer de vejiga por otro, queda netamente establecido.

Dicho de otra manera, si en esa consulta se hubiera actuado adecuadamente las probabilidades de que el tumor hubiera progresado y por tanto de un diagnóstico tardío del mismo habrían sido ínfimas. Y una vez diagnosticado del tumor músculo infiltrante, si no hubiera habido un retraso tan importante en la realización del TAC previo al tratamiento radical del tumor, el paciente se podría haber salvado.

En lo que se refiere al informe del Jefe de Servicio de Urología del Hospital Infanta Sofía, Dr. Higinio, este perito desea aclarar lo siguiente:

· Cuando dice que el informe de anatomía patológica de la intervención de 8/2/17 es fiable, no es exacto, ya que la guía clínica recomienda repetir la resección porque al tratarse de un tumor Ti, en un 30% de los casos puede tratarse de un tumor más infiltrante pero infradiagnosticado.

· Por tanto, NO estaba correctamente estadificado: lo habría estado tras una segunda resección transuretral si atendemos a las recomendaciones de las guías clínicas europeas de urología.

· Asevera que se indicó tratamiento con Mitomicina C, pero no si éste es correcto, que no lo es.

· Comenta que el paciente no volvió a ser valorado por el servicio de urología, lo cual es cierto, pero no aclara que no volvió porque estaba pendiente de la realización del TAC, que tenía una demora de 4 meses.

· Reconoce que el mismo tumor diagnosticado como no musculoinvasivo progresó rápidamente en estadio en los meses posteriores hasta hacerse metastásico.

· No es cierto que la única alternativa de tratamiento tras la primera resección transuretral fuera cistectomía, sino que habría que haber repetido la resección transuretral y haber tratado con BCG y no con MMC, para disminuir el riesgo de progresión y recaída al tratarse de un tumor de alto riesgo'.

La doctora doña Ángeles, autora del dictamen aportado por SHAM y designada por ésta como perito, es también Médico Especialista en Urología.

El dictamen pericial de praxis es un informe motivado, que expresa sus fuentes, resume ampliamente los hechos recogidos en la historia clínica y expone detalladas consideraciones generales sobre los tumores de vejiga.

Seguidamente analiza y valora en detalle la praxis médica, incluyendo aquellos documentos relativos a los particulares que ha considerado más relevantes, y con base en todo lo anterior, expone las siguientes conclusiones:

'V.- CONCLUSIONES GENERALES

· El paciente fue diagnosticado de un carcinoma urotelial en febrero de 2016.

· La indicación de tratamiento mediante RTU vesical se ajusta a la lex artis ad hoc.

· La Anatomía patológica puso de manifiesto la existencia de un tumor vesical superficial T1G2.

· Ante el resultado de la Anatomía patológica se indica tratamiento con quimioterapia a base de mitomicina intravesical, lo cual se ajusta a la lex artis ad hoc.

· El paciente acude a revisión en junio de 2017 sin evidencia de recidiva de su enfermedad.

· En el control realizado en septiembre de 2017 se evidencia recidiva de su enfermedad por lo que se indica nueva RTU vesical, lo cual se ajusta a la lex artis ad hoc.

· A la vista del diagnóstico de recidiva tumoral, se suspende el tratamiento con mitomicina por falta de eficacia clínica, lo cual se ajusta a lex artis ad hoc.

· En la anatomía patológica de la segunda resección vesical se diagnostica un carcinoma urotelial de alto grado infiltrante, que afecta a la capa muscular de la vejiga.

· A la vista de los resultados de la anatomía patológica, se solicita TAC preferente y revisión en consultas con resultados.

· El paciente no se realiza al TAC ni acude a consultas de Urología.

· El TAC solicitado es imprescindible para estadiar la enfermedad y ofrecer un enfoque terapéutico acorde al estadio tumoral que presenta.

