Sentencia Administrativo Nº 334/2014, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 8, Rec 699/2014 de 18 de Junio de 2014

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección OctavaC/ General Castaños, 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.45.3-2012/0005950

Recurso de Apelación 699/2014 -P-01

RECURSO DE APELACIÓN 699/2014

SENTENCIA NÚMERO 334

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION OCTAVA

Ilmos. Sres.:

Presidente

Doña Amparo Guilló Sánchez Galiano

Magistrados

Doña Emilia Teresa Díaz Fernández

Doña María Jesús Vegas Torres

D. Francisco Javier González Gragera

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En la Villa de Madrid, a 18 de junio de 2014.

Vistos por la Sala constituida por los Señores de este Tribunal Superior de Justicia referenciados al margen, los autos del recurso de apelación número 699/2014, interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle en nombre y representación del Colegio de Procuradores de Madrid y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 22/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid , estimando el recurso promovido contra las resoluciones dictadas por el Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid de 17 de enero de 2012 que inadmitían las reclamaciones planteadas de tutela de derechos formuladas por los recurrentes el 15.07.11 y contra las resoluciones dictadas por la misma autoridad denegando las certificaciones de silencio administrativo solicitadas.

Han sido parte apelada representados por el Procurador de los Tribunales Don Vicente Ruigómez Muriedas, Doña Rebeca , Doña Bárbara , Don Nemesio y Don Jose Miguel .

Antecedentes

PRIMERO.-Por la representación procesal de los apelantes se interpuso el presente recurso de apelación, que basaba sustancialmente en los hechos del expediente administrativo, citó los fundamentos de derecho que estimó aplicables al caso y concluyó con la súplica de que en su día y, previos los trámites legales, se dicte sentencia de conformidad con lo expuesto en el suplico de la demanda.

SEGUNDO.-Dado traslado del recurso a la representación de la parte demanda para su contestación, lo hizo admitiendo los hechos de la misma en cuanto se deducen del expediente, alegó en derecho lo que consideró oportuno y solicitó la confirmación en todos sus extremos de la resolución judicial recurrida .

TERCERO.-Fue señalado para la votación y fallo el día 18 de junio de 2014, fecha en que tuvo lugar.

Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don Francisco Javier González Gragera.

Fundamentos

PRIMERO.- Se promueve este recurso contencioso-administrativo por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle en nombre y representación del Colegio de Procuradores de Madrid y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 22/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid , estimando el recurso promovido contra las resoluciones dictadas por el Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid de 17 de enero de 2012 que inadmitían las reclamaciones planteadas de tutela de derechos formuladas por los recurrentes el 15.07.11 y las resoluciones dictadas por la misma autoridad denegando las certificaciones de silencio administrativo solicitadas.

Los hechos que han dado origen a los actos impugnados, son los que se exponen a continuación, según se deduce del expediente administrativo:

Doña Asunción , Doña Rebeca , Doña Bárbara , Don Nemesio y Don Jose Miguel , hicieron inicialmente al Colegio de Procuradores de Madrid (ICPM) las siguientes solicitudes:

la cancelación del fichero 'Obligaciones Corporativas: Cuotas' o al menos los datos relativos a los solicitantes,

el bloqueo de dichos datos y

cancelación de dichos datos en cuanto hubieran sido objeto de cesión.

Consta que el Colegio ICPM denegó la solicitud, al entender que la cancelación impediría al Colegio ejercer las funciones que tiene encomendadas por la Ley.

No conformes con la respuesta, el 15 de julio de 2011 los interesados solicitaron de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (APDCM) la tutela de su derecho, pidiendo literalmente:

Se requiera al ICPM la inmediata cancelación, en lo que concierne a los procuradores colegiados en el ICPM que suscriben, del fichero 2051010014 'Obligaciones Corporativas' así como de sus modificaciones y de los ficheros similares que les precedieron en el tiempo, por cuanto no constituyen un fichero de titularidad pública y no se ha obtenido de nuestra parte la conformidad que la LOPD requiere;

si el requerimiento no fuera atendido, se ordene la inmovilización de tales ficheros a efectos de hacer efectivos los derechos de los solicitantes; y que

se inicie el procedimiento de control que corresponda del responsable de dichos ficheros contemplan la LPDCM y el RPDCM con cuanto en derecho procede.

Ante la falta de resolución en plazo de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid (APDCM en adelante), el 18 de enero de 2012 los interesados solicitaron de la APDCM:

la certificación de estimación presunta de la tutela por silencio administrativo positivo y

la ejecución de funciones de control.

El 20 de enero de 2012 la APDCM envió un oficio del día 19 notificando el acuerdo de fecha 17 de enero mediante el que la APDCM inadmitía a trámite las solicitudes de tutela de derechos.

El 27 de enero los interesados solicitaron de la APDCM la revocación de la inadmisión de su solicitud de tutela y su sustitución por una certificación de acto presunto.

El 8 de febrero de 2012 la APDCM resolvió las solicitudes de fecha 18 de enero y de 27 de enero declarando la improcedencia de la emisión de la certificación del acto presunto, por cuanto el 17 de enero de 2012 ya había resuelto la inadmisión de la solicitud de tutela.

Contra dichas resoluciones, los interesados promovieron recurso contencioso-administrativo, solicitando 1) la declaración de nulidad o anulabilidad de las resoluciones extemporáneas de la APDCM y 2) la cancelación del fichero 2051010014 'Obligaciones Corporativas' y sus modificaciones que han sido o son objeto de llevanza por el ICPM así como la de los ficheros similares que les precedieron en el tiempo, o cuando menos, de cualesquiera datos relativos a los demandantes.

Mediante la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 22/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid , que se recurre en la presente apelación, el Juzgado estimó el recurso interpuesto, con el siguiente pronunciamiento:

Estimo el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador Do. Vicente Ruigómez Muriedas en nombre y representación de Da Asunción ; Da. Rebeca ; Da. Bárbara ; Do. Nemesio y D°. Jose Miguel contra las resoluciones que se reseñan en el fundamento de derecho primero de esta sentencia y declaro que no son ajustadas y conforme a derecho, anulando las citadas resoluciones y declaro que procede cancelar el fichero 2051010014 'Obligaciones Corporativas' y sus modificaciones que han sido o son objeto de llevanza por la Corporación Sectorial de Base Privada, el ICPM, así como la de los ficheros similares que les precedieron en el tiempo con imposición de costas a la Administración demandada.

Contra dicha resolución judicial promovieron el presente recurso de apelación ante la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, las partes consignadas.

SEGUNDO.- La primera parte apelante, el Colegio de Procuradores de Madrid, pide que se anule la sentencia apelada y se confirmen los actos expresos recurridos por ser conformes a Derecho y que se revoque el pronunciamiento de la sentencia respecto a la cancelación de los ficheros en ella consignados.

Invoca la falta de motivación de la sentencia recurrida que a su juicio determina su incongruencia interna y denuncia que la misma excede de la función meramente revisora que se atribuye a la jurisdicción contencioso-administrativa, por cuanto en su fallo excede de lo que había sido pedido por las partes en el procedimiento administrativo previo y en el propio recurso contencioso-administrativo. También considera que el acto presunto reconocido en la sentencia incurre en nulidad de pleno derecho y que los ficheros cuestionados, 'Obligaciones corporativas. Cuotas' cumplen con los principio de la LOPD.

Por su parte, el segundo apelante, la Comunidad de Madrid solicita la revocación de la sentencia combatida invocando que no puede apreciarse la caducidad del expediente seguido ante la Agencia de Protección de Datos (y por ello no se habría producido el silencio positivo como erróneamente ha entendido la sentencia combatida), porque era incompleta la solicitud inicialmente presentada ante la Agencia de Protección de Datos para la cancelación del fichero.

Por otra parte, entiende que en este caso, el silencio no puede ser una vía adecuada para cancelar los datos de un registro esencial que obedece a la particular relación entre un Colegio Profesional y los colegiados, fichero sin cuya implementación se haría imposible el funcionamiento de esa Administración.

TERCERO.-Las razones de la sentencia combatida para su fallo estimatorio se recogen en los Fundamento Jurídicos Tercero y Cuarto, y se centran en que la Agencia de Protección de Datos no resolvió en el plazo de 6 meses de que dispone para hacerlo y, en consecuencia, se produjo silencio positivo respecto de la petición que los reclamantes ejercían:

' TERCERO.- No cabe duda que a fecha 17 de enero de 2012 la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid no había dictado resolución expresa acerca de las solicitudes de tutela formuladas por los recurrentes con entrada en dicho organismo el día 15 de julio de 2011. Consiguientemente, había dejado transcurrir el plazo de seis meses que la normativa aplicable establece para dictar resolución expresa lo que determina proceda entender estimadas las solicitudes por silencio administrativo positivo. No estamos ante el ejercicio del derecho de petición a que se refiere el artículo 29 de la Constitución Española ni tampoco ante un procedimiento cuya estimación tuviera como consecuencia que se transfirieran al solicitante o a terceros facultades relativas al dominio público o al servicio público por lo que no cabe duda que se ha producido la estimación de la solicitud de tutela de derechos formulada por los recurrentes relativa a la cancelación del fichero de datos 2051010014 denominado 'obligaciones Corporativas' llevado por el Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid conforme previenen los artículos 43 de la Ley 30/1992, de 26 noviembre y artículos 18.3 de la LOPD y 118 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre , por silencio positivo.

El artículo 18.3 de la LOPD dispone que:' El plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa de tutela de derechos será de seis meses'

El artículo 118 del Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre , por el que se aprueba el Reglamento de desarrollo de la LO 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal dispone:' 1. El plazo máximo para dictar y notificar resolución en el procedimiento de tutela de derechos será de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos de la reclamación del afectado o afectados.

2. Si en dicho plazo no se hubiese dictado y notificado resolución expresa, el afectado podrá considerar estimada su reclamación por silencio administrativo positivo'.

Se trata de una resolución tardía que no confirma el sentido positivo del silencio y que por ende incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.3 de la repetida Ley 30/1992 , pues nos hallamos ante un plazo o término cuya naturaleza impone tal consecuencia, al no ser de índole procesal.

El modo de proceder de la AEPD que implica una revocación ilegal de una resolución estimatoria tácita anterior, puesto que para tal revocación no tenía más opción que atenerse al procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 , pero lo que en cualquier caso tenía vedado era dictar una resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio, con posterioridad al mismo, tal y como así efectuó al declarar la inadmisión de las reclamaciones formuladas.

La SAN de 23 de junio de 2011 , EDJ 2011/140476 establece la siguiente doctrina aplicable al presente caso:' TERCERO.- Aduce la demandante como primer y fundamental motivo de impugnación, que al haberse dictado y notificado la resolución de 10 de noviembre 2009, con posterioridad al transcurso del plazo de seis meses, la reclamación de tutela debe entenderse estimada por silencio positivo a tenor de lo establecido en cuanto a plazo y efectos del silencio, en el artículo 18 LOPD y 118 del Reglamento de su desarrollo aprobado por Real Decreto 1720/2007, de 21 de diciembre EDL2007/241465 . Cita el artículo 44.3.a) LRJPA y señala que la Administración no puede desconocer ese acto administrativo, no resultando ajustado a la normativa una resolución opuesta al silencio positivo sin acudir a los mecanismos ordinarios de la revisión de oficio, invoca en ese sentido el artículo 44.4 LRJPAC EDL1992/17271 en cuanto señala que la resolución expresa posterior a la producción del acto por silencio positivo sólo podrá ser confirmatoria del mismo. Cita la SAN, Sec. la, de 3 de diciembre de 2009 que anuló la resolución expresa negativa de la AEPD al haber sido dictada tras seis meses desde que había entrado en la AEPD la reclamación en materia de tutela de derechos.

La cuestión suscitada es sustancialmente idéntica a la planteada en el Rec. 528/2009, en el que recayó la sentencia de 3 diciembre 2009 citada en la demanda y en otros recursos posteriores Rec. 529/200, 162/2010 etc, en los que han recaído las SSAN de 21 de enero 2010 y 18 de marzo 2011 , por lo que no cabe sino remitimos al criterio de la Sala, expuesto en dichas sentencias.

El artículo 118 del Reglamento de desarrollo de la LOPD , aprobado por R.D. 1720/2007 EDL2007/241465 establece que: 1. El plazo máximo para dictar y notificar resolución en el procedimiento de tutela de derechos será de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en la Agencia Española de Protección de Datos de la reclamación del afectado o afectados. 2. Si en dicho plazo no se hubiese dictado y notificado resolución expresa, el afectado podrá considerar estimada su reclamación por silencio administrativo positivo.

En el caso de autos es un hecho incuestionado que D. Gaspar , presentó en nombre propio y de otras personas, como así lo había hecho en vía administrativa, con la cobertura de poder notarialmente otorgado a su favor, solicitud de tutela de derechos que tuvo entrada en la AEPD en fecha 29 de abril de 2009 y la resolución de 10 de noviembre 2009 se le notificó en fecha 18 de noviembre 2009 -folio 299 del expediente-.

Efectivamente, lleva razón la recurrente al indicar que, al hallamos ante un procedimiento de tutela de derechos, el plazo máximo en que debe dictarse la resolución expresa es de seis meses, a contar desde la fecha de entrada en la AEPD de la reclamación del afectado ( artículo 18.3 de la LOPD ).

Plazo de duración del procedimiento que, sin ninguna otra matización, planteaba la importante controversia de cuál era la eficacia de la resolución presunta de la Administración, si no resolvía en el indicado plazo, pero que en la actualidad ha sido resuelta por el artículo 118.2 del RD 1720/2007, de 21 de diciembre EDL2007/241465 , que aprueba el Reglamento de desarrollo de la LOPD, al establecer que si en dicho plazo de seis meses no se dicta y notifica la resolución expresa, el afectado podrá considerar estimada su reclamación por silencio administrativo positivo.

Nos hallamos, por tanto, ante un supuesto de silencio administrativo positivo, cuyos efectos jurídicos requieren traer a colación la regulación que del mismo actualmente se contiene en la LRJPAC EDL1992/17271 , tras la modificación llevada a cabo por la Ley 4/1999.

Así, el art. 42 de La citada Ley 30/1992 EDL1992/17271 impone a la Administración la obligación de: dictar resolución expresa en todos los procedimientos y notificarla cualquiera que sea su forma de iniciación, y el art. 43 de la misma LRJPAC EDL1992/17271 que en concreto se ocupa del silencio administrativo en procedimientos iniciados a solicitud del interesado, dispone en su apartado 1 que: ' En los procedimientos iniciados a solicitud del interesado, el vencimiento del plazo máximo sin haberse notificado resolución expresa legitima al interesado o interesados que hubieran deducido la solicitud para entenderla estimada o desestimada por silencio administrativo, según proceda, sin perjuicio de la resolución que la Administración debe dictar en la forma prevista en el apartado 4 de este artículo'. Por lo que queda claro que incumplida por la Administración su obligación de dictar resolución expresa, y vencido o transcurrido el plazo para dictarla, la ley legitima al interesado para entenderla estimada o desestimada por silencio, según proceda.

Añade el artículo 43.2 de la repetida Ley 30/1992 EDL1992/17271 que: los interesados podrán entender estimadas por silencio administrativo sus solicitudes en todos los casos, salvo que una norma con rango de Ley o norma de Derecho Comunitario Europeo establezca lo contrario. De donde se desprende que, con carácter general, el silencio es positivo en todos los casos, salvo que otra cosa resulte de una norma con rango de Ley o de Derecho Comunitario Europeo. Y si bien a continuación la Ley establece excepciones, ninguna de ellas es aplicable al presente supuesto.

Los efectos de dicho silencio positivo se contienen en el artículo 43.3 de la repetida LRJPAC EDL1992/17271, que preceptúa con meridiana claridad que: la estimación por silencio administrativo tiene a todos los efectos la consideración de acto administrativo finalizado del procedimiento. A lo que añade el apartado a) del ordinal 4 del mismo artículo 43 que: En los casos de estimación por silencio administrativo la resolución expresa posterior a la producción del acto solo podrá dictarse de ser confirmatoria del mismo.

Y ello de conformidad con lo indicado en la propia Exposición de Motivos de la Ley 4/1999, que advierte, en cuanto a la eficacia y alcance del silencio, que '...el silencio administrativo positivo producirá un verdadero acto administrativo eficaz, que la Administración Pública solo podrá revisar de acuerdo con los procedimientos de revisión establecidos en la ley'.

Existe asimismo una consolidada Jurisprudencia del Tribunal Supremo (de la STS 25-2-2009 EDJ2009/22917 , entre otras), según la cual, la estimación por silencio produce un acto administrativo que pone fin al procedimiento que, además, tiene efectos desde el vencimiento del plazo máximo para resolver y notificar, siendo éste el único momento a tener en cuenta, por cuanto la nueva regulación prescinde de la necesidad de solicitud de certificación para que se produzca efectivamente el silencio positivo, de forma que, con posterioridad al vencimiento del plazo máximo para resolver y para notificar, ya sólo puede dictarse una resolución expresa que sea confirmatoria del acto producido por silencio ( art. 43.4 a) LRJAP -PAC).

CUARTO.-- Aplicando dicha regulación legal y doctrina jurisprudencial al supuesto de autos, resulta que la Administración dejó transcurrir el plazo de seis meses que, para dictar resolución expresa en el procedimiento de tutela de derechos enjuiciado, impone el mentado artículo 18 de la LOPD , dejando por ello operar al silencio administrativo positivo a que hace referencia el artículo 118.3 del RD 1720/2007 EDL2007/241465 , en relación con los artículos 43.2 , 43.3 y 43.4.a) de la Ley 30/1992 EDL1992/17271 , y dictando no obstante una resolución expresa desestimatoria de la pretensión del recurrente y por ende contraria a dicho sentido positivo del silencio, con fecha de 26 de octubre de 2009, es decir transcurrido el plazo en el que debió entenderse estimada, por silencio, la solicitud formulada.

Se trata de una resolución tardía que no confirma el sentido positivo del silencio y que por ende incurre en la causa de anulabilidad prevista en el artículo 63.3 de la repetida Ley 30/1992 EDL1992/17271 , pues nos hallamos ante un plazo o término cuya naturaleza impone tal consecuencia, al no ser de índole procesal.

Modo de proceder de la AEPD que implica una revocación ilegal de una resolución estimatoria tácita anterior, puesto que para tal revocación no tenía más opción que atenerse al procedimiento de revisión de oficio de los actos administrativos regulado en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992 EDL 1992/17271, pero lo que en cualquier caso tenía vedado era dictar una resolución expresa contraria al sentido positivo del silencio, con posterioridad al mismo, tal y como así efectuó.

Alega el Abogado del Estado que la relación jurídica procedimental debe estar bien constituida desde un punto de vista subjetivo para que opere el silencio y en el presente caso eso no sucede por cuanto se intenta conferir la representación mediante un poder general para pleitos que es insuficiente para realizar un acto personalísimo que requiere poder especial.

(.....)'.

CUARTO.- En primer lugar debe delimitarse con precisión la naturaleza y funcionalidad del fichero controvertido que sirve para que el Colegio recabe los datos precisos para exigir a los colegiados el pago de las cuotas obligatorias variables, siendo una cuestión que aparece nítidamente precisada, sin que las partes lo discutan, en un documento elaborado por la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid en 26.02.08 en respuesta a una consulta del propio Colegio Profesional, en relación con dicho fichero, y que aparece incorporado al expediente administrativo (páginas 31 y siguientes).

En dicho informe se dice lo siguiente, de interés para el caso que nos ocupa:

' En concreto, para el supuesto objeto de Informe, esta Agencia considera como funciones públicas de los Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid, entre otras muchas,las relativas al establecimiento de baremos de honorarios y cuotas colegiales, por perseguir dicha actividad el fin público de ordenación del ejercicio de la profesión y velar por los intereses generales relacionados con el ejercicio de la profesión .

(.....)

A su vez, la gestión del pago de la 'cuota ordinaria obligatoriavariable' del Colegio consultante, a la que se refiere la consultaconstituye, desde el punto de vista de la Ley Orgánica 15/1999, una forma de tratamiento de datos de carácter personal, definido por su artículo 3 c ) como 'Operaciones y Procedimientos técnicos de carácter automatizado o no, que permitan la recogida, grabación, conservación, elaboración, modificación, bloqueo y cancelación, así como las cesiones de datos que resulten de comunicaciones, consultas, interconexiones y transferencias'

Conforme establece el artículo 14, apartado h), de la Ley 19/1997, de 11 de julio, de Colegios Profesionales de la Comunidad de Madrid , para la consecución de sus fines, 'los Colegios Profesionales ejercerán las funciones encomendadas en la legislación básica del Estado y, entre otras, las siguientes: (.....)

h) Establecer y exigir las aportaciones económicas de los Colegiados'. Este precepto es concordante con lo establecido por el artículo 6, párrafo 3°, apartado f), de la Ley 211974, de 13 de febrero, de Colegios Profesionales.

De acuerdo con la normativa transcrita, los Colegios Profesionales han de fijar las cuotas que en cada momento se estimen necesarias por los órganos de gobierno para hacer frente a las necesidades y cargas que pueda suponer el cumplimiento de sus fines y el ejercicio de las funciones que, con arreglo a la legislación aplicable sobre Colegios Profesionales, han de cumplir. Tal y como se extrae de dicha normativa, una parte importante de dichos fines y funciones son de carácter público, tal y como ocurre con las relativas al deber de satisfacción por parte de los Colegiados de las cuotas ordinarias y extraordinarias acordadas por el Colegio. El propio Estatuto del Ilustre Colegio de Procuradores de Madrid, publicado en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid de fecha 14 de diciembre de 2007, dispone en su artículo 80, apartado c) que se establece como deber de los Colegiados el de satisfacer, dentro de los plazos señalados, las cuotas ordinarias y extraordinarias acordadas por el Colegio.

(.....)

En este sentido, no cabe lugar a dudas de que el fichero denominado 'OBLIGACIONES CORPORATIVAS: CUOTAS', constituirá un claro ejemplo de fichero de titularidad pública,toda vez que a partir del mismo se pretende la 'gestión de las obligaciones económicas y el control del cumplimiento de dichas obligaciones previstas en el Estatuto Corporativo (del Colegio). Función Recaudatoria de fondos y sostenimiento económico del Colegio', cuanto que, en el presente supuesto, la Ley atribuye expresamente al Colegio la gestión sobre la materia de que se trata, a los fines indicados de ejercicio de competencias legales sobre los profesionales colegiados' .

QUINTO.-Una vez delimitados los elementos esenciales de la controversia, deben valorarse las alegaciones de las partes apelantes, siendo algunas de carácter formal y otras sustantivas porque atañen al fondo del asunto, el cual se centra en determinar si, dado el tipo de ficheros concernidos en las resoluciones impugnadas y el carácter público que desempeñan así como su condición de imprescindibles para el desarrollo de las funciones de una Corporación de Derecho Público, es o no posible que por la vía del silencio positivo en el procedimiento seguido ante una entidad tercera a dicha Corporación como es la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid, pueda el Colegio verse afectado en el sentido indicado de deber cancelarlos, lo que puede también afectar al desarrollo del servicio público que éstas prestan.

Consideramos procedente abordar esta última cuestión con carácter preliminar porque de este modo podrían quedar zanjadas en el pronunciamiento las cuestiones esenciales implicadas, sin perjuicio de que se valoren después si fuera necesario el resto de las alegaciones esgrimidas.

Una cuestión similar, que es trasladable en sus más sustanciales aspectos a la controversia que ahora nos ocupa, ha sido resuelta por la Sala de lo Contencioso-administrativo de la Audiencia Nacional en su sentencia de 23 de septiembre de 2011, resolviendo el recurso contencioso-administrativo 530/2011 .

En dicho recurso, el acto impugnado consistía en una resolución de la Agencia de Protección de Datos de fecha 7 de mayo de 2010 por la que se acordó estimar la reclamación formulada por D. Segundo e instar al Colegio Oficial de Enfermería de Cáceres a que en el plazo de 10 días hábiles, siguientes a la notificación de la resolución, remita al reclamante certificación en la que se hará constar que ha atendido el derecho de cancelación ejercido por el mismo, pudiendo incurrir en su defecto en una de las infracciones previstas en el artículo 44 de la LOPD .

La sentencia razonaba como sigue en sus Fundamentos Jurídicos Tercero y Cuarto:

'TERCERO.- Uno de los principios que inspira la legislación sobre tratamiento de los datos de carácter personal, es el de calidad de los datos. Este principio implica, entre otras cosas, que los datos sean adecuados, pertinentes y no excesivos en relación con el ámbito y la finalidad para la cual se hubieran recabado - art 4.1 de la LOPD - y que sean exactos y respondan con veracidad a la situación actual del afectado - art 4.3 de la LOPD . Por lo tanto, si los datos han dejado de ser necesarios para los fines para los cuales fueron recabados o registrados o resultan inexactos, se debe proceder a su cancelación, sin necesidad de solicitud del afectado. Y así se infiere del propio tenor literal de los arts 4.4 y 4.5 de la LOPD , que utiliza la expresión imperativa 'serán cancelados' y sin condicionarla a la existencia de una previa solicitud del afectado. En suma, la norma establece la obligación del responsable del fichero, de proceder de oficio y con la debida diligencia, a cancelar, en su caso, los datos inexactos o que han dejado de ser necesarios para la finalidad del fichero, y sin necesidad de solicitud previa del afectado.

