Sentencia Administrativo Nº 335/2016, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2015 de 02 de Junio de 2016

Encabezamiento

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TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA. SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO. SECCIÓN PRIMERA

Plaza San Francisco nº 15

Santa Cruz de Tenerife

Teléfono: 922 479 385

Fax.: 922 479 424

Procedimiento: Recurso de apelación

Nº Procedimiento: 0000095/2015

NIG: 3803845320130000841

Materia: Responsabilidad patrimonial

Resolución:Sentencia 000335/2016

Proc. origen: Procedimiento ordinario Nº proc. origen: 0000208/2013-00

Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife

Intervención: Interviniente: Procurador:

Demandante Eva BEATRIZ SOLEDAD RIPOLLES MOLOWNY

Demandado AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE

Codemandado MAFPRE EMPRESAS, S.A. MARÍA DEL PILAR FERNÁNDEZ DE MISA CABRERA

SENTENCIA

ILMO. SR. PRESIDENTE

D. Pedro Hernández Cordobés (Ponente)

ILMO. SRES. MAGISTRADOS

D. Juan Ignacio Moreno Luque Casariego

D. Helmuth Moya Meyer

D. Jaime Guilarte Martín Calero

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En Santa Cruz de Tenerife, a 2 de junio de 2016.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias con sede en Santa Cruz de Tenerife, Sección Primera, integrada por los Sres. Magistrados al margen anotados, ha visto el presente recurso de apelación número 95/2015, procedente del Juzgado de lo Contencioso-administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, en el que intervienen como parte apelante Dª Eva , representado por la procuradora Sra. Ripollés Molowny, dirigida por el Letrado Sr.Revilla Melián; como parte apelada el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, representado y dirigido por letrado de sus Servicios Jurídicos, y la entidad MAPFRE SEGUROS DE EMPRESAS S.A., representado por la procuradora Sra. Fernández de Misa Cabrera, dirigido por la Letrada Sra. Pérez Duque; que ha tenido como objeto la sentencia dictada 5-03-2015 en el procedimiento ordinario 208/2013, sobre responsabilidad patrimonial, y;

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Contencioso Administrativo anteriormente referido, dictó sentencia cuya parte dispositiva dice:

«Que, debo desestimar y desestimo, el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Eva contra el EXCMO. AYUNTAMIENTO DE SANTA CRUZ DE TENERIFE la resolución impugnada sin que proceda hacer expresa imposición de las costas procesales causadas»

SEGUNDO.- Por la representación de la parte recurrente, antes mencionada, se interpuso recurso de apelación, solicitando previos los trámites legales pertinentes, se resuelva por la Sala dictar sentencia revocando la de primera instancia, disponiendo en su lugar la estimación del recurso.

Formuló escrito de oposición al recurso: I) el Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife, que termina solicitando se confirme la sentencia de primera instancia; II) La entidad codemandada Mapfre Seguros de Empresas SA, que igualmente solicitó la confirmación de la sentencia de primera instancia.

TERCERO.- Seguido el recurso por todos sus trámites, se elevaron las actuaciones a esta Sala, formándose el correspondiente rollo, con señalamiento de votación y fallo, acto que tuvo lugar con el resultado que seguidamente se expone habiendo sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado don Pedro Hernández Cordobés, que asume la ponencia por emitir voto particular el inicialmente designado.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia apelada, luego de exponer el régimen general por el que se rige la responsabilidad patrimonial de la Administración por el funcionamiento de los servicios públicos, en relación al caso concreto afirma que fue la propia conducta de la víctima, al deambular sin la diligencia debida, que además vivía en los alrededores, la determinante de la producción del evento dañoso.

No está de acuerdo la mayoría de la Sala con esta conclusión. Es un hecho no controvertido -constatado en el expediente administrativo- que en la acera por la que deambulaba la recurrente faltaba una loseta, además situada junto a una tapa de registro (de telefónica).

Hubo una testigo presencial de los hechos que declaró en el Parte de Servicio de la policía local (folio 73-74), al folio 93 del expediente administrativo a petición de la reclamante, y en el recurso contencioso-administrativo. Refiere que vio la caída: 'venía caminando y faltaban adoquines de la acera, los que rodean la tapa de alcantarilla y tropezó, cayéndose'. Ante la policía local señaló además que su propia madre se había caído la semana anterior en el mismo lugar de forma similar.

