Sentencia Administrativo Nº 336/2008, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 6, Rec 1182/2004 de 27 de Febrero de 2008

Encabezamiento

T.S.J.MADRID CON/AD SEC.6

MADRID

SENTENCIA: 00336/2008

Recurso núm.1182/2004

Ponente Sra. María del Mar Fernández Romo

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEXTA

S E N T E N C I A núm. 336

Ilmos. Sres.:

Presidente:

D. Jesús Cudero Blas

Magistrados:

Dª. Mª Teresa Delgado Velasco

Dª. Cristina Cadenas Cortina

Dª. Amparo Guilló Sánchez Galiano

Dª. Eva Isabel Gallardo Martín de Blas

D. Francisco de la Peña Elías

Dª. María del Mar Fernández Romo

En la villa de Madrid, a veintisiete de Febrero de dos mil ocho.

VISTO por la Sala el presente recurso contencioso administrativo núm. 1182/04, interpuesto por el Procurador Sra. González

García, que actúa en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la Resolución del Ministerio del

Interior de fecha de 24 de Agosto de 2004 que desestima alegaciones presentadas frente a resolución de la Dirección General

de Tráfico del Ministerio del Interior de fecha de 23 de Junio de 2004 por la que se notifica reintegro de haberes; habiendo sido

parte en autos la Administración demandada, representada y defendida por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el recurso y seguidos los oportunos trámites prevenidos por la Ley de la Jurisdicción, se emplazó a la parte demandante para que formalizase la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que, tras exponer los hechos y fundamentos de derecho que estimaba de aplicación, terminaba suplicando se dictase sentencia por la que se declárese nulo el acto recurrido, reconociendo que el dicente no debe reintegrar cantidad alguna por los conceptos referidos.

SEGUNDO.- El Abogado del Estado contestó a la demanda mediante escrito en el que suplicaba se dictase sentencia por la que se afirmase el acto recurrido en todos sus extremos.

TERCERO.- Habiendo quedado el recurso pendiente de señalamiento para votación y Fallo cuando por turno le correspondiera, tras la presentación por las partes de sus escritos de conclusiones, se fijó para ello la audiencia del día veintiséis de Febrero de dos mil ocho , teniendo así lugar.

Siendo Ponente la Ilma. Sra. Dña. María del Mar Fernández Romo, quien expresa el parecer de la Sala.

Fundamentos

PRIMERO.- Son antecedentes de interés en este proceso, a la vista de los datos que obran en autos y en el expediente a los mismos incorporado, los siguientes:

1) Mediante STS de fecha de 20 de Octubre de 2003 se estima parcialmente por su Sala Quinta de lo Militar el recurso contencioso disciplinario militar número 209/2001 interpuesto por el interesado contra sanción de separación de servicio impuesta en expediente gubernativo número 63/00, acordando revocarse la misma y anulándose la perdida de condición de Guardia Civil y militar de carrera, imponiéndose en su lugar la suspensión de empleo durante nueve meses desde a fecha de 24 de Septiembre de 2001.

2)Como consecuencia de dicho Fallo, y así consta en el expediente remitido se abono al interesado nómina por el periodo de 1 de Septiembre de 20 de Septiembre de 2001 y de 1 de Octubre de 2001 a 31 de Octubre de 2001, cantidad total de 2.427,70 euros, siendo que según la Administración las cantidades que debía haber percibido eran por los períodos de 1 de Septiembre de 2001 a 23 de Septiembre de 2001 (fecha esta última en la que comenzaba la sanción de suspensión de empleo), como retribución en situación de servicio activo; y desde el 24 de Septiembre de 2001 a 30 de Septiembre de dos mil uno, así como de 1 de Octubre de 2001 a 31 de Octubre de 2001, debía haber percibido retribuciones en situación de suspenso de empleo, por ello, en inferior cantidad, resultando así un total por estos períodos que debió percibir en tales cuantías, de 1.045, 27, debiendo así reintegrar la cantidad de 1.382, 43 euros, como así se le notifica en fecha de primero de Julio de 2004 por la Dirección General de Tráfico, emplazándole en su caso a formular alegaciones al tratarse de un ingreso de derecho público, por término de quince días, o en otro caso a manifestar su conformidad.

3) No conforme así el interesado con dicha notificación, efectúa sus alegaciones en la fecha ya citada, en las que expresa que la sanción de suspensión de empleo, que se regula en el artículo 16 de la LO 11/1991 , de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil, establece que dicha sanción implica la privación de las funciones propias de dicho empleo, además de la inmovilización de éste, pero de dicha sanción no se deriva consecuencia económica alguna, por lo que debió percibir en nómina su sueldo íntegro, pues no existe norma disciplinaria alguna aplicable al supuesto que establezca cuales deban ser las concretas retribuciones de la situación de suspensión de empleo, y encontrándonos en el campo del derecho sancionador no cabe analogía en malam partem. Además de lo anterior resulta, continua el interesado, que como quiera que dichas cantidades ya fueran abonadas, la Administración debió acudir al procedimiento de nulidad de sus propios actos regulado en el artículo 102 y 106 de la Ley 30/1992 por la simple razón de la vigencia del principio de seguridad jurídica, habiendo además transcurrido más de dos años desde el citado acto, el que entonces ha devenido firme sin que puédase entender que nos encontramos ante un error material de fácil resolución o solución.

Dichas alegaciones han sido reiteradas en la demanda formulada en esta Sede, a la que añade que no sea de aplicación, como pretende la resolución recurrida, la aplicación de la Circular de 21 de Diciembre de 1988, dado que una circular no puede contravenir los dispuesto en una Ley de carácter además orgánico, como es la 11/19991 , pues la sanción debe establecerse en todo caso en una norma con rango de Ley.