· Posteriormente en febrero de 2018 acude a Urgencias derivado por su MAP por presentar anemia. Refiere hematuria macroscópica desde el mes de noviembre de 2016

· No consta que el paciente haya consultado por este motivo al Servicio de Urgencias ni de Urología.

· Tras valoración por el Servicio de Urgencias y corrección de la anemia, se deriva a consultas de Urología para valoración preferente al día siguiente.

· Posteriormente el 24 de Febrero de 2018 acude por iniciativa propia al Servicio de Urgencias de la Fundación Jiménez Díaz, quienes tras realizar pruebas preliminares deciden ingresarle para estudio.

· Se realiza un TAC abdominal (similar al solicitado en el mes de Noviembre) donde se evidencia la presencia de un tumor vesical infiltrante metastásico, además de la litiasis renal derecha ya conocida y un absceso del psoas.

· Valorado en sesión clínica, se considera prioritario el tratamiento de las complicaciones infecciosas previo a plantear tratamiento sistémico de su enfermedad.

· El paciente es sometido a colocación de nefrostomías y drenaje del absceso. Durante el ingreso presenta complicaciones de tipo infecciosas que requieren ingreso en UCI y posteriormente deterioro de su estado general con sospecha de tromboembolismo pulmonar, que acaba causando su fallecimiento.

VI.- CONCLUSIÓN FINAL:

En base al análisis de la historia clínica de este paciente este perito concluye que se ha actuado en todo momento conforme a la lex artis. No se observan irregularidades en el diagnóstico ni en el tratamiento dispensado a este paciente. La suspensión de la quimioterapia intravesical ante el diagnóstico de nueva recidiva tumoral está plenamente justificada. En ningún momento los facultativos del Servicio de Urología del Hospital Infanta Sofía han actuado de forma negligente o pasiva. Tras realizar la segunda RTU vesical a finales de Octubre y tras conocer la progresión de la enfermedad hacia un carcinoma vesical músculo infiltrante se procede a solicitar estudio de extensión de cara a plantear alternativas de tratamiento. El paciente no se llega a realizar el estudio y tampoco consulta a pesar de presentar hematuria, lo cual es un claro signo de alarma. Finalmente, cuando decide por iniciativa propia consultar a la Fundación Jimenez Díaz y tras realizar el estudio de extensión pertinente, se confirma la existencia de un tumor vesical diseminado a acompañado de uropatía obstructiva y complicaciones infecciosas añadidas que finalmente acaban causando su fallecimiento'.

Contrastando los dos dictámenes aportados a los autos, se observa que el del doctor Victor Manuel hace hincapié en ciertos aspectos de la asistencia sanitaria a los que no ha aludido el dictamen de la doctora Ángeles.

Sin embargo, la doctora Ángeles se ha pronunciados sobre esas cuestiones cuando contestó por escrito a las preguntas y aclaraciones sobre su dictamen, que examinaremos posteriormente, adelantando su importancia para la resolución de este proceso.

NOVENO.- Como se ha dicho, el carácter técnico de las cuestiones litigiosas hace necesario acudir a los dictamen periciales realizados a instancia de las partes, señalando que ninguno de ellos acredita a priori, por sí mismo, ni de forma irrefutable, el acierto de una determinada valoración y apreciación técnica de los hechos o datos relevantes para resolverla: No existen reglas generales preestablecidas para valorarlos salvo la vinculación a las reglas de la sana crítica en el marco de la valoración conjunta de la prueba, por lo que su fuerza de convicción reside en gran medida en su fundamentación y coherencia interna, en la cualificación técnica de sus autores y en su independencia o lejanía respecto a los intereses de las partes.

También se ha tener en consideración el informe de la Inspección Sanitaria que, sin ser propiamente una prueba pericial, constituye un notable elemento de juicio cuya fuerza de convicción proviene de la circunstancia de que los Médicos Inspectores informan con criterios de profesionalidad e imparcialidad respecto del caso y de las partes, dependiendo también de que sus consideraciones y conclusiones estén motivadas y sean objetivas y coherentes.