Hay que tener en cuenta que la acera es una superficie urbana específicamente destinada para el paso de peatones, cuya pavimentación y conservación debe ser acorde con esa finalidad. Pudiera ser que en algún supuesto concreto -la relación de causalidad ha de determinarse casuísticamente- la falta de una loseta resulte poco significativa, y por no representar un riesgo relevante no proceda identificarla como la causa del resultado dañoso, pero no lo considera así la mayoría de la Sala en este supuesto.

La falta de la loseta se localiza en la acera junto a una tapa de registro de color oscuro, lo que colabora a disimular el hueco. La testigo que presenció los hechos refirió un tránsito normal de la recurrente ('venía caminando ...'), y la caída propiciada por el deficiente estado de la acera: desnivel producido por la falta de la baldosa.

El nivel de atención socialmente exigible a un peatón que deambula por una acera no desplaza, en todos los casos, la responsabilidad de la Administración en orden a su conservación. Esta Sala se ha pronunciado sobre hechos similares en la sentencia número 264/2005, de 24 de mayo , 213/2006, de 20 de septiembre , 99/2016 de 23 de febrero , entre otras.

SEGUNDO.- El carácter objetivo de la responsabilidad impone que la prueba de la concurrencia de acontecimientos de fuerza mayor o circunstancias demostrativas de la existencia de dolo o negligencia de la víctima suficiente para considerar roto el nexo de causalidad corresponda a la Administración, 'pues no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese demostrar que la Administración que causó el daño procedió con negligencia, ni aquella cuyo reconocimiento estuviera condicionado a probar que quien padeció el perjuicio actuó con prudencia' ( sentencia del Tribunal Supremo de 20-10-1997 ).

'La responsabilidad patrimonial de la Administración se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquélla se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado; señalando que esta fundamental característica -«carácter objetivo de la responsabilidad»- exige que no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento anormal de los servicios públicos' ( sentencia del Tribunal Supremo de 10-10-2000 ).

TERCERO.- Sobre la cuantificación del daño.

I. La demanda reclama la cantidad de 153.923,91 €, más intereses desde el 30 de enero de 2009. Tiene su fundamento en el informe elaborado por un médico diplomado en valoraciones que emitió informe definitivo el 21 de octubre de 2011 (folio 54-61 del recurso), ratificado en el recurso. Se reclaman además gastos por servicio doméstico y atención personal, y por rehabilitación-fisioterapia.

II. En el recurso se practicó prueba pericial médica para la valoración del daño. Según este informe (folio 239-241 del recurso) las lesiones sufridas por doña Eva (fractura-luxación trimaleolar del tobillo derecho) le han ocasionado:

. Un periodo de evolución de 293 días impeditivos, de los que 22 fueron en régimen hospitalario, 159 impeditivos y los restantes 112 días no impeditivos.

En relación a este punto el informe aportado por la actora refiere un periodo mayor al incluir un segundo periodo de rehabilitación.

No consideramos suficientemente acreditada esta cuestión. El doctor Luis Pedro hace referencia a un informe médico que no incorporó a su dictamen. Además, el perito designado judicialmente señala que no estima que una segunda rehabilitación suponga una especial mejoría, y que por motivo de la artrosis de tobillo -secuela que sí considera- puede estar en rehabilitación toda su vida.

También discrepan ambos informes en relación a los días impeditivos. El informe pericial del doctor Hermenegildo señala 159 impeditivos y 112 no impeditivos, aunque también añade que pueden considerarse 271 impeditivos, considerando más correcto lo primero. El informe del doctor Luis Pedro considera todos los días fueron impeditivos. En este caso, como éste informe se muestra más concluyente consideramos los 271 días impeditivos.

III. En cuanto a las secuelas, ambos informes discrepan sobre el trastorno venoso bascular periférico, y en los puntos adjudicados a las demás secuelas.

El doctor Luis Pedro informó que en el tobillo lesionado presentaba una inflamación crónica consecuencia del traumatismo y diferente de la artrosis postraumática. En cambio, el doctor Hermenegildo considera que presentaba, en el momento en que la examinó, inflamación en ambas extremidades, quizás algo superior en el tobillo lesionado pero consecuencia de la artrosis. En esta situación excluimos la secuela por no estar suficientemente acreditada.

Las secuelas las valoramos atendiendo, con carácter orientativo, a la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones de 20 de Enero de 2009. Y en cuanto a los puntos adjudicados con criterio médico, el informe del doctor Hermenegildo , que por razón de su designación judicial, entendemos más objetivo.

Artrosis de tobillo derecho de carácter moderado-medio: 5 puntos (baremo 1-8)

Material de osteosíntesis en pierna derecha: 4 puntos (baremo 1-6)

Cicatriz que constituye perjuicio estético ligero: 2 puntos (baremo 1-6).

