Sentencia Administrativo Nº 334/2008, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 187/2005 de 18 de Abril de 2008

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA. BARCELONA

Recurso de apelación contra sentencias nº 187/2005

Partes: SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA

C/ Rodolfo

S E N T E N C I A Nº 334

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña Núria Clèries Nerín

Doña Mª Pilar Rovira del Canto

Don Javier Aguayo Mejía

En la ciudad de Barcelona, a dieciocho de abril de dos mil ocho.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA), constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 187/2005, interpuesto por SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, representado y asistido por el ABOGADO DEL ESTADO, contra Rodolfo, representado por el Procurador de los Tribunales JORDI BASSEDAS BALLUS y defendido por Letrado.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Javier Aguayo Mejía, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 7 de Barcelona, dictó en el recurso contencioso-administrativo nº 278/2004, la sentencia nº 180, de fecha 15 de noviembre de 2004 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: "1º Estimar parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rodolfo, contra la Resolución de 7 de mayo de 2004, del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, acto administrativo que anulo parcialmente, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España por 5 años, por la de multa de 700 euros.

2º No hacer expresa condena en costas.".

SEGUNDO.- Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante SUBDELEGACIÓ DEL GOVERN A BARCELONA, y apelada Rodolfo.

TERCERO.- Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 18 de abril de 2008.

CUARTO.- En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Se impugna la Sentencia nº 180/2004, de 15 de noviembre, del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Barcelona , que acordó: "1º ESTIMAR parcialmente el recurso contencioso administrativo interpuesto por D. Rodolfo, contra la Resolución de 7 de mayo de 2004, del Subdelegado del Gobierno en Barcelona, acto administrativo que ANULO parcialmente, en el sentido de sustituir la sanción de expulsión con prohibición de entrada en España por 5 años, por la de multa de 700.- euros.".

SEGUNDO.- 1. El Sr. Abogado del Estado apela dicha Sentencia por estimar que incurre en infracción del ordenamiento jurídico al anular la sanción de expulsión acordada en la resolución originariamente impugnada y sustituirla por una sanción pecuniaria.

Asimismo que la sanción de expulsión responde a la propia naturaleza de la infracción que demanda el restablecimiento del orden jurídico quebrantado, salvo posibles circunstancias excepcionales que aquí no concurren, como que no puede fundarse la excepción en la relación marital con una persona que no se acredita ser legal residente en nuestro país, ni pretenderse permanecer en España para estar junto a otras personas que también tienen obligación de salir del territorio nacional, siendo por lo demás que esta Sala ha declarado que la convivencia con hijos menores escolarizados en España no determina solución distinta ya que en todo caso el menor deberá serguir la suerte del progenitor con el que conviva, sin que por ello se vea afectada la vida familiar.

2. El demandante apelado se opuso al recurso de apelación, pues manifiesta que cuenta con medios económicos para su subsistencia y de su familia, y que de confirmarse la expulsión hubiera debido abandonar el país, quedándose su esposa e hijos escolarizados, pese que "hay montones de normativa tanto estatal, como comunitaria e internacional que protegen la familia".

TERCERO.- Con anterioridad al enjuiciamiento de lo que plantea la demanda conviene atender que el orden normativo de aplicación por razón temporal viene constituido por la Ley Orgánica 4/2000 , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social -"LODyLE" en lo sucesivo-, conforme la redacción dada por Ley Orgánica 14/2003 .

La referida legislación de orden interno establece como presupuesto de la lícita permanencia de ciudadanos extranjeros en territorio español la tenencia de autorización para residir, así como la expulsión y prohibición de entrada en territorio español del ciudadano extranjero que decide carecer de autorización de residencia.