Pues bien, el Médico Inspector no se ha pronunciado en su informe acerca de si, atendido el estadio patológico T1G2 en que se encontraba el tumor operado el 8 de febrero de 2017 -según el resultado indiscutido de la anatomía patología- estaba, o no, indicada una segunda resección transuretral dentro de los tres meses siguientes a la primera, para evitar la infraestadificación del tumor.

Como la misma no se indicó en la revisión del 14 de marzo - la segunda resección no se realizó hasta en el mes de octubre, y ello por haberse diagnosticado la recidiva del tumor-, el perito doctor Victor Manuel afirma que dicha omisión constituyó una vulneración de la 'lex artis', extremo que no se reconoce en el dictamen inicial de la doctora Ángeles.

Pero, en sus explicaciones de 23 de septiembre de 2021, la doctora Ángeles matiza implícitamente su anterior valoración al considera que la posibilidad de infraestadificación estaba en torno al 20-30% y que, en el caso de los tumores T1, era aconsejable llevar a cabo una segunda resección transuretral a las 4-6 semanas de la primera.

La omisión de esa actuación en el caso de autos manifiesta, si no una patente vulneración de la 'lex artis', cuando menos un desajuste con la misma por falta de agotamiento de todos los medios disponibles.

Los siguientes puntos de debate son, si en esa misma revisión de 14 de marzo de 2017, se indicó correctamente el tratamiento de quimioterapia con Mitomicina C, en vez de inmunoterapia con BCG, si esté último era el indicado y si resultaba, o no, posible a la vista de los problemas de suministro de BCG en el año 2017.

El informe de la Inspección Sanitaria tampoco ha abordado tales cuestiones.

Al considerar que la inmunoterapia con BCG, está indicada en la guía clínica por ser mucho más eficaz que el tratamiento de quimioterapia con MMC para prevenir la recaída y la progresión del tumor, el perito doctor Victor Manuel ha valorado como disconforme con la 'lex artis' el tratamiento quimioterápico indicado.

Y, aunque en su dictamen inicial la doctora Ángeles, consideró ajustado a la 'lex artis' el tratamiento con quimioterapia con Mitomicina intravesical, lo cierto es que en sus posteriores aclaraciones reconoció que el tratamiento de inmunoterapia con BCG habría sido más conveniente para un tumor no músculo infiltrante de alto grado, como el de autos.

Es más, en esas aclaraciones la perito admitió sin ambages que la Mitomicina está idealmente indicada como tratamiento adyuvante de los tumores vesicales no-músculoinvasivos de bajo grado, pero que el resultado de la anatomía patológica del mes de marzo de 2017, había puesto de manifiesto la presencia de un carcinoma urotelial invasivo de alto grado con amplia diferenciación escamosa (aproximadamente un 80% de la celularidad tumoral) y extensas áreas de necrosis, y que ese tipo de tumores no suele responder a la quimioterapia intrevesical.

Sin embargo, justificó la quimioterapia con MMC porque tenía dudas acerca de la disponibilidad del medicamento en España en esas fechas, argumentando que, en el año 2017, se produjo una rotura de stock de BCG en nuestro país, por lo que muchos pacientes recibieron tratamiento con Mitomicina en lugar de BCG. Ilustra su información remitiéndose a la nota informativa publicada en la web de la Agencia Española de Medicamentos y Productos sanitarios, Ref. ICM, 5/2017, sobre los problemas de suministro del medicamento Oncotice, nota que está disponible en el siguiente enlace:https://www.aemps.gob.es/informa/notasInformativas/medicamentosUsoHumano/problemasSuministro/2017/NI_ICM-CONT_05-2017- Oncotice.htm (hipervínculo revisado el 20.10.2017).

