Sentencia Administrativo Nº 335/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 137/2016 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00335/2016

APELACIÓN

Rollo Sala Nº 137/2016

Autos Juzgado Nº PO 250/2013

SENTENCIA

Nº 335

En Palma de Mallorca a 7 de junio de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los presentes autos seguidos ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca, con el número de autos del Juzgado y número de rollo de esta Sala arriba designados; actuando como parte apelante D. Benjamín , representado por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÀ y asistido del Letrado D. JUAN FRANCISCO JANER BOSCH, y como parte apelada EL CONSELL INSULAR DE MALLORCA, representado y asistido por EL LETRADO DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS.

Constituye el objeto del recurso la resolución dictada el 15 de mayo de 2013 por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, por la cual se desestimó el recurso de alzada formulado D. Benjamín contra la resolución adoptada el 9 de junio de 2009 por el Consell de Direcció de l'Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, mediante la cual se le impuso, en su calidad de promotor, una sanción consistente en el 200% del valor de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables, por importe de 239.901,84 euros, ante la comisión de una infracción urbanística grave tipificada en los artículos 27.1 b ) y 28.2 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), construcción de una vivienda de 180 m2 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Calvià (Mallorca), dentro de zona clasificada como suelo rústico protegido (ARIP), apreciando la circunstancia agravante por no haber cumplido la orden de suspensión de las obras.

La Sentencia nº 45/2016, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , desestimó el recurso contencioso administrativo.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Antecedentes

PRIMERO. La Sentencia Nº 45/2016, de fecha 5 de febrero, dictada por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Palma de Mallorca , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'Que desestimo íntegramente el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Procurador D. Antonio Colom Ferra, en nombre y representación de D. Benjamín , contra la Resolución dictada por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, Agencia de Disciplina Urbanística, de fecha 15 de mayo de 2013, expediente NUM002 , por el que se desestima el recurso de alzada interpuesto contra el acuerdo de fecha 9 de junio de 2009, que imponía una sanción por importe de 239.901,84 euros.

Con expresa imposición de costas a la parte actora.'

SEGUNDO. Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la representación de la parte actora, y admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia, señalándose para la votación y fallo el día 3 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO. Como hemos anticipado en el encabezamiento, la sentencia apelada confirmó el acto administrativo impugnado, es decir, la resolución dictada el 15 de mayo de 2013 por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca, por la cual se desestimó el recurso de alzada formulado D. Benjamín contra la resolución adoptada el 9 de junio de 2009 por el Consell de Direcció de l'Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, mediante la cual se le impuso, en su calidad de promotor, una sanción consistente en el 200% del valor de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables, por importe de 239.901,84 euros, ante la comisión de una infracción urbanística grave tipificada en los artículos 27.1 b ) y 28.2 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), construcción de una vivienda de 180 m2 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Calvià (Mallorca), dentro de zona clasificada como suelo rústico protegido (ARIP), apreciando la circunstancia agravante por no haber cumplido la orden de suspensión de las obras.

El juzgador de instancia consideró que resultaba incontrovertido que la finca está situada en zona ARIP ('Área Natural de Interés Paisajístico') y que en la parcela existía una edificación previa de superficie total 126,95 m2, compuesta de una planta semisótano (33,57 m2 de superficie cerrada y 36,11 m2 de porche) y planta baja (75,38 m2 distribuidos en salón-comedor, cocina, dos dormitorios y baño). Estima demostrado que nos encontramos ante una ampliación y modernización de la construcción de gran calado, atendiendo a las manifestaciones efectuadas por el perito aportado por la parte actora y a los informes emitidos por los técnicos de la Administración. La valoración de las obras por la Administración, por importe de 119.950,93 euros, se basaba en un informe técnico que parece más acorde con la realidad física de las obras. La sanción se estima proporcionada.

En el escrito de interposición del recurso de apelación, la representación de D. Benjamín interesa la revocación de la Sentencia nº 45/2016 , en cuanto confirma la sanción que le fue impuesta como promotor y copropietario, invocando los siguientes argumentos:

1) Nulidad de la sanción por prescripción de las obras de la vivienda existente. Alega que cuando el actor compró la finca en el año 1992 ya existía una vivienda de 126,95 m2, descrita en la escritura de compraventa y declaración de obra nueva, y que de acuerdo con un certificado expedido por el Ayuntamiento el 24 de noviembre de 1992, esta construcción contaba con una antigüedad superior a 10 años. La ejecución de esta vivienda antes del año 1982 careciendo de licencia estaría prescrita a los 8 años, ya que hasta la Ley 1/1991, de 30 de enero, de Espacios Naturales (LEN), el suelo estaba clasificado como suelo rústico común, no como rústico protegido (ARIP). No se puede imputar al actor la realización de estas obras, las cuales se mantuvieron inalteradas en la ampliación acometida en el año 2008, por lo que la infracción no puede consistir en la realización de obras sin licencia en suelo rústico protegido, consistentes en una vivienda de 180 m2 como si de una obra nueva se tratase.