No puede en este ámbito desconocerse que constituye doctrina del Tribunal Constitucional la que refiere que la libertad de circulación a través de las fronteras del Estado y consecuente derecho a residir dentro de ellas, no son derechos imprescindibles para la garantía de la dignidad humana (art. 10.1 CE , y STC 107/1984 ), ni por consiguiente pertenecen a todas las personas en cuanto tales al margen de su condición de ciudadano, de manera que corresponde licitamente al legislador nacional y tratados internacionales modular el ejercicio de esos derechos en función de la nacionalidad de las personas, con permisión de tratamientos desiguales entre españoles y extranjeros respecto la entrada y permanencia del territorio nacional, siempre y cuando ello sea respetuoso con las libertades que para todas las personas reconoce el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos.

En lo que de manera más específica hace referencia a la legalidad de la orden de expulsión como medida alternativa a la sanción pecuniaria, la STC 94/1993 , recaida respecto la regulación contenida en la Ley Orgánica 7/1985 , tuvo ocasión de referir que "la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los arts. 13, 19 y 24 CE , precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, f. j. 2º, y 115/1987, f. j. 4º ".

CUARTO.- Descendiendo ya al supuesto de aplicación, no resulta discutido que el ciudadano no nacional recurrente careciera de autorización de residencia, como, en tal circunstancia, no puede sino declararse el incumplimiento del deber de autorización establecido en el art. 30 bis, cuyo incumplimiento constituye precisamente la infracción grave por la que fue sancionado, prevista en el art. 53,a), ambos de la LODyLE .

Mas ni el recurso contencioso-administrativo ni la presente apelación discuten la motivación de la procedencia de la sanción, sino la falta de motivación y desproporción de la concreta modalidad de sanción elegida en lugar de la de multa.

1.- En lo que hace referencia a la legalidad de la orden de expulsión como medida alternativa a la sanción pecuniaria, la STC 94/1993 , recaída respecto la regulación contenida en la Ley Orgánica 7/1985 , tuvo ocasión de referir que "la conformidad con la Ley de la medida de expulsión depende de si concurren realmente los hechos determinantes de la expulsión, que deben quedar acreditados en el procedimiento administrativo o, en caso de contencioso, ante el Tribunal que conozca de él; y también depende de que concurran razones que justifiquen que, en vez de imponer la multa que con carácter general prevé el art. 27 Ley de Extranjería , haya de imponerse la decisión de expulsión, indudablemente más gravosa. Finalmente, deben ser respetados el mínimo esencial de garantías de procedimiento que enuncia el art. 13 Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, y los arts. 13, 19 y 24 CE , precepto este último que es plenamente aplicable a los extranjeros, como declararon las SSTC 99/1985, f. j. 2º, y 115/1987, f. j. 4º ".

Así, no puede la Administración elegir libremente qué modalidad de sanción determina, sino determinar la que sea la procedente conforme las circunstancias que en el caso individualizan la entidad de la responsabilidad del infractor, lo que lleva a la STC 260/2007 (f.j. 4º, con cita de STC 42/1987, 207/1990, 113/2002 y ATC 409/2007 ) a declarar que "la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificable como infracción grave [art. 53, a) de la Ley Orgánica 4/2000 ], y, por otra, por la concurrencia de los criterios establecidos en la misma Ley o por la remisión de ésta a la Ley 30/1992 .".

Asimismo, constituye ya doctrina jurisprudencial (ver por ejemplo S. 22-XII-2005 y 21-IV-2006 Sec. 5ª TS3ª) que "En el sistema de la Ley la sanción principal es la de multa, pues así se deduce de su artículo 55.1 y de la propia literalidad de su artículo 57.1 , a cuyo tenor, y en los casos, (entre otros) de permanencia ilegal, "podrá aplicarse en lugar de la sanción de multa la expulsión del territorio nacional", como que "En cuanto sanción más grave y secundaria, la expulsión requiere una motivación específica, y distinta o complementaria de la pura permanencia ilegal, ya que ésta es castigada simplemente, como hemos visto, con multa. Según lo que dispone el artículo 55.3 (que alude a la graduación de las sanciones, pero que ha de entenderse que resulta aplicable también para elegir entre multa y expulsión), la Administración ha de especificar, si impone la expulsión, cuáles son las razones de proporcionalidad, de grado de subjetividad, de daño o riesgo derivado de la infracción y, en general, añadimos nosotros, cuáles son las circunstancias jurídicas o fácticas que concurren para la expulsión y prohibición de entrada, que es una sanción más grave que la de multa.".