Ahora bien, la Sala ha consultado en la web el enlace facilitado por la perito, resultando que el tenor literal de la nota cuya referencia es ICM (CONT), 5/2017, es el que sigue:

'La Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios informa sobre problemas de suministro del medicamento ONCOTICE 2-8 x 108 UFC POLVO PARA SUSPENSION INTRAVESICAL, 3 viales y directrices de actuación.

El uso de BCG (Bacillus Calmette-Guérin) está indicado como tratamiento del carcinoma urotelial superficial in situ (CIS) de la vejiga y como coadyuvante terapéutico después de la resección transuretral (RTU) de un carcinoma papilar superficial de vejiga (primario o recurrente) estadio TA (grado 2 ó 3) o T1 (grado 1, 2 ó 3). Las instilaciones con BCG se recomiendan únicamente para los tumores papilares de estadio TA grado 1 si se considera que el riesgo de recurrencia es elevado.

De los tres medicamentos autorizados en España que contienen BCG en polvo para suspensión intravesical, solo ONCOTICE 2-8 x 108 UFC polvo para suspensión intravesical, 3 viales (Nº Registro 61377, C.N. 674275) estaba abasteciendo la totalidad del mercado. Los otros dos medicamentos no están disponibles, ya que uno se encuentra en suspensión temporal y el segundo tiene problemas de suministro hasta abril de 2018.

El titular de ONCOTICE (Merck Sharp & Dohme de España, S.A.) ha informado a la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios (en adelante la AEMPS) de un retraso para disponer del siguiente lote fabricado como consecuencia de problemas en la planta de envasado. Así mismo ha informado que dispone de un número muy limitado de unidades hasta el 21 de agosto de 2017, fecha en que prevé el restablecimiento del suministro normal.

La AEMPS ya ha informado anteriormente de varios problemas de suministro de BCG (1-6) y, hasta que se restablezca el suministro, todas las unidades disponibles de BCG serán distribuidas de forma controlada a través de la aplicación de Gestión de Medicamentos en Situaciones Especiales de la AEMPS.

Hasta asegurar el suministro de BCG en cantidad suficiente como para cubrir las necesidades mensuales habituales, y en línea con las Recomendaciones previas del Grupo de Trabajo sobre la BCG y su Disponibilidad en España de la Asociación Española de Urología (7), se establecen las siguientes directrices:

1.-Para los pacientes que estén en régimen de mantenimiento se suspenderá la administración de BCG hasta que haya una mayor disponibilidad de producto.

Las instilaciones de BCG se limitarán al periodo de inducción de 6 semanas.

El mantenimiento se realizará con otras alternativas disponibles, tales como Mitomicina C o Doxorubicina.

2.- Se debe priorizar el inicio del tratamiento con BCG en función del riesgo:

Los pacientes con tumores de alto grado TAT1 con o sin Carcinoma in situ o aquellos sólo con Carcinoma in situ, están considerados en alto riesgo de progresión. En este tipo de pacientes la instilación intravesical de BCG debe ser considerada prioritaria.

En pacientes con riesgo intermedio y en los pacientes con tumores únicos y pequeños TA de bajo grado sin carcinoma in situ, se podrían considerar otras alternativas terapéuticas, tales como Mitomicina C o Doxorubicina'.

La precitada nota aparece publicada en la web de la Agencia Española de Medicamentos y Productos Sanitarios con fecha de 25 de julio de 2017:

Pero resulta que el tratamiento de inmunoterapia con BCG debió instaurarse en el mes de marzo de ese año, 4 meses antes de la publicación de la nota, de manera que no se ha acreditado que el tratamiento quimioterápico del paciente con Mitomicina C haya tenido su causa en las dificultades de suministro de ONCOTIDE acaecidas en la planta de envasado del medicamento entre el 25 de julio y el 21 de agosto de 2017 - en que estaba previsto el restablecimiento del suministro- , y ello sin perjuicio de las recomendaciones efectuadas en esa misma nota para la priorización del tratamiento con el BCG disponible para los pacientes de alto grado TAT1, siendo que en el mes de marzo de 2017 el cáncer padecido por don Luis Pablo había sido clasificado en un estadio patológico T1G2.

Se está en el caso de que, en el mes de septiembre de 2017, se diagnosticó la recidiva del tumor vesical, cuya resección se efectuó el 27 de octubre; al resultar del análisis de anatomía patológica una estadificación T2, en la revisión del día 13 de noviembre de 2017 se solicitó un TAC preferente para determinar su extensión y el tratamiento correspondiente.

Sin embargo, para la realización de ese TAC de estadificación se citó al paciente para el mes de marzo de 2018.

Antes de esa fecha, el 16 de febrero de 2018, don Luis Pablo, acudió al Servicio de Urgencias derivado por su MAP; en esa asistencia se comprobó el agravamiento clínico de la enfermedad y el día 26 se le comunicó al Servicio de Urología, donde se le dio cita preferente en consulta para el día siguiente.

Sin embargo, ese mismo día el paciente acudió al Hospital de la Fundación Jiménez Díaz -lo que no se le puede reprochar dada la asistencia sanitaria que se le había dispensado hasta entonces-, donde estuvo ingresado hasta su fallecimiento el día 15 de marzo de 2018.

La secuencia fáctica anterior plantea la última de las cuestiones litigiosas: la influencia que la demora para la citación del TAC preferente tuvo en el agravamiento del estado del paciente, y en su fallecimiento al haber permanecido sin tratamiento casi cuatro meses.

Que esa demora es absolutamente inadecuada se reconoce tanto en la resolución de 15 de diciembre de 2020, como por los peritos designados por las partes y por el Médico Inspector, cuya valoración, de que la realización tempestiva del TAC no habría mejorado el pronóstico del paciente, no es asumible porque se sustenta en que el tratamiento del cáncer de vejiga es paliativo, afirmación que no se compadece con las consideraciones médicas de los peritos sobre los tratamientos y posibilidades de supervivencia en los diversos estadios de la enfermedad.

Interesa recordar ahora que ya citada sentencia del Tribunal Supremo de 2 de enero de 2012, con cita de otras, delimita los ámbitos de la responsabilidad patrimonial sanitaria por vulneración de la lex artis y por pérdida de la oportunidad, así como la interrelación entre ambas, en un supuesto de fallecimiento con demora en el diagnóstico y en el tratamiento la citada sentencia parte de una inicial vulneración de la lex artis: aunque en ese caso existió un lapso temporal inicial en el que el diagnóstico fue adecuado a la sintomatología del paciente, se vulneró la lex artis cuando, al no mejorar, no se reevaluaron los síntomas y signos ni se efectuó un diagnóstico diferencial, lo que le privó de un diagnóstico adecuado más temprano, sin embargo, la indemnización del daño causado se determinó en función de la pérdida de oportunidad, no solo por la inicial adecuación del diagnóstico a los síntomas y signos que entonces presentaba el paciente, sino también por la incertidumbre sobre el curso que habría tomado la enfermedad si se hubiera diagnosticado precozmente.

La similitud de ese caso con el de autos es clara porque, aunque se ha quebrantado la 'lex artis', este no ha consistido en acciones lesivas directas de los facultativos, sino en omisiones de pruebas o de tratamientos tempestivos, y no existe certidumbre sobre cuál había sido el resultado final para la salud y supervivencia del paciente de habérsele dispensado en todo momento una asistencia correcta.

A los efectos de determinar la indemnización procedente, la jurisprudencia -por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009, y las que en ella se citan- considera que en estos casos de pérdida de la oportunidad el daño indemnizable no es el daño material causado 'sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de curación, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'.