En total secuelas funcionales 9 puntos y perjuicio estético 2 punto.

IV. A los conceptos considerados le corresponden las siguientes indemnizaciones, teniendo en cuenta la edad víctima en el momento de los hechos: 72 años

- Indemnizaciones básicas por lesiones permanentes (incluidos daños morales):

. 9 puntos * 593,31 = 5.339,79 €.

- Periodo de incapacidad.

. 22 días estancia hospitalaria: 22 * 65,48 = 1.440,56 €

. 271 días impeditivos: 271 * 53,20 = 14.417,2 €

Con la parte perjudicada estaba jubilada al momento del accidente no se trata de una víctima en edad laboral y no procede aplicar factor de corrección por perjuicio económico.

La demanda incluye una petición de indemnización por incapacidad permanente total. Esta declaración de incapacidad no está reconocida oficialmente. Además se trata también de un factor de corrección de la Tabla IV por el lucro cesante que le ocasiona la situación de incapacidad permanente total y que le seguirá ocasionando hasta la edad de su jubilación. Al igual que en el supuesto anterior, como la recurrente en la fecha del accidente tenía 72 años, ya jubilada por tanto, no cabe reconocerle indemnización por este concepto.

V. Por lo que se refiere a los gastos por servicio doméstico y atención personal y por rehabilitación-fisioterapia, no se consideran debidamente acreditados. En cuanto a éstos últimos, porque no consta que sea una prescripción necesaria para la recuperación. Con relación a los primeros, porque no consta el tipo de relación con la persona a la que se refieren los recibos aportados, no se aportó contrato ni consta alta en la seguridad social.

VI. Conforme al artículo 141.3 de la Ley de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , 30/1992 de 26 de noviembre, la cuantía de la indemnización se calcula con referencia al día de la lesión. Hemos aplicado la Resolución de 20 de enero de 2009, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, por la que se da publicidad a las cuantías de las indemnizaciones por muerte, lesiones permanentes e incapacidad temporal que resultarán de aplicar durante 2009 el sistema para valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación.

La indemnización se actualiza a la fecha en que se ponga fin al procedimiento. Por tanto, las cantidades determinadas se actualizarán mediante la aplicación del índice de Precios al Consumo publicados por el INE, desde la fecha del hecho hasta la de esta resolución. A partir de entonces se considera lo establecido en el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción .

CUARTO.- Al tratarse de una estimación parcial, no procede especial imposición de las causadas en ambas instancias judiciales a ninguna de las partes litigantes.

Vistos los preceptos legales citados por las parte y los que son de general aplicación;

Fallo

Que debemos estimar en parte el recurso de apelación presentado en nombre de Dª Eva , la sentencia dictada 5-03-2015 en el procedimiento ordinario 208/2013, revocando la sentencia dictada en primera instancia por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 3 de Santa Cruz de Tenerife, el 5 de marzo de 2015 en su procedimiento ordinario 208/2013, disponiendo en su lugar la estimación parcial del recurso y su demanda, anulando la resolución administrativa impugnada, declarando la responsabilidad patrimonial del Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife por los hechos objeto del recurso y su obligación de indemnizar a la parte recurrente en la cantidad total de 21.197,55 euros, que se actualizará mediante la aplicación del índice de Precios al Consumo publicados por el INE, desde la fecha del hecho hasta la de esta resolución, estando desde entonces a lo que dispone el artículo 106 de la Ley de la Jurisdicción .

Sin costas procesales.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. No cabe recurso.

Voto

Formulado por el magistrado Jaime Guilarte Martín Calero porque el recurso de apelación debió ser desestimado.

1 La causa de la caída es un agujero en la acera por falta de una baldosa junto a una tapa de registro de color oscuro lo que dificulta su visión. No consta que la profundidad del hueco sea superior al grosor de la loseta que se desprendió y que aún no había sido repuesta. El resto de la acera está en buenas condiciones para el tránsito de viandantes.

Al producirse la caída se presentó la Policía Local requerida por una testigo vecina del lugar. Ya en ese momento la requirente declaró que una señora mayor fue trasladada en ambulancia por una fractura de tobillo y que su madre también se cayó la semana pasada en el mismo lugar. Se adoptaron medidas de prevención colocando conos en la zona para impedir nuevas caídas de otros viandantes.