Estas mismas Sentencias acabadas de referir admiten como válida y suficiente la motivación que aunque no explicitada en la propia resolución sancionadora sin embargo conste en el expediente administrativo, mas "Tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que la permanencia ilegal, en principio, como veíamos, se sanciona con multa.".

2.- En lo que nos ocupa la Resolución administrativa explícitamente se motiva no únicamente en el suceso de carecer el extranjero de documentos que amparasen su estancia en España, sino también haber procedido su detención en Terrassa en fecha 2/4/04 por el delito de malos tratos en el ámbito familiar.

QUINTO.- A su vez, la Sentencia justifica la degradación de la sanción individualizada por la Administración en i) la existencia de arraigo familiar en España, y, ii) que la demanda afirma que "dispone de medios económicos para mantenerse a si mismo y a su familia".

Siendo por lo demás que la Sentencia afirma que no pueden tomarse en consideración las restantes afirmaciones de la demanda, relativas a la situación del país del que es el recurrente originario, en cuanto comunes con las de los paises de su entorno cultural y geográfico.

En dichas circunstancias, es claro que la única afirmación del sancionado efectuada en su demanda, en relación la autoproclamada suficiencia económica para sí y su familia, sin que a la par identifique en qué consista el médio o fuente de su economía, es manifiestamente insuficiente para la degradación de la sanción.

Como que, centrando sustancialmente la apelación su queja en la indebida calificación la convivencia con otros extranjeros no residentes legales en España como una situación de "arraigo familiar" al efecto de la individualización de la sanción, es lo cierto que la situación de arraigo familiar se predica del que se acredita con españoles o extranjeros residentes y no con otros extranjeros que se hallen en igual obligación de salida del territorio nacional, como es en lo que nos ocupa los hijos menores del extranjero y la progenitor con la que conviven.

No obsta al resultado que se llega la constatación que todos aquéllos conformen una familia -de la que, por cierto, el recurrente fue detenido por malos tratos en dicho ámbito-, ni, por ello, supone la expulsión del no nacional ninguna injerencia en su vida privada y familiar, esto considerando que la circunstancia de la permanencia familiar no constituye un impedimento objetivo, o en todo caso, a la medida nacional adoptada, sino de posible concurrencia conforme las circunstancias del caso concreto (así STEDH Moustaquim v. Bélgica, de 18 de febrero de 1991 y § 30 Radovanovic vs. Austria, de 22 de abril de 2004), siendo que de los datos proporcionados por el propio interesado se desprende que su permanencia no legal en territorio nacional data del 16 de julio de 2002 (día posterior a la vigencia del visado de estancia), conformando esta no sólo una emigración de persona adulta y de primera generación, sino, en especial, de corta duración en el momento de incoarse el 2 de abril de 2004 el procedimiento sancionador que terminaría con la resolución de expulsión; que su familia consta por primera vez en territorio nacional el 30 de julio de 2002, y; que ninguno de los integrantes es residente legal.

Son estas circunstancias las contrarias a las asumidas en § 36 de la STEDH Radovanovic vs. Austria citada para entender desproporcionada la medida nacional adoptada, como que, a contrario sensu, acreditan la falta de arraigo personal, social y familiar al efecto de modalizar la sanción procedente conforme la particularidad del caso concreto, debidamente motivada en la resolución administrativa, y que debe ser reiterada por este Tribunal con revocación de la Sentencia impugnada.

SEXTO.- No concurre mérito para efectuar especial imposición de las costas causadas en las instancias.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de Su Majestad el Rey,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia nº 180/2004 del Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 7 de Barcelona , la que se revoca por no ser conforme en Derecho y, en su virtud, desestimar íntegramente el recurso contencioso-administrativo deducido contra la Resolución de 7 de mayo de 2004 del Subdelegado del Gobierno en Barcelona.

2º.- No hacer expresa imposición de costas causadas en las instancias.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.