Sentencia Administrativo Nº 334/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 29/2016 de 10 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00334/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 29/2016.

APELANTE: Jose Ramón .

APELADA:SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,once de mayo de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 29/2016, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por D. Jose Ramón , representado por la Procuradora DÑA. NOELIA NUÑEZ LOPEZ y dirigido por la Letrada DÑA. NOEMY EKPO-EKUERRE MENDEZ, contra la SENTENCIA Nº. 257/2015 de fecha 19/11/2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 422/2014 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 3 DE PONTEVEDRA , sobre EXTRANJERIA. Es parte apelada la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN PONTEVEDRA, representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Desestimo el recurso contencioso-administrativo seguido ante este juzgado como proceso abreviado nº 422/2014 a instancia de Jose Ramón frente a la Subdelegación del Gobierno en Pontevedra contra la resolución de 02.10.2014 desestimatoria del recurso de reposición formulado contra la resolución de 21.08.2014 denegatoria de la solicitud de autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales por razones de arraigo formulada por el recurrente. Declaro dicha resolución conforme a Derecho '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por el ciudadano senegalés, Jose Ramón , se interpuso recurso de apelación contra la Sentencia 257/2015 de 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 422/2014, por la que se desestimo el recurso del apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 21 de agosto de 2014, por la que le denegó el permiso de residencia por razones de arraigo social.

El apelante fundamenta el recurso en que en el expediente figura el informe favorable de UPTA, el abono de tasas a las comisiones de fiestas por la colocación del puesto durante 2013, la tenencia del capital necesario para el desarrollo de la actividad, la nuevas solicitudes y la declaración jurada de su hermano, señalando que las razones ofrecidas por la subdelegación del gobierno son subjetivas infringiendo el Art. 124 del Real Decreto 557/2011 . Señala que lleva 4 años residiendo en España, se encuentra integrado en la ciudad y participa de forma activa en las redes sociales del municipio, por lo que entiende acreditado objetivamente su arraigo, además reside con su hermano Blas que tiene la nacionalidad española y se dedica a la misma actividad de venta ambulante, por lo que después de denunciar que la sentencia de instancia no valoró correctamente la prueba al obviar que aportó la acreditación del abono de las tasas por la colocación del puesto de venta ambulante en los Concellos de Noia, A Pobra do Carabiñal y Pontevedra, termina interesando la estimación del recurso, la revocación de la sentencia de instancia y la anulación de la denegación de la autorización de residencia, con expresa imposición de costas a la administración.

TERCERO.- Por la Letrada del Estado se opuso al recurso de apelación en base a que el recurrente no acredita un verdadero arraigo, ya que el informe del Ayuntamiento está realizado únicamente en base a sus propias manifestaciones, no consta acreditada la verdadera relación familiar más allá de la mera coincidencia de los apellidos.

El informe sobre la supuesta viabilidad del proyecto resulta inveraz, el recurrente ni siquiera había interesado las autorizaciones de los Ayuntamientos señalados en el informe, en el mismo se contienen contradicciones ya que en un momento se dice que venderá artesanía, en otro serán bolsos y finalmente habla que serán pashminas, en un momento dice que invertirá 600 € y en otro 200 €, para cubrir los gastos de la actividad habría de obtener unas ventas mensuales por importe de 1.866 €/mes, algo que dista mucho de la realidad del mercado de la venta ambulante, finalmente señala que no consta la concurrencia de los requisitos acumulativos exigidos para obtener la autorización con arreglo a lo dispuesto en el Art. 124 del Rd 557/2011 , por lo que termina interesando la confirmación de la sentencia de instancia.

CUARTO.- Esta Sala ya ha tenido ocasión de enfrentarse a peticiones similares a la formulada por el aquí apelante y por ejemplo en la reciente sentencia de 23 de septiembre de 2015 (recaída en el Recurso de Apelación 147/2015 , de la que fue ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA) dijimos lo siguiente:

'...TERCERO.- En segundo lugar alega el apelante que de la prueba practicada se extrae el cumplimiento de todos los requisitos legalmente exigidos, argumentado asimismo que se han obviado, total y absolutamente, las circunstancias personales del interesado en la realización de la valoración de la prueba e interpretación de los preceptos citados, que son el artículo 124.2 y 105.3 del RD 557/2011 .

Frente a la escrupulosa y esmerada fundamentación que se contiene en la sentencia de primera instancia, opone el apelante aquellos términos genéricos en la apelación, sin explicitar sus motivos de discrepancia con la valoración de la prueba realizada, ni las circunstancias personales del actor cuya referencia echa en falta.

Esas referencias vacías y genéricas dificultan y hasta imposibilitan ofrecer una respuesta a lo alegado, porque tampoco se incide en cuál es el motivo de la discrepancia.

Dado que el fundamento básico de la solicitud de autorización de residencia temporal es la realización de la actividad de venta ambulante por cuenta propia, la Sala coincide con la valoración de la prueba efectuada por la juzgadora 'a quo', ya que el demandante no cuenta con ninguna autorización municipal para el ejercicio de la actividad que pretende desarrollar, pues, una vez requerido, presenta diversas solicitudes en los Concellos de Redondela, Marín, Bueu y Cangas, de las que no consta respuesta, que se unen a la primeramente deducida en su día ante el Concello de Pontevedra, que fue expresamente denegada el 20 de enero de 2014.