Además de sentar el anterior principio, la Ley concede al afectado o titular de los datos que sean objeto de tratamiento - art 3 .e) de la LOPD -, la posibilidad de solicitar la cancelación - art 16 de la LOPD -, concediendo de este modo un derecho al afectado, para que pueda suplir la inactividad del responsable del fichero. Lo que implica, en coherencia, que el afectado pueda pedir la cancelación, por las mismas causas por las que se debió cancelar de oficio. Por lo tanto, y en lo que nos interesa, es posible solicitar la cancelación, cuando los datos no sean adecuados, ni necesarios para la finalidad del fichero, o sean inexactos, extremo que pasamos analizar.

CUARTO.- El Tribunal Constitucional en su sentencia 89/1989 recoge que al cumplirse por los Colegios Profesionales otros fines específicos, determinados por la profesión titulada, de indudable interés público (disciplina profesional, normas deontológicas, sanciones penales o administrativas, recursos procesales, etc.), ello justifica innegablemente la opción referida al legislador para regular aquellos Colegios y para configurarlos como lo hace la Ley 2/1974 y las normas complementarias.

En la sentencia 131/89 citado Tribunal añade ' Es cierto que, el art. 1, apartado 3, de la Ley 2/1974 de Colegios Profesionales y el art. 3, apartado 1 , de los Estatutos Generales de la Organización Médica Colegial al delimitar los fines esenciales de estas Corporaciones de Derecho público hacen expresa salvedad «de la competencia de la Administración Pública por razón de la relación funcionarial» para el ejercicio de las profesiones, por lo que es perfectamente admisible que las exigencias establecidas con carácter general, como es el requisito de la colegiación obligatoria, cedan o no sean de aplicación en casos, como el que motiva el presente recurso de amparo, de que quienes ejerzan la profesión colegiada lo hagan únicamente como funcionarios o en el ámbito exclusivo de la Administración Pública, sin pretender ejercer privadamente la actividad profesional (...) en tal supuesto, la Administración asumiría directamente la tutela de los fines públicos concurrentes en el ejercicio de las profesiones colegiadas que, con carácter general, se encomiendan a los Colegios Profesionales. '

(.....)

Contrariamente a lo resuelto por la Agencia, no es a través de la cancelación de los datos que figura en el fichero del Colegio como puede acordarse y resolverse la baja en el mismo. Sólo instada y resuelta la baja en el Colegio podrá plantearse la cancelación de los datos que figura en el citado fichero si no responden a la finalidad propia ni son veraces.

Consecuentemente con lo anteriormente razonado procede la estimación del presente recurso'.

Aplicando al caso concreto la doctrina antedicha, encontramos que en este caso concreto nos hallamos ante un fichero que contiene datos necesarios para el ejercicio de las funciones públicas del Colegio apelante, dado que sin los datos que hagan posible el pago de las cuotas colegiales por los miembros del mismo, el Colegio no podría desempeñar las funciones (públicas y privadas) que tiene encomendadas.

Tales datos se refieren a los colegiados dados de alta en el mismo, lo cual nos conduce a concluir que tales datos no pueden ser cancelados a través de la vía de la solicitud que formularon a la Agencia de Protección de Datos, ni mucho menos por la simple aplicación del silencio positivo a su solicitud, ya que las normas que regulan y protegen la privacidad de los ciudadanos deben conciliarse y ser interpretadas de modo que sean compatibles con otras que protegen el ámbito mínimo de información de que deben disponer las Administraciones para el ejercicio de los fines que el Ordenamiento Jurídico les encomienda.

SEXTO.- Por otro lado, debe tenerse presente que los inicialmente recurrentes no tienen la condición de meros administrados sino que se halla respecto del Colegio Profesional en una situación de relación de especial sujeción,término con el que se definen las relaciones jurídico- administrativas caracterizadas por una duradera y efectiva inserción del administrado en la esfera organizativa de la Administración, a resultas de la cual queda sometido a un régimen jurídico peculiar que se refleja en un especial tratamiento de la libertad y derechos del administrado de modo adecuado a los fines típicos de cada relación.

