Sentencia Administrativo Nº 336/2009, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 435/2008 de 16 de Abril de 2009

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación de auto nº 435/08

Partes:

Apelante: BONANOVA D'ESPAIS, S.L. y AJUNTAMENT DE BARCELONA

Apelada: COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA URBANA SITA EN LA C/. DIRECCION000 NUM000 DE BCN y

María Virtudes

S E N T E N C I A nº. 336

Ilmos. Sres.:

MAGISTRADOS

D. JOSÉ JUANOLA SOLER

D. FRANCISCO LÓPEZ VÁZQUEZ

D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ

En la ciudad de Barcelona, a dieciséis de abril de dos mil nueve.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), constituida para la resolución de este recurso, ha pronunciado en nombre del Rey la siguiente sentencia en el presente recurso de apelación interpuesto por la entidad mercantil BONANOVA ESPAIS, S.L." representado por el Procurador D. Ángel Quemada Ruiz y el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA representado por el Procurador D. Carles Arcas Hernández y asistido por la Letrada Dª. Magda Trabal Ogazan. Se ha personado como parte apelada la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS DE LA FINCA URBANA SITA EN LA C/. DIRECCION000 NUM000 de BCN y María Virtudes .

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. MANUEL QUIROGA VÁZQUEZ, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.- Contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona en el Recurso nº 246/04 , la representación de la parte apelante interpuso recurso de apelación, siendo admitido éste por el Tribunal de Instancia con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes.

SEGUNDO.- Tramitada la apelación, se señaló día y hora para votación y fallo que ha tenido lugar el día 14 de abril de 2009.

Fundamentos

PRIMERO.- EL AYUNTAMIENTO DE BARCELONA y la entidad mercantil "BONANOVA ESPAIS, S.L." se alzan contra el Auto de 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona que deniega la tramitación de un incidente por un supuesto de imposibilidad jurídica en la ejecución del fallo de la sentencia firme de 12 de junio de 2006 .

SEGUNDO.- El Auto recurrido declara que, el incidente de imposibilidad legal promovido por los apelantes, se ha interpuesto después de haber transcurrido dos años de la firmeza de la sentencia cuando la Sala (Sección 3ª) en sentencia firme de 13 de febrero de 2008 había ordenado proseguir la ejecución forzosa de aquella, sobrepasando el plazo de los dos meses de los artículos 104.2 y 105.2 de la L.J.C.A .

TERCERO.- Sostienen los apelantes que el incidente se ha promovido dentro del plazo legal.

A tal efecto, alegan que han observado escrupulosamente los dos meses del plazo de interposición, por la sencilla razón de que se ha presentado el 13 de mayo de 2008, dentro del término computado a partir del proveído del propio Juzgado de 3 de marzo del propio año, que acordó proceder a la ejecución forzosa de las sentencias reseñadas, puesto que el propio Juzgado de instancia en el Auto de 11 de enero de 2007 había tenido por ejecutada la sentencia y, en aquella nada se declaraba o analizaba respecto a los instrumentos de planeamiento aprobados por el Ayuntamiento el 16 de febrero de 2005.

El hecho de que la sentencia de la Sala, revocara el Auto de 11 de enero y ordenara proseguir la ejecución y, el Juzgado ordenara tal trámite el 3 de mayo de 2008, demuestra que este es el inicio del cómputo y, por tanto el incidente se plantea dentro del término de los dos meses y, el Juzgado debía tramitarlo para comprobar si las licencias otorgadas el 29 de marzo de 2007 y, el 17 de abril del propio año, en virtud de nuevas solicitudes al amparo de un nuevo planeamiento y, que nadie ha impugnado, se ajustan y configuran una nueva situación jurídica de imposibilidad legal de la ejecución del fallo, que la actora pretende llevar a efecto mediante el derribo de lo edificado.

CUARTO.- La cuestión que se debate en esta alzada, pese a sus antecedentes, es muy sencilla, es decir, si como establecen el Auto apelado no procede tramitar el incidente de imposibilidad legal de la ejecución del fallo de la sentencia firme de 12 de junio de 2006 , por cuanto han transcurrido más de los dos meses fijados en el artículo 104.2 en relación con lo establecido en el artículo 105.2 de la L.J.C.A . o, por el contrario, el incidente ha sido promovido dentro de plazo.

Por tanto, la cuestión no reside en fijar desde que fecha comienza ese cómputo de los dos meses, sino si tal plazo es o no de caducidad, pues en otro caso deben determinarse las causas que las partes alegan para fundar la imposibilidad legal o material, su naturaleza y, su incidencia en el fallo objeto de ejecución.

Es doctrina reiterada (S.S. del T.S. de 22 de diciembre de 2003; 26 de enero de 2005 y, 10 de mayo de 2007 ) que el citado plazo de los dos meses no es de caducidad en términos absolutos, sino que lo que el precepto contiene es averiguar, mediante el incidente si concurre o no causa de imposibilidad para ejercitar una sentencia producida "a posteriori" de instrumentos urbanísticos que resulta necesario plantean y resolver.

De lo actuado en autos, resulta que los apelantes han invocado la existencia de un planeamiento posterior a las licencias anuladas, a cuya preceptiva se han acogido nuevas licencias que, según los recurrentes justifican y amparan las obras ejecutadas, es decir que "ex post facto" se ha producido una legalización de las obras ejecutadas que debe analizarse mediante el incidente que la Ley posibilita y, que justifica que aquel sea admitido y tramitado, para poder determinar si la ejecución es imposible o no y, si en este caso, debe fijarse la indemnización procedente, que es lo que ha denegado el Juzgado en el Auto apelado vulnerando la tutela judicial efectiva (artc. 24.1 C.E.), por lo que debe revocarse, máxime teniendo en cuenta que tal resolución se insinuaba en el F.J. 7º de la sentencia de 13 de febrero de 2008, resolviendo el Recurso de Apelación 99/2007 , contra el Auto de 11 de enero de 2007 , teniendo por ejecutada la sentencia por ese mismo Juzgado.

QUINTO.- Por lