Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 333/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 855/2020 de 15 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 855/2020

SENTENCIA NÚMERO 333/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

DON DANIEL PRIETO FRANCOS

En la Villa de Bilbao, a quince de junio de dos mil veintidós.

La Seccion Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/as Ilmos. Sres. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia dictada el por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo n.º 3 de Bilbao en el recurso contencioso-administrativo número 259/2019, en el que se impugna la resolución de 16 de mayo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de enero de 2019 denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea.

Son parte:

- APELANTE: Gabriel , representado por la Procuradora Dª VANESSA DÍAZ MANZANO y dirigido por la letrada Dª ARANZAZU CASTRESANA GARCÍA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [- Subdelegación de Gobierno en Bizkaia -] no personado ante esta Sala

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Dª Gabriel recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación interpuesto, anule, revoque y deje sin efecto la Sentencia recurrida y dicte otra por la que se acuerde estimar integramente la demanda con expresa condena en costas en ambas instancias.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el abogado del estado no se formalizó la oposición a la apelación, declarándose caducado y perdido el referido trámite ( artículo 128 de la LJCA)

3. TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 20/07/2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5.PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 855/2020 contra la sentencia número 108/2020, de 14 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 229/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 16 de mayo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de enero de 2019 denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea.

7. El apelante, nacional de la República argelina democrática y popular, solicitó el 2 de noviembre de 2018 la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea en razón de su matrimonio con ciudadana española, lo que le fue denegado por la resolución de 15 de enero de 2019, confirmada en alzada por la de 16 de mayo de 2019, (1) por razones de seguridad pública de conformidad con lo previsto por el artículo 15.1.b del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo (en adelante, RD 240/2007), al haber sido condenado por sentencia de 26 de noviembre de 2010 de la Audiencia Provincial de Bizkaia por un delito de resistencia desobediencia a la autoridad o sus agentes, a la pena de ocho meses de prisión y ocho meses de inhabilitación para sufragio pasivo, por sentencia de 3 de febrero de 2014 del Juzgado de lo Penal número 6 de Bilbao por un delito de quebrantamiento de condena a la pena de nueve meses de prisión y nueve meses de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo, por sentencia de 14 de abril de 2015 de la Sección sexta de la audiencia Provincial de Bizkaia por un delito de violencia doméstica y de género y maltrato habitual a la pena de nueve meses de prisión y nueve meses de inhabilitación de sufragio pasivo y 16 meses de prohibición de aproximarse a la víctima, y por un delito de violencia en el ámbito familiar y coacciones a la pena de nueve meses de prisión y nueve meses de inhabilitación de sufragio pasivo y 16 meses de prohibición de comunicarse con la víctima, y finalmente por sentencia firme de 29 de abril de 2016 del Juzgado de Instrucción Número 1 de Bilbao por un delito de hurto a la pena de 25 días de multa a razón de cuatro euros diarios; y (2) por carecer de recursos económicos para su subsistencia de conformidad con lo previsto por el artículo 7.2 RD 240/2007, teniendo en cuenta que su esposa únicamente percibe la renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda.

8. Contra dicha resolución interpuso el interesado recurso contencioso-administrativo que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que el artículo 7.2 RD 240/2007 en cuanto exige la disposición de recursos económicos para no convertirse en una carga para la asistencia social es aplicable al reagrupamiento por españoles de familiares no comunitarios. La sentencia concluye asimismo que es ajustada al ordenamiento jurídico la resolución en cuanto deniega la autorización solicitada por razones de orden público, a la vista de los delitos por los que fue condenado que implican una agresión reiterada al orden público y una conducta antisocial especialmente grave en cuanto a los delitos de violencia de género.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación por el recurrente en la instancia pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida y se reconozca el derecho del recurrente a la autorización solicitada.

10. Alega que el derecho a la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea fundado en su matrimonio con española no se halla condicionado a la disposición de recursos económicos establecida por el artículo 7 RD 240/2007, ya que no se trata del supuesto de un ciudadano europeo que se desplaza a otro país de la UE, sino de una ciudadana española que reside en España y pretende reunirse con su esposo extracomunitario. La exigencia de tales recursos económicos puede impedir dicha reunión afectando a su derecho a la vida familiar reconocido por el artículo 8.1 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y las Libertades Públicas y por el artículo 7 de la Carta de los derechos fundamentales de la Unión Europea.

11. Con carácter subsidiario alega que se cumple el requisito exigido por el artículo 7.1.b) RD 240/2007, dado que no se convierte en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia, dado que su esposa padece una enfermedad que le impide trabajar y es él quien se ocupa de atenderla, lo que debería hacer en otro caso la asistencia social. A ello añade que la prestación de la renta de garantía de ingresos asciende por los dos a 827,59 €, siendo así que únicamente por su esposa ascendería a 693 €, siendo irrelevante la diferencia de 183,10 €.

12. Impugna en segundo lugar la sentencia en relación con la concurrencia de razones de seguridad pública alegando la infracción del artículo 15.5 RD 240/2007, en la medida en que no queda acreditado que constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, dado que las condenas se refieren a hechos pasados y el mero hecho de tener antecedentes penales no justifica la denegación de la tarjeta solicitada.

13. SEGUNDO:El requisito de disponer de recursos económicos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social previsto por el artículo 7.1.b) RD 240/2007 , es aplicable al reagrupamiento por españoles de familiares extracomunitarios, salvo que concurra una relación de dependencia efectiva que obligue a la ciudadana española a abandonar España siguiendo los pasos de su esposo argelino, lo que no se ha acreditado.

14. Es pacífico que ni el apelante ni su esposa española disponen de recursos propios para no convertirse en una carga para la asistencia social en España, ya que los únicos recursos acreditados son las prestación asistencial renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de vivienda que percibe su esposa española.

15. La doctrina jurisprudencial de la que son exponentes, sin ánimo de exhaustividad, las SSTS 06/11/2018 ( recurso5468/2017), de 30/10/2018 ( recurso 3047/2017), de 11 de junio de 2018 ( recurso 1709/2017), y 18-07-2017 ( recurso 298/2016), estableció que el reagrupamiento por ciudadanos españoles de cónyuges extracomunitarios debe cumplir el requisito de disposición de recursos económicos suficientes para su sostenimiento, exigido por el artículo 7 del RD 240/2007.

16. Ahora bien, la doctrina establecida por las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 10 de mayo de 2017 (asunto C-133/15), 8 de mayo de 2018 (asunto C-82/16), de 27 de febrero de 2020 (asunto C-836/18), y de 5 de mayo de 2022 (asuntos C?451/19 y C?532/19) establece que no cabe denegar la tarjeta de familiar de ciudadano UE por carecer de recursos económicos cuando entre ambos cónyuges existe una relación de dependencia efectiva que obligaría al nacional español abandonar el territorio de la UE siguiendo los pasos de su cónyuge para mantener su unión, privándole de los derechos que el artículo 20 TFUE le confiere en razón de su estatuto de ciudadano de la UE, y concretamente el de residir en su territorio. En palabras de la última sentencia citada:

< < 42 Mediante su segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C?451/19 y C?532/19, que procede examinar en primer lugar, el tribunal remitente pregunta, en esencia, si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar presentada en favor de un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que tal ciudadano de la Unión no dispone, para sí y para ese miembro de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el sistema nacional de asistencia social, sin haberse examinado si entre ese ciudadano de la Unión y dicho miembro de su familia existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse a este último un derecho de residencia derivado, el propio ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, quedando con ello privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.

43 En primer lugar, es preciso subrayar que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 33].

44 No obstante, debe señalarse, en segundo lugar, que la imposición sistemática, sin excepción alguna, de tal requisito puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20 TFUE, al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 34].

45 Existen, en efecto, situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión [sentencias de 8 de marzo de 2011, Ruiz Zambrano, C?34/09, EU:C.:2011:124, apartados 42 y 44, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 39].

46 No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto [ sentencias de 8 de mayo 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C?82/16, EU:C:2018:308, apartado 52, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 40].

47 De ello resulta que un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20 TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se verían obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 41].

48 Sin embargo, una vez que se haya determinado que no puede concederse ningún derecho de residencia en virtud del Derecho nacional o del Derecho secundario de la Unión a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20 TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercer país [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 42].

49 En tercer lugar, si bien es cierto que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que el derecho de residencia derivado que resulta del artículo 20 TFUE no es absoluto y que los Estados miembros pueden negarse a concederlo en determinadas circunstancias específicas, no lo es menos que ha declarado igualmente que el artículo 20 TFUE no permite a los Estados miembros introducir una excepción al derecho de residencia derivado consagrado en ese artículo en relación con la exigencia de que el ciudadano de la Unión de que se trate disponga de recursos suficientes. En efecto, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 46 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute de la esencia de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartados 44 y 46 a 48].

50 De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 46 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20 TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 49].

51 Por lo tanto, la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20 TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 50].

52 Por último, es preciso recordar, a la vista de los hechos del litigio principal en el asunto C?532/19, que el artículo 20 TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción al derecho de residencia derivado que se desprende de este artículo relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública [ sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C?165/14, EU:C:2016:675, apartado 81, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 44].

53 Sin embargo, una denegación del derecho de residencia por tal motivo no puede basarse únicamente en los antecedentes penales del interesado, sino que solo podría derivarse, en su caso, de una apreciación concreta del conjunto de circunstancias pertinentes del asunto, a la luz del principio de proporcionalidad, de los derechos fundamentales cuyo respeto garantiza el Tribunal de Justicia y, eventualmente, del interés superior del hijo del nacional de un tercer país de que se trate [véanse, en este sentido, las sentencias de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C?165/14, EU:C:2016:675, apartado 85, y de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C?82/16, EU:C:2018:308, apartado 93]. Así, la autoridad nacional competente puede tomar en consideración, en particular, la gravedad de las infracciones cometidas y el grado de severidad de esas condenas, así como el tiempo transcurrido entre la fecha en la que fueron pronunciadas y la fecha en que dicha autoridad resuelve. Cuando la relación de dependencia entre ese nacional de un tercer país y un ciudadano de la Unión menor de edad surge del hecho de que el primero es el progenitor del segundo, también deben tenerse en cuenta la edad de ese menor y su estado de salud, así como su situación familiar y económica ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C?304/14, EU:C:2016:674, apartado 42, y de 13 de septiembre de 2016, Rendón Marín, C?165/14, EU:C:2016:675, apartado 86).

54 A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial planteada en los asuntos C?451/19 y C?532/19 que el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar presentada en favor de un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que tal ciudadano de la Unión no dispone, para sí y para ese miembro de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para el sistema nacional de asistencia social, sin haberse examinado si entre ese ciudadano de la Unión y dicho miembro de su familia existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse a este último un derecho de residencia derivado, el propio ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, quedando con ello privado del disfrute efectivo de la esencia de los derechos conferidos por su estatuto de ciudadano de la Unión.> >

17. El TJUE no fundamenta el derecho del cónyuge extracomunitarios a obtener la tarjeta de familiar de ciudadano de la UE en el derecho a la vida íntima y familiar que reconoce el artículo siete de la Carta de Derechos Fundamentales de la Unión Europea y el artículo 8 del Convenio europeo para la protección de los derechos humanos y las libertades públicas, sino en el estatuto de nacional del ciudadano de la unión y los derechos inherentes al mismo de acuerdo con el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la UE.

18. Es más, la sentencia TJU de 5 de mayo de 2022 (asuntos C?451/19 y C?532/19) expresamente declara que el deber legal de vivir juntos no evidencia por sí mismo la existencia de una relación de dependencia efectiva que justifique ex art. 20 TFUE un derecho derivado de residencia para el cónyuge extracomunitario. Literalmente dice dicha sentencia:

< < Primera cuestión prejudicial en el asunto C?532/19

55 Mediante su primera cuestión prejudicial en el asunto C?532/19, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que puede justificar la concesión de un derecho de residencia derivado, al amparo de ese mismo artículo, por el mero hecho de que el nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión y en el que se contrajo ese matrimonio.

56 En primer lugar, cabe recordar que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente [ sentencias de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C?82/16, EU:C:2018:308, apartado 65, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 56].

57 De la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende igualmente que el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido [ sentencias de 15 de noviembre de 2011, Dereci y otros, C?256/11, EU:C:2011:734, apartado 68, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 57].

58 Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional [ sentencias de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C?82/16, EU:C:2018:308, apartado 75, y de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 58].

59 El Tribunal de Justicia también ha declarado que existe un principio de Derecho internacional que se opone a que un Estado miembro niegue a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él en cualquier concepto, principio que ha sido reafirmado en el artículo 3 del Protocolo n.º 4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en relación con el cual no cabe suponer que el Derecho de la Unión pueda desconocerlo en las relaciones entre los Estados miembros ( sentencia de 4 de diciembre de 1974, van Duyn, 41/74, EU:C:1974:133, apartado 22). Así pues, dado que a los nacionales de un Estado miembro se les reconoce un derecho de residencia incondicionado en el territorio del propio Estado, un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio sin vulnerar con ello ese principio de Derecho internacional [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C? 836/18, EU:C:2020:119, apartado 60].

60 Por consiguiente, aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como indica el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión cuando no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, un permiso de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. Habida cuenta de lo expuesto, esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que esta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio [ sentencia de 27 de febrero de 2020, Subdelegación del Gobierno en Ciudad Real (Cónyuge de un ciudadano de la Unión), C?836/18, EU:C:2020:119, apartado 61].> >

19. La doctrina jurisprudencial ( SSTS 1 de julio de 2020, recurso 1052/2019, 20 de julio de 2020, recurso 4541/2019, de 13 de octubre de 2020, recurso 3614/2019, de 14 de diciembre de 2020, recurso 5281/2018, y 17 de diciembre de 2020, recurso 402/2018), evolucionó acogiendo el criterio establecido por el TJUE e impulsada asimismo por la sentencia del Tribunal Constitucional 42/2020, de 9 de marzo.

20. Así la STS de 13 de octubre de 2020 (Recurso 3614/2019) dice lo siguiente:

< < PRIMERO.- Objeto del recurso:

La cuestión propuesta en el auto de admisión y a la que debemos de dar respuesta es -con interpretación del art. 7 en relación con los arts. 10 y 11 del R.D. 240/07 y 8 del CEDH- si es exigible a un ciudadano no comunitario (en posesión de una tarjeta de residencia temporal de familiar de un ciudadano de la UE) que solicita la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la UE la acreditación de medios económicos.

Antes de abordar esta cuestión hemos de poner de manifiesto que es la primera sentencia que dictamos al efecto, pues el recurso de casación 1353/19 se declaró desierto por decreto de la Sra. Letrada de 23 de septiembre de 2019 y el 5281 quedó a resultas del recurso de amparo 4933/18, en orden a la aplicabilidad del art. 7 del R.D. 240/07, que ya fue estimado por STC nº 42/20, de 9 de marzo.

En esta sentencia, el Tribunal Constitucional (F.D. 4) dice textualmente: '...recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve la petición de decisión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha sobre la posible vulneración del artículo 20 del Tratado de funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) debida a la exigencia de que el ciudadano español deba cumplir los requisitos del art. 7.1 del Real Decreto 240/2007 como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario, sin examinar la existencia de una relación de dependencia entre ellos de tal naturaleza que determinara que, en caso de denegarse el derecho de residencia del ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia que depende de él y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Ha de ponerse de manifiesto, en primer lugar, que el Tribunal de Justicia de la Unión Europea considera que no existe esa 'relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo (el art. 20 TFUE) por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión' (apartado 63).

Pero lo anterior no excluye, por otro lado, la obligación de ponderar las circunstancias concurrentes que puedan influir en la configuración de esa relación de dependencia a que se refiere el Tribunal de Justicia de la Unión Europea. Como este expone (apartado 53): '[C]uando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos de que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia [...] de modo que, en principio, deba concederse a dicha nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE (véase en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, asunto C-133/15, Chávez-Vílchez y otros, EU:C:2017:354, apartados 75 a 77)'.

De esta forma, la citada sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea también impone la obligación de ponderar las circunstancias fácticas que determinan la relación de dependencia que sirve de fundamento a la posibilidad de reagrupación'

Esta Sala y Sección -sentencias nº 900 y 1048/20, de 1 y 20 de julio, recursos de casación, respectivamente, 1052 y 4541/19- ha reinterpretado el art. 7 del R.D. 240/07 a la luz de la jurisprudencia del TJUE, singularmente de su sentencia de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) [continuación de la de 8 de mayo de 2018 (C-82/16, K.A. y otros c. Bélgica, ECLI:EU:2018:308)], y la STC 42/20, de 9 de marzo, que aplica dicha jurisprudencia, con arreglo a las cuales, y, a modo de síntesis, se ha llegado a las siguientes conclusiones:

A) Como regla general, no se aplica el Derecho de la Unión 'a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior' (parágrafo 33 de la STJUE de 27 de febrero de 2020), pues el Derecho de la Unión no otorga derecho autónomo de clase alguna a los nacionales de un tercer país. Sus posibles derechos son siempre 'derivados' de los derechos del nacional comunitario.

B) No obstante ello, en 'situaciones muy específicas', ese derecho de residencia derivado procederá: 1)Como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, cuando el familiar extracomunitario acompañe al ciudadano de la Unión o se reúnan con él en el Estado miembro de acogida, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) del apartado 1 del art. 7.2 de la Directiva 2004/38/CE, esto es: (a) ser trabajador por cuenta ajena o propia en el Estado de acogida, (b) disponer, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado miembro de acogida así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en el mismos, o (c) estar matriculado en un centro público o privado, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional, y contar con un seguro de enfermedad (iguales a los requisitos exigidos por el art. 7 RD 240/07); 2) Como derecho derivado del derecho del ciudadano de la Unión, cuando exista tal relación de dependencia efectiva entre el ciudadano europeo y su familiar extracomunitario que la denegación de residencia comporte necesariamente que el ciudadano europeo se vea obligado a acompañarlo y abandonar el territorio de la Unión, lo que podría privar de efecto útil al art. 20 TFUE.

En todo caso la STJUE hace referencia a 'situaciones muy específicas', restrictivas y excepcionales. En este sentido, el apartado 56 de la citada sentencia de 27 de febrero del presente año 2020, de forma expresa, señala que 'el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente ', y, el 57 indica que 'el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, ... que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido'. El 58, continúa que 'la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20 TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional', y en el 61: 'aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. ..............., esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que ésta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio'.

C) En todo caso, se podrá denegar la residencia al familiar extracomunitario, invocando una excepción -que no afecta al art. 20 del TFUE- relacionada con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 81).45), cuando dicho extranjero extracomunitario constituya una amenaza real, actual y suficientemente grave, teniendo en cuenta, en particular, las infracciones penales cometidas, y ello aun cuando tenga como consecuencia que el ciudadano de la Unión haya de abandonar el territorio de la Unión.

D) Lo esencial -dicen nuestras sentencias nº 900 y 1048/20- es que, en el caso de que no se cumplan los requisitos exigidos para la reagrupación de familiares no comunitarios en los arts. 7 de la Directiva y RD 240/07, habrá que acreditar 'la relación de dependencia efectiva entre el nacional español y el nacional de tercer país que pretende reagruparse con el primero; y ello, con la finalidad, a la vista de la doctrina establecida, de poder comprobar si, como consecuencia de tal relación de dependencia ---de la intensidad de la relación de dependencia---, el nacional español estaría obligado a abandonar el territorio europeo en su conjunto'. Acreditación -de la concurrencia de medios económicos, o, en su caso, de esa especial relación de dependencia- que deberá realizarse en soporte documental por cualquiera de los cónyuges, debiendo la Administración ponderar todas las circunstancias concurrentes en ambos cónyuges (no solo en el nacional europeo), para lo que, además, se impone a la Administración ( STC 42/20) la obligación de investigar la auténtica y real situación de la pareja, sus comunes medios económicos y la posible situación de dependencia entre ambos en el sentido más arriba expuesto.> >

21. La STS de 17 de diciembre de 2020 (Rec.402/2018)), expresa:

< < Por otro lado, recientemente se ha dictado, en el asunto C-836/18, la STJUE de 27 de febrero de 2020. En ella se resuelve...'

En consideración a todo ello, señalábamos que: 'Examinadas ambas sentencias ---y dada la remisión que la STC realiza a la STJUE---, pudiéramos, en conjunto, extraer las siguientes conclusiones procedimentales, aplicables cuando el familiar nacional de tercer país no cumpliera con los requisitos previstos en el artículo 7 del RD240 para tener derecho a la reagrupación familiar como consecuencia de la carencia de medios económicos del reagrupante nacional:

A) La STJUE hace referencia a los aspectos procedimentales (51 y 52) a través de los cuales (1) el nacional de un tercer país debe plantear la solicitud de reagrupación familiar ---que se formaliza y documenta a través de la Tarjeta de Residente de la Unión---, y (2) la Administración debe comprobar ---de no concurrir las condiciones de ambos artículos 7 de la Directiva y el RD240--- si se produce la situación específica de dependencia definida en el apartado 39 de la sentencia, así como en la respuesta a la segunda cuestión prejudicial planteada al TJUE:

1º. Que corresponde a los Estados miembros el establecimiento de las normas de aplicación de este derecho de residencia derivado para las situaciones específicas que se mencionan, si bien tales normas no pueden poner en peligro el efecto útil del artículo 20 del TFUE.

2º. Que corresponde al interesado (nacional de tercer país) aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, pues de lo contrario 'se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20 TFUE'. Y,

3º. Que, por lo que a la actuación de la Administración compete (que posiblemente sea lo más significativo para los supuestos concretos que se susciten), la STJUE (53) señala:

'Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridad no puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20 TFUE'.

B) Ello lo debemos completar con lo señalado ---a su vez--- por el Tribunal Constitucional: 'la recta intelección de los apartados 1 y 2 del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, que corresponde efectuar a este Tribunal desde el parámetro de la alegada vulneración del art. 14 CE, impone la conclusión de que en este caso concreto, atendidas las circunstancias expuestas, no puede sostenerse que el ciudadano español careciera de recursos, ya que no se ha examinado la documentación aportada a tal fin por el cónyuge que no era ciudadano de la Unión, omisión que, como se dijo, supone una lesión del derecho a la igualdad'.'

Lo anteriormente expuesto refleja los términos y el alcance, en sus aspectos sustantivos y procedimentales, con el que ha de interpretarse y aplicarse el art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, a efectos de la autorización de residencia por más de tres meses a ciudadanos de terceros países por reagrupación familiar con un miembro de su familia, incluido nacional español que nunca ha ejercitado su libertad de circulación, de manera que respetándose tales criterios quedan salvaguardados los derechos cuya vulneración se denuncia en el recurso.> >

22. Pues bien, llegados a este punto es obligado concluir que ni el apelante ni su esposa española cumplen el requisito exigido por el artículo 7.1.b) RD 240/2007 de disponer de recursos económicos suficientes para que su residencia en España no se convierta en una carga para la asistencia social, toda vez que carecen de recursos propios para su subsistencia acreditando únicamente las prestaciones asistenciales renta de garantía de ingresos y prestación complementaria de la vivienda que percibe la esposa.

23. Por lo demás nada se ha acreditado acerca de la concurrencia de una situación de dependencia efectiva de la esposa española respecto de la apelante que pudiera obligarle a seguir sus pasos abandonando el territorio español con el fin de mantener la convivencia, y ya hemos visto que de acuerdo con la doctrina del TJUE el mero deber de convivencia que incumbe a los cónyuges no es expresivo de una relación de dependencia efectiva que, excepcionalmente ex artículo 20 TFUE obligue a otorgar un derecho de residencia al cónyuge extracomunitario cuando dicho derecho no es viable por el resto de la normativa en materia de extranjería.

24. TERCERO:Concurren las razones de seguridad pública que a tenor de la resolución recurrida impiden la autorización solicitada.

25.Aun cuando la conclusión alcanzada en el precedente fundamento jurídico determina la desestimación del recurso y la confirmación de la sentencia apelada, razones de tutela judicial efectiva obligan a examinar, siquiera con la brevedad necesaria, la cuestión relativa a la concurrencia de las razones de seguridad pública invocadas por la resolución recurrida para denegar al apelante la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea.

26. El artículo 15.1.b) RD 240/2007 establece que cabe denegar la expedición de la tarjeta de residente de familiar de la UE cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, estableciendo el número 5 de dicho precepto que la resolución deberá estar fundada exclusivamente en la conducta personal del interesado que en todo caso deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, sin que la existencia de condenas penales anteriores constituya por sí sola razón suficiente.

27. En el supuesto de autos la resolución recurrida concluye que el apelante constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave para un interés fundamental de la sociedad a la luz de las condenas de que fue objeto y que han quedado referidas en el fundamento jurídico primero. Tales condenas son en 2010 por un delito de resistencia o desobediencia a la autoridad o sus agentes (ocho meses de prisión), en 2014 por quebrantamiento de condena (nueve meses de prisión), en 2015 por violencia de género y maltrato habitual (nueve meses de prisión) y por un delito de coacciones a su esposa (nueve meses de prisión) y en 2016 un delito de hurto penado con multa de 25 días.

28. La resolución recurrida valora los hechos, el tipo de delitos cometidos, la alarma social generada por los mismos y la importancia de las penas de prisión con los que fueron sancionados, concluyendo que ponen de manifiesto un comportamiento personal sumamente grave y contrario a la seguridad pública que constituye una amenaza real y actual, conclusión que refrenda la sentencia apelada y que la Sala comparte, lo que asimismo abona la desestimación del recurso de apelación.

29. ÚLTIMO:Costas.

30. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 855/2020, interpuesto contra la sentencia número 108/2020, de 14 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 3 de Bilbao en el procedimiento abreviado número 229/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 16 de mayo de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Bizkaia, desestimatoria del recurso de alzada interpuesto contra la resolución de 15 de enero de 2019 denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadana de la Unión Europea.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0855 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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