El propio Tribunal Constitucional las ha definido como esas peculiares relaciones en la que entran en juego amplias facultades autoorganizativas, que confieren cierta prepotencia a la Administración para regularlas ( sentencia del Tribunal Constitucional 61/1990 ).

Tal relación implica la modulación de las reglas y principios que regulan la genérica relación entre la Administración y los ciudadanos y por ello no pueden pretender invocar normas de privacidad o cancelación de registros que están pensadas para asegurar un ámbito de privacidad protegible a la generalidad de los ciudadanos y, cuya apresurada y poco meditada aplicación a ámbitos que le son ajenos, conduciría a imposibilitar de facto el ejercicio de las funciones públicas que tiene encomendadas el Colegio Profesional.

SÉPTIMO.-Por otro lado dicha interpretación armoniza con la consolidada doctrina jurisprudencial sobre los límites legales del silencio positivo y la imposibilidad de obtener, por este cauce, facultades contrarias al ordenamiento jurídico.

En efecto, la línea jurisprudencial seguida, en relación con esta cuestión, es antigua, constante y permanente, pese a las diversas regulaciones que, sobre el silencio administrativo, se han producido.

En este sentido, cabe citar la sentencia de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 28 de noviembre de 1988 , según la cual,

'no pueden entenderse legalizadas, por esta vía, actuaciones, enfrentadas, con claridad, a lo dispuesto en el ordenamiento jurídico'.

En idénticos términos, la sentencia de 10 de mayo de 1990 ha afirmado que

'no puede admitirse que el silencio positivo prospere, cuando lo que resulta concedido no puede autorizarse con arreglo a la Ley, porque el silencio no cubre supuestos merecedores de la calificación jurídica de nulidad de pleno derecho, en lo que está concorde con la más autorizada doctrina, enseñando que la nulidad de pleno derecho es un límite que un silencio que opera positivamente no puede salvar».

Y es que, como advirtió la sentencia de 24 de diciembre de 1991 ( R3 1991, 374):

«... si el silencio positivo es una creación legal, difícilmente puede concebirse que la Ley haya querido la producción de algo palmariamente en contradicción con ella y para conculcarla, razón por la que, aunque el silencio positivo supla al acto expreso,sólo lo suple dentro de los límites autorizados por la Ley'.

Por ello el supuesto acto presunto obtenido por silencio positivo que reconoce la sentencia, sería un acto nulo de pleno derecho, pues incurre en el supuesto contemplado en el artículo 62.1.f) de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común :

Artículo 62 Nulidad de pleno derecho

1. Los actos de las Administraciones públicas son nulos de pleno derecho en los casos siguientes:

(.....)

f) Los actos expresos o presuntos contrarios al ordenamiento jurídico por los que se adquieren facultades o derechos cuando se carezca de los requisitos esenciales para su adquisición.

Por ello debe estimarse el recurso de apelación revocando la sentencia combatida y confirmando los actos expresos inicialmente impugnados

OCTAVO.-No procede la imposición de las costas de este recurso de apelación a ninguna de las partes de acuerdo con lo dispuesto en el art. 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , y se condena a los inicialmente recurrentes a las costas procesales de la primera instancia conforme al precepto citado.

VISTOS.- Los preceptos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos ESTIMARel recurso contencioso administrativo interpuesto por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Sorribes Calle en nombre y representación del Colegio de Procuradores de Madrid y por el Letrado de la Comunidad de Madrid, contra la sentencia de 23 de julio de 2013 dictada en el Procedimiento Ordinario nº 22/12 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 12 de Madrid , estimando el recurso promovido contra las resoluciones dictadas por el Director de la Agencia de Protección de Datos de la Comunidad de Madrid de 17 de enero de 2012 que inadmitían las reclamaciones planteadas de tutela de derechos formuladas por los recurrentes el 15.07.11 y las resoluciones dictadas por la misma autoridad denegando las certificaciones de silencio administrativo solicitadas, revocando el fallo de la sentencia apelada y confirmando los actos expresos inicialmente impugnados. Sin pronunciamiento sobre las costas de este recurso de apelación, y se condena a los inicialmente recurrentes a las costas procesales de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , expresando que es firme y contra la misma no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que como Secretario certifico.