La aplicación de la citada Circular de 21 de Diciembre de 1988 es precisamente el basamento de la Administración al momento de resolver sobre las alegaciones del interesado frente a la solicitud de reintegro de ingresos indebidos, afirmándose que el apartado 6ª de la misma establece que en la situación de suspenso de empleo se percibirán el ochenta por ciento de las retribuciones básicas y por entero las indemnizaciones y pensiones que pudieran corresponderle, debiendo así reintegrar los haberes de 24 a 30 de Septiembre de 2001 así como los haberes que percibió en la nómina de Octubre de 2001 al haber recibido éstos en la nómina ordinaria del mes de Febrero de 2004, por lo que los ha recibido de forma duplicada.

SEGUNDO.- Con tales antecedentes debe resolverse sobre las cuestiones propuestas por el actor, siendo así también del expediente remitido, en concreto del folio 4, que aparece que el interesado percibió su nómina en situación de activo desde el día 1 al 30 de Septiembre de 2001, cuando empero la suspensión de empleo había comenzado el día 24 de Septiembre de dicho año; es por ello, que se computa un nuevo período del 1 al 23 de Septiembre de 2001, en que se considera que se le debió abonar el prorrateo, en situación de servicio activo, y se considera también que sólo se le debió abonar luego el período del 24 al 30 de Septiembre de 2001, en situación de suspenso de empleo, minorándose así la cantidad en un veinte por ciento y conforme la citada Circular de 1988, sumándose además al reintegro indebido la cantidad que le fue abonada por el período del mes de Octubre, que también le fue anteriormente abonada como retribución en situación de servicio activo; no consta por el contrario en autos que luego percibiera el ahora recurrente la citada retribución correspondiente al mes de Octubre de 2001, duplicadamente en el mes de Febrero de dos mil cuatro, como así se afirma en la resolución recurrida.

Opone el Abogado del Estado que procede la perfección de la resolución recurrida por cuanto la Ley marca las infracciones y las sanciones, siendo reiterada y consolidada doctrina que la norma reglamentaria no puede innovar en este respecto, pero nada impide que desarrolle las mismas, siempre que no introduzca novedad, lo que no acaece en el caso que nos ocupa, pues no se introduce con la circular citada en el acto recurrido, nuevos tipos o sanciones no previstas en el ordenamiento legal. Lógicamente, la suspensión de funciones conlleva una pérdida retributiva, so pena de transformar una suspensión de empleo en vacaciones pagadas, al ser un periodo en el que no se desarrollan funciones, todo ello en el marco de un procedimiento disciplinario, y por tanto era de recibo que sólo se abonara un 80% de las retribuciones en aplicación de la habilitación normativa prevista en el artículo 16 de la Ley de Régimen Disciplinario que le era aplicable al ahora recurrente.

TERCERO.- Pues bien, con independencia de si el descuento supone o no una revisión de oficio de un acto administrativo sometida entonces a las exigencias procedimentales contempladas en los artículos 102 y 103 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , o de si el mismo no procedía por cuanto no se contempla expresamente en el artículo 16 de la LO 11/1991 de Régimen Disciplinario de la Guardia Civil consecuencia económica de la situación de suspensión de empleo, en fin, si puede ser de aplicación o no la mentada Circular de 21 de Diciembre de 1988, apartado 6º, por la colisión que esta pueda encontrar con la precitada LO, se trata en cualquier caso del reintegro de un abono supuestamente indebido, cuya tramitación se regula en la Orden del Ministerio de Economía y Hacienda de 10 de mayo de 1989, sobre Tramitación de reintegros, Orden luego completada por el RD 1134/1997, de 11 de Julio, por el que se regula el procedimiento de reintegro de percepciones indebidas y otras normas en materia de clases pasivas, la cual establece un procedimiento para llevarlo a cabo que en modo alguno ha sido observado en el supuesto de autos, donde se ha llevado a cabo el descuento directamente, sobre unas nóminas del actor.

Es por ello obligado estimar en este punto el recurso, dejando sin efecto el acuerdo de devolución y la posterior resolución que así lo confirma, sin entrar a valorar ahora la procedencia o improcedencia del reintegro a la vista de los datos contenidos en el expediente, sin perjuicio de que, de ser procedente, pueda exigirse el reintegro a través del procedimiento legalmente establecido.

CUARTO.- No se aprecian motivos que, a la vista de lo prevenido en el artículo 131 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa , justifiquen una especial imposición de las costas causadas.

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que estimando en parte el recurso contencioso-administrativo 1182/04, interpuesto por el Procurador Sra. González García, que actúa en nombre y representación de D. Rodolfo , contra la Resolución del Ministerio del Interior de fecha de 24 de Agosto de 2004 que desestima alegaciones presentadas frente a resolución de la Dirección General de Tráfico del Ministerio del Interior de fecha de 23 de Junio de 2004 por la que se notifica reintegro de haberes, debemos anular y anulamos dicha resolución en cuanto por la misma se acuerda que debe ingresar la cantidad de 1.382,43 euros, la que se deja sin efecto, manteniendo el contenido de la resolución en el resto de sus pronunciamentos y sin entrar en el fondo de la procedencia del reintegro de haberes. Todo ello sin hacer expresa imposición de costas.

Así por esta nuestra Sentencia, que se notificará en la arma prevenida por el art. 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y contra la que no cabe recurso alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.