El Ayuntamiento de Santa Cruz de Tenerife tiene constituido el servicio de conservación y mantenimiento de viales habiéndose adjudicado la ejecución de obras de mantenimiento a una empresa la cual, según el pliego, 'intervendrá directamente sin necesidad de autorización expresa del Ayuntamiento en aquellas operaciones de inspección y de reparación que requieran actuación por la modalidad de precio fijo, pues es su obligación la detección de todos los desperfectos que se originen, así como su reparación en las vías públicas objeto del contrato' según el informe del Servicio de Gestión y Control de servicios públicos Sección de Mantenimiento de Ciudad (folio 60 el expediente administrativo) donde también consta que no existen incidencias anteriores a la fecha del accidente.

La dificultad de ver el agujero es el hecho mas relevante para formar la opinión mayoritaria. El nivel de atención exigible al peatón no desplaza la responsabilidad de la Administración ya que según la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo se configura como 'una responsabilidad objetiva o por el resultado en que es indiferente que la actuación administrativa .'. Y no sería objetiva aquella responsabilidad que exigiese al perjudicado demostrar que procedió con negligencia la Administración causó el daño.

De esto discrepo con el debido respeto al trabajo realizado en esta Sala. La decisión de la Sala soluciona el caso con un criterio que no disminuye la probabilidad de que en el futuro los desperfectos leves no causen caídas en la calle que es de lo que se trata para que se pueda caminar por la calle en las mejores condiciones de seguridad. Si no se valora la gestión del servicio y es imposible evitar desperfectos leves, la Administración siempre será condenada haga lo que haga.

2 Disiento de que la responsabilidad por funcionamiento anormal sea objetiva por el resultado en el sentido de que sea suficiente constatar la relación de causalidad entre el desperfecto y el daño, hechos cuya prueba incumbe a quien lo alega. También ha de valorarse lo que alegue la Administración sobre lo que está haciendo para gestionar correctamente el servicio y sus explicaciones sobre la causa de la caída. En muchas ocasiones el Ayuntamiento ni siquiera tiene constituido el servicio ni está operativo y en condiciones de funcionar puntualmente lo que amplía en gran medida los supuestos de su responsabilidad patrimonial, incluido el de la mera falta de una loseta, de ahí el casuismo que hay en esta materia.

La Ley no dice que la responsabilidad patrimonial sea objetiva. La Administración Pública responde de forma directa e ilimitada de todo daño antijurídico siempre que sea causado (salvo fuerza mayor o culpa exclusiva del perjudicado) por el funcionamiento del servicio ( artículo 139 y siguientes de la Ley de Procedimiento Administrativo ) pero ello no significa que la responsabilidad patrimonial convierta a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales lo que convertiría a la responsabilidad patrimonial en un seguro de responsabilidad civil que es lo propio de la Seguridad Social cuando cubre determinados riesgos y contingencias dentro de los límites presupuestarios.

Lo que la que la objetividad u objetivación de la responsabilidad significa es que no necesariamente es exigible a título de culpa sino también por otros criterios objetivos de imputación lo que dependerá del tipo de actividad administrativa de que se trate. La caída en la vía pública poco tiene que ver con el funcionamiento normal del servicio. De lo que se trata aquí es de concretar en qué ha consistido la actuación incorrecta de la Administración demandada en función de la conducta que le es exigible para evitar el daño y este parámetro de qué tendría que haber hecho la Administración ha de ser sopesado de manera razonable y proporcionada.

La gran dificultad es que no hay criterios normativos sobre el estándar del rendimiento y calidad del servicio de conservación vial. En todo caso ha de valorarse el qué tendría que haber hecho la Administración para prevenir el daño en la medida en que efectivamente se pueda prevenir más caídas el futuro. La fijación del estándar presupone un concreto deber de actuar conforme a Derecho sin imponer deberes de imposible o muy difícil cumplimiento contrarios a la eficiencia del servicio. Así la funcionalidad del sistema no sólo tiene un contenido indemnizatorio sino también preventivo al estimular el cumplimiento del deber de construir y mantener las vías públicas en determinadas condiciones de seguridad.

3 La relación de causalidad está probada y no discutida. La controversia se ciñe a determinar si concurre o no un funcionamiento anormal por el hecho de no haber repuesto la loseta antes de la caída y más concretamente lo más polémico es cuando surge el deber de reponer la loseta.

Es lógico que se repare el desperfecto pero no que cualquier desperfecto causante de una caída genere sin más responsabilidad patrimonial si no afirmamos previamente la evidencia de un funcionamiento anormal por defectuosa conservación pues, además de la causalidad, también ha de valorarse la conducta que le es exigible a la Administración y el rendimiento del servicio. No basta con cualquier desperfecto en la vía pública sino que ha de tener la intensidad y trascendencia suficiente para que se revele como un funcionamiento anormal del servicio público en el contexto de la gestión que viene realizando la Administración demandada, hechos cuya prueba le incumbe y en lo que debería extenderse más.

El peatón tiene derecho al funcionamiento correcto del servicio pero no a que el pavimento se encuentre en perfectas condiciones de manera que cualquier fallo del servicio genere un derecho indemnizatorio. La calidad exigible al servicio no puede exigirse hasta el punto de que se garantice a los peatones la fatalidad de una caída a causa de un desperfecto en la acera.

En toda caída influye la conducta del peatón porque puede evitarla si camina con mucho cuidado y atención pero el objeto del juicio no es la diligencia del peatón. El estado de las vías públicas se valora con independencia de la conducta del peatón y de sus condiciones personales influyentes en el resultado lesivo por las que habrá de tener una mayor precaución. En el juicio al rendimiento del servicio lo relevante es el estado objetivo del pavimento en función del listón donde se coloque el estándar abstracto debido por el servicio que se juzga con independencia de si se produjo la caída o no, soslayando con carácter general las circunstancias del evento y del perjudicado.

Así que no puede garantizarse totalmente a los peatones que no sufrirán una caída en la calle y por tanto los viandantes, para evitar las caídas, han de observar también la diligencia debida que será mayor o menor según las circunstancias personales de cada uno. Ello se debe a que no es posible extender la cobertura del servicio público viario hasta garantizar la ausencia total de deficiencias que, aún siéndolo, difícilmente pueden ser evitadas, si se encuentran dentro de parámetros de razonabilidad y generan un riesgo socialmente admitido como propio de la vida colectiva. Si la actividad administrativa es correcta no debe haber responsabilidad.

4 A mi juicio el hueco causante de la caída no tiene la entidad suficiente para considerarlo como un funcionamiento anormal del servicio ya que está constituido y funcionando normalmente en el término municipal de Santa Cruz de Tenerife y no puede inferirse del estado del pavimento que no esté funcionando correctamente pues tratándose de un desperfecto leve es comprensible que no haya sido advertida la necesaria reparación ni había sido reclamada por nadie.

No influye tanto la visibilidad de la falta de la loseta ni es un problema del comprensible deambular despistado del perjudicado bajo su responsabilidad. Lo más decisivo es la valoración de la gestión del servicio. Poco tiene que ver con el hecho de que la lesionada sea vecina del barrio pues a nadie se le obliga a recordar el peligro que supone transitar cerca de su casa o por donde lo hace con frecuencia. En cambio a lo que tiene derecho es a protestar ante el concejal que represente a su distrito por el estado de las aceras y a comunicar la existencia del desperfecto a quien corresponda para que lo repare. Si la Administración no atiende a la reclamación, puede incurrir en responsabilidad patrimonial pues es evidente que ahí sí le es exigible esa conducta.

En este caso no consta este aviso sin el cual la exigencia de conocerlo para repararlo inmediatamente es muy costosa de cumplir por la Administración con una actividad razonable y proporcional al fin perseguido. Bien distinto es el desperfecto notorio (por ejemplo la falta de varias losetas) producido normalmente por una defectuosa construcción o por el paulatino paso del tiempo sin que el servicio de conservación lo advierta por su obligada iniciativa lo que puede revelar por sí solo un funcionamiento defectuoso por incumplimiento de 'la obligación la detección de todos los desperfectos que se originen' impuesta al concesionario y exigible dentro de unos términos razonables por la actividad y no por el resultado.

5 Por lo expuesto entiendo que en el Ayuntamiento donde se prueba que está constituido este servicio, hay que comunicarle los desperfectos para que se reparen inmediatamente y no haya caídas debiéndose ejecutar la reparación en el plazo previsto al efecto. Sin este aviso, no es imputable al servicio no detectar inmediatamente los desperfectos leves que se van produciendo porque sería irracional imponer este deber de tan difícil cumplimiento. De otra manera la responsabilidad no sería por funcionamiento anormal sino por el riesgo permanente de caídas en la acera generado por deficiencias inevitables a pesar de que haya una gestión razonable y responsable del servicio cuyo nivel de exigencia no puede llegar a eximir al peatón de su responsabilidad de caminar diligentemente según sus circunstancias personales por su propio interés y por el de todos.

En Santa Cruz de Tenerife a 30 de junio de 2016.