2) La vivienda originaria se mantuvo y no se demolió, mientras que ampliación efectuada sin licencia afectó a un total de 53,05 m2, debiendo reducirse la sanción a la valoración de las obras sobre esta superficie, sobre la base de la tasación del valor de las mismas ascendiente a 44.192 euros.

3) La sentencia es incongruente en cuanto se refiere a obras menores de distribución y embellecimiento que no han sido objeto de denuncia.

4) La valoración realizada por el juzgador de instancia de la pericial aportada por el recurrente es errónea, ya que no aseguró que la distribución de la vivienda se cambiase ni tampoco que se efectuase una reforma profunda del inmueble.

La representación del Consell Insular de Mallorca solicita la confirmación de la sentencia apelada, alegando que la valoración probatoria efectuada por el juez a quoes correcta. La prescripción de la construcción originaria no implica que las obras de reforma profunda de ésta también hayan prescrito.

No existe incongruencia, ya que la sentencia se ajustó a las pretensiones contenidas en la demanda.

SEGUNDO.A fin de resolver las cuestiones controvertidas, debemos partir de los siguientes datos de hecho que resultan del expediente administrativo, las alegaciones de las partes y la prueba practicada:

1) D. Benjamín y su esposa, mediante escritura pública otorgada el 9 de diciembre de 1992, compraron una parcela sobre la cual existía una vivienda compuesta de planta semisótano y planta baja, efectuándose la declaración de obra nueva por los vendedores en el mismo instrumento público, haciéndose constar que se realizó hacía más de diez años. A la escritura pública se acompañó un certificado expedido por la Oficial Mayor del Ayuntamiento de Calvià (actuando en sustitución de la Secretaria) en fecha 29 de octubre de 1992, referente a la antigüedad del inmueble sito en la parcela NUM000 , polígono NUM001 del catastro de rústica del Consistorio, manifestando que tenía más de 10 años de antigüedad y que no se habían efectuado obras de consolidación o reforma que hubiesen alterado el estado inicial de la edificación.

2) El 21 de abril de 1993 se solicitó por el Sr. Benjamín la expedición de la cédula de habitabilidad, concedida el 20 de abril de 1993 y con visado del Colegio de Arquitectos de 21 de abril.

3) El 15 de enero de 2008 se emitió por los servicios técnicos de inspección urbanística del Ayuntamiento de Calvià un informe preliminar a la apertura de un expediente de disciplina urbanística por la construcción sin licencia u orden de ejecución de una vivienda de 180 metros cuadrados aproximadamente, en suelo clasificado SR-5- ARIP ( 'Áreas de ruedo agrario', 'Áreas protegidas por la Ley de Espacios Naturales'), sito en el polígono NUM001 , parcela NUM000 de Calvià (Son Roig), proponiendo la demolición.

4) El 29 de febrero de 2008 la Alcaldía de Calvià (actuando por delegación la Teniente de Alcalde de Urbanismo, Medio Ambiente y Vivienda) incoó expediente de disciplina urbanística (nº NUM004 ) contra D. Benjamín , acordando la inmediata suspensión de las obras, requiriendo al promotor para que en el plazo de 2 meses procediese a la restauración del orden urbanístico infringido. Esta resolución fue entregada en mano por agentes de la Policía Local de Calviá al propietario el día 5 de marzo de 2009.

5) El 17 de marzo siguiente, a las 16:30 horas, se extendió acta por la Policía Local (nº NUM003 ) indicando que en la finca había varios trabajadores realizando distintas tareas.

6) Previa la emisión de un informe por los servicios técnicos el 3 de marzo de 2009, en el que se constataba que se había incumplido la orden de suspensión, estando ejecutadas en un 60%, el 11 de marzo siguiente el Instructor del expediente NUM004 emitió una propuesta de demolición, al resultar ilegalizables las obras realizadas, concediendo un plazo de 10 días al interesado para formular alegaciones.