En ese sentido, el artículo 105.3.a del RD 557/2011 , impone el cumplimiento de los requisitos que la legislación vigente exige a los nacionales para la apertura y funcionamiento de la actividad proyectada, para lo que el artículo 106.2.b RD 557/2011 establece que, junto a la solicitud, deberá aportarse una relación de autorizaciones o licencias que se exijan para la instalación, apertura o funcionamiento de la actividad proyectada o para el ejercicio profesional, que indique la situación en la que se encuentren los trámites para su consecución, incluyendo, en su caso, las certificaciones de solicitud ante los organismos correspondientes, lo que significa que han de aportarse las solicitudes formuladas ante los Ayuntamientos en los que el ciudadano extranjero tiene previsto ejercer dicha actividad.

Pero, lógicamente, no basta con dichas solicitudes porque, como ha declarado la sentencia del Tribunal Supremo de 10 de Marzo de 2008 (rec. 1102/2004 ), si bien, a los efectos de obtener un permiso de residencia , en el marco de la política de extranjería, la venta ambulante puede entenderse, en determinadas circunstancias, como actividad comercial que podría servir para cumplimentar el requisito de contar con un proyecto permanente y viable de actividad por cuenta propia, no basta con la mera declaración del solicitante de su propósito de ejercer la venta ambulante , sino que es igualmente preciso que acredite las circunstancias en que la misma va a realizarse y los medios materiales y humanos con los que cuenta para poder cumplir la exigencia de que le va a proporcionar medios de vida suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario del permiso , y sólo así podrá otorgarse éste, de modo que la mera declaración del interesado es insuficiente para justificar el propósito real y viable de la actividad, que deberá ir acompañado de la acreditación de que la misma es idónea para atender las necesidades de aquél.

En definitiva, lo que se exige al ciudadano extranjero es la doble justificación del estado de trámite de la solicitud de aquél ante el Concello respectivo, y de la respuesta o informe del Concello, que deberá ofrecer un contenido positivo referido a la disponibilidad real de espacio público para tal actividad en el concreto mercado local, y como contenido negativo, la inexistencia de otros factores obstativos diferentes a la autorización de residencia ...'

Esta Sala no desconoce que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 72 de la Ley 13/2010 de 17 de diciembre, del Comercio Interior de Galicia , el ejercicio de la actividad de venta ambulante requiere la obtención de licencia por parte de los Ayuntamientos para su autorización y que debe venir sujeta a lo que dispongan las Ordenanzas Municipales, exigiéndose la acreditación de encontrarse en alta en el Régimen Especial de los Trabajadores Autónomos y la tenencia del permiso de residencia y trabajo (conforme a las letras a) y e) del apartado segundo del referido artículo) por lo que no cabría condicionar la procedencia del permiso de residencia discutido a la acreditación de las autorizaciones, porque éstas no pueden obtenerse sin aquél, con lo que estaríamos sometiendo al ciudadano extranjero a un círculo vicioso de exigencias de autorizaciones del que no tendría capacidad de salir.

Pero dicho esto, lo que no podemos es que la mera manifestación del recurrente se convierta en un argumento habilitante para la obtención del permiso de residencia, cuando los Ayuntamientos deben regular sus ferias y mercadillos con arreglo a sus propias ordenanzas, en ellas deben determinar el número de puestos autorizables y los productos susceptibles de ser ofertados, por lo que no basta con señalar que tienen puestos disponibles, sino que habrá de exigirse que concreten que la solicitud del ciudadano extranjero se acomoda a su propia reglamentación, el número de puestos disponibles y, de ser posible, que lleguen a señalar que la única traba para no autorizarlo es la falta de aportación del permiso de residencia. Por lo que, no llenando los informes municipales estas exigencias, ha de confirmarse la sentencia de instancia.

Pues bien, en el presente caso resulta del expediente que el informe de UPTA presentado por el recurrente se afirma que el mismo pretende desenvolver la actividad de venta ambulante de bolsos en los términos municipales de Pontevedra, Vilagarcía, Caldas, Tui, Vigo y O Grove, pero aporta recibos de tasas abonados en las fiestas de la Peregrina 2012, 2013, A Pobla, Noia, Bealo y Muxia y en algunos casos por la venta de bisutería y gafas. De lo que ha de concluirse que junto con su solicitud inicial no aportó ni las solicitudes de autorización para desarrollar la actividad de venta ambulante que se referían en el informe. Pero es más, denegada la autorización por Resolución de 21 de agosto de 2014, el interesado presento recurso de reposición y con el mismo aportó solicitudes para los Ayuntamientos de Sanxenxo, Cambados y Pontevedra, presentados con posterioridad a aquella denegación y en los dos primeros casos para la actividad de venta de textil y zapatos, por lo que hemos de concluir que la sentencia de instancia merece ser íntegramente confirmada.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por la Procuradora NOELIA NUÑEZ LÓPEZ, en nombre y representación de Jose Ramón contra la Sentencia 257/2015 de 19 de noviembre, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 3 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 422/2014, por la que se desestimó el recurso del apelante contra la Resolución de la Subdelegación del Gobierno de 21 de agosto de 2014, por la que le denegó el permiso de residencia por razones de arraigo social, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien limitada a la cantidad de 1.000 € conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho correspondiente de esta sentencia.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.