En similar sentido, las de 16 de febrero de 2011, 16 de enero, 27 de noviembre y 3 de diciembre de 2012, 14 de octubre de 2014, y la de 25 de mayo de 2016 en la que se precisa: ' La doctrina de la pérdida de oportunidad exige que la posibilidad frustrada no sea simplemente una expectativa general, vaga, meramente especulativa o excepcional ni puede entrar en consideración cuando es una ventaja simplemente hipotética... La cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presenta el menor...'.

Aunque en materia de responsabilidad patrimonial, la doctrina jurisprudencial (por todas, la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 1997) no excluye la utilización de algún baremo objetivo, pero no vinculante, en el supuesto de autos, consideramos valorar globalmente las circunstancias concurrentes en este caso, en concreto, la situación basal y la edad del paciente; la ausencia de una segunda resección transuretral para la correcta estadificación del tumor intervenido en febrero de 2017; la falta de tratamiento de inmunoterapia con BCG y su sustitución por un tratamiento de quimioterapia con MMC, de menor eficacia que el que estaba indicado en su caso; la cita, para casi cuatro meses después, para la realización de la prueba solicitada en el mes de noviembre y que permitiría determinar la extensión de la recidiva del tumor e instaurar el tratamiento adecuado; y que en este proceso no se han acreditado los porcentajes de supervivencia del paciente, a medio y largo plazo, si hubiera recibido una asistencia correcta en todo momento . Valoramos, asimismo, que el recurrente es hijo del paciente, mayor de edad y con vida independiente.

Todo ello nos lleva a cuantificar la indemnización correspondiente al demandante en la cantidad total de 25.000 euros, de cuyo pago deberá responder la Comunidad de Madrid, al no haberse ejercitado en el proceso la acción directa contra su aseguradora.

La antedicha indemnización se considera actualizada a la fecha de esta sentencia, al resultar aplicable al caso la doctrina jurisprudencial expresada, entre otras, en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 abril 1998, y las que en ella se citan, que estima como uno de los instrumentos adecuados para hacer efectivo el principio de indemnidad, junto con otros posibles procedimientos de actualización o compensación de la mora, la consideración de la obligación pecuniaria de resarcimiento como una deuda de valor, que lleva a fijar la cuantía de la deuda actualizada al momento de su determinación o fijación, y no al momento de producción del daño ( Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de enero de 1992, de 24 de enero de 1997 y de 16 de diciembre de 1997, entre otras).

Finalmente, sin perjuicio de no haber sido demandada, tampoco procede imponer a SOCIETÉ HOSPITALIÈRE DÂ?ASSURANCES MUTUELLE (SHAM) el abono de los intereses contemplados en el artículo 20 de la Ley 50/1980, de 8 de octubre, de Contrato de Seguro, al haberse determinado la indemnización en la presente resolución, por todo lo cual procede estimar parcialmente este recurso contencioso administrativo.

DÉCIMO. -Conforme a lo dispuesto en el artículo en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional:

1. En primera o única instancia, el órgano jurisdiccional, al dictar sentencia o al resolver por auto los recursos o incidentes que ante el mismo se promovieren, impondrá las costas a la parte que haya visto rechazadas todas sus pretensiones, salvo que aprecie y así lo razone, que el caso presentaba serias dudas de hecho o de derecho'.

Al haberse estimado parcialmente el recurso contencioso administrativo no procede formular condena al pago de las costas causadas en el mismo.

Por todo lo expuesto, en nombre de S.M. el Rey y en el ejercicio de la potestad que, emanada del pueblo español, nos confiere la Constitución,

Fallo

Que estimamos parcialmente el recurso contencioso administrativo deducido por don Marino contra la resolución dictada en fecha de 15 de diciembre de 2020 por la Viceconsejería de Asistencia Sanitaria de la Comunidad de Madrid, desestimatoria de la reclamación de responsabilidad patrimonial a que este proceso se refiere, condenando a la Comunidad de Madrid a que indemnice al recurrente en la cantidad actualizada de 25.000 euros en total, con desestimación de los demás pedimentos de la demanda. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-93-0213-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-93-0213-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.