7) El 26 de febrero de 2009 se valoraron las obras consistentes en la ejecución de una vivienda de 180 m2 en 119.950,93 euros.

8) Previa emisión de un informe por la Asesoría Jurídica de la Sección de Disciplina Urbanística del Consistorio, el 11 de marzo de 2009 se incoó expediente sancionador por la Alcaldía del Ayuntamiento de Calvià (actuando por delegación la Teniente de Alcalde de Urbanismo y Medio Ambiente), por la comisión de una infracción prevista en el artículo 47 LDU, ejecución de obras en suelo rústico protegido siendo ilegalizables, apreciando como agravante no haber acatado la orden de paralización de las obras, confiriendo al interesado un plazo de 15 días para formular alegaciones, sin presentar escrito alguno.

9) El 27 de mayo de 2009 el Instructor propuso la imposición de una multa consistente en el 150% del valor de las obras ejecutadas, por importe de 179.926,38 euros, n el supuesto de resultar finalmente restituido el orden urbanístico quebrantado, de acuerdo con el artículo 39 LDU.

10) Mediante resolución dictada el 9 de junio de 2009 por el Consell de Direcció de l'Agència de Protecció de la Legalitat Urbanística i Territorial de Mallorca, se impuso al actor, en su calidad de promotor, una sanción consistente en el 200% del valor de las obras realizadas sin licencia e ilegalizables, por importe de 239.901,84 euros, ante la comisión de una infracción urbanística grave tipificada en los artículos 27.1 b ) y 28.2 de la Ley Balear 10/1990, de 23 de octubre , de Disciplina Urbanística (LDU), construcción de una vivienda de 180 m2 en la parcela NUM000 del polígono NUM001 del término municipal de Calvià (Mallorca), dentro de zona clasificada como suelo rústico protegido (ARIP), apreciando la circunstancia agravante por no haber cumplido la orden de suspensión de las obras. Fue notificada el 26 de junio de 2009.

11) Formulado recurso de alzada en fecha 24 de julio de 2009, se desestimó el mismo en la resolución dictada el 15 de mayo de 2013 por el Consell Executiu del Consell Insular de Mallorca.

TERCERO.El núcleo de la controversia consiste en dilucidar si, primero, la Sentencia de instancia ha incurrido en una errónea apreciación de la prueba acerca de la antigüedad de la vivienda y sobre el alcance y extensión de las obras ejecutadas sin licencia en suelo rústico protegido; segundo, si adolece de falta de congruencia por atender a obras de distribución y embellecimiento que no han sido denunciadas.

Para resolver estas cuestiones controvertidas, debemos partir de que la sanción de multa impuesta se basa en la constatación administrativa de que el Sr. Benjamín llevó a cabo una serie de obras de construcción en una superficie de 180 m2, clasificadas como suelo rústico protegido, sin disponer de licencia, ni ser tampoco legalizables, habiendo desatendido el requerimiento de paralización de las mismas efectuado por el órgano competente del Ayuntamiento de Calvià.

El artículo 27.1 b) LDU incluye como infracción urbanística 'en materia de edificación y uso del suelo', b) Las actuaciones que, sujetas a licencias o a otra autorización administrativa de carácter urbanístico, se realicen sin ésta, sean o no legalizables en atención a la conformidad o disconformidad con la normativa urbanística aplicable.Al haberse acometido las obras en suelo rústico protegido, el artículo 28 del citado Cuerpo Legal clasifica la infracción como grave:

'Art. 28.

1.- Las infracciones urbanísticas se clasifican en graves y leves.

2.- Son infracciones graves las acciones u omisiones que, violando el ordenamiento urbanístico, afecten los bienes y los intereses protegidos por éste y les causen un daño directo, y de importancia o creen un riesgo cierto e igualmente importante.

Tienen el carácter de graves las infracciones que constituyan incumplimiento de las Normas sobre parcelaciones, uso del suelo, altura, volumen y situación de las edificaciones y ocupación permitida de la superficie de las parcelas, excepto que en el expediente sancionador se demuestre la escasa entidad del daño producido en los intereses generales, o del riesgo creado en relación con éstos'.

Y respecto a la sanción pecuniaria impuesta, consistente en el 200% del valor de las obras ejecutadas, se subsume en el artículo 47 LDU, el cual dispone que:

'Art. 47.

Serán sancionados con multa del 100 al 200% del valor del suelo afectado o de las obras ejecutadas, aquellos que realicen, en terrenos destinados por el planeamiento al uso público o a equipamientos públicos, en espacios protegidos, en edificios catalogados y de interés histórico- artístico, obras o instalaciones que impidan o perturben gravemente estos usos o condiciones.

Si estas obras o instalaciones pueden ser objeto de legalización la sanción será del 5% del valor de las obras realizadas o del terreno, según corresponda, excepto en los casos previstos en los epígrafes f) y g) del artículo 45 de esta Ley.

Cuando la infracción se realice sobre bienes no susceptibles de valoración porque estén excluidos de manera permanente y total de tráfico jurídico, la multa podrá oscilar entre 25. 000 y 1. 000. 000.- pts. y se graduará en función de la mayor o menor trascendencia que la perturbación ocasione al uso público'.

Y se impone en su grado máximo, al apreciarse la agravante cometida, al incumplir la orden de paralización de las obras, como se prevé en el artículo 34.1 e) LDU.

Resulta incontrovertido que en la parcela propiedad del actor se construyó una vivienda en los años ochenta, sin licencia alguna, habiendo adquirido éste el inmueble en el año 1992 con la citada edificación de una superficie construida total de 126,95 m2 distribuidos en planta semisótano y planta baja. En la planta baja había una parte cerrada y un porche abierto sin cubrir. También existía un depósito de agua al aire libre.

En enero del año 2008, los servicios municipales se percataron de que en la citada finca, clasificada como ARIP desde la Ley Balear 1/1991, se estaban llevando a cabo obras sin licencia, abarcando la totalidad de la vivienda anterior y ampliando la misma, al haberse tapado el aljibe, construido un parking, levantado una planta piso, haberse cubierto el porche y haberse construido dos habitaciones más sobre el aparcamiento (parte posterior), modificando todo el revestimiento exterior de la fachada, como se colige de las fotografías obrantes en el informe preliminar y en el informe emitido por la Policía Local sobre el cumplimiento de la orden de paralización.

A pesar de que ciertamente existía un inmueble desde los años 1980, en el año 2008 se realizó una reforma integral del mismo, no sólo una mera ampliación de 53 metros cuadrados. Si bien se aprovecharon y mantuvieron los muros exteriores de la antigua vivienda, se levantó un piso más, se realizó un parking subterráneo y se amplió en la parte trasera. Las obras realizadas en el año 2008 y 2009 sin licencia, incluso continuándose tras un requerimiento de paralización, implicaron más que el añadido de dos habitaciones en la parte posterior, sino que se remodeló la edificación en su conjunto, y en toda su superficie.

Por ello, no se aprecia error alguno en la valoración de la prueba realizada por el juzgador de instancia. Tanto las declaraciones testificales emitidas por el constructor de la obra, además de la testifical-pericial del aparejador emisor del dictamen aportado con la demanda, unido a las fotografías existentes en el expediente y en los autos, permiten comprobar que a pesar de no demoler la previa construcción, se reformó completamente la misma, además de ampliarse más allá de su superficie inicial.

Por otro lado, no se puede afirmar que la sentencia sea incongruente, ya que los trabajos de distribución y de embellecimiento fueron objeto de la prueba practicada, habiendo incluso el letrado de la parte actora y apelante realizado preguntas a los testigos sobre el particular, se trata de datos de hecho a tener en cuenta para estimar o no las pretensiones de las partes, pero no se pueden en ningún caso calificar como pretensiones mismas.

En consecuencia, procede confirmar la sentencia apelada, al apreciar que la valoración probatoria y análisis jurídico fue conforme a derecho.

CUARTO.En aplicación del artículo 139.2º de la Ley Jurisdiccional de 1998 , procede imponer las costas a la parte apelante si se desestima totalmente el recurso -lo que es el caso-, salvo que el órgano jurisdiccional, razonándolo debidamente, aprecia la concurrencia de circunstancias que justifiquen su no imposición. En la medida que el recurso de apelación se ha desestimado, las costas deben imponerse a la parte actora, con un límite de 500 euros por todos los conceptos.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

PRIMERO.Se desestima el recurso de apelación formulado por la parte actora contra la Sentencia nº 45/2016, de 5 de febrero, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Palma de Mallorca , la cual se confirma.

SEGUNDO.Se imponen las costas a la parte apelante, con un límite global de 500 euros.

Contra la presente resolución no cabe recurso ordinario.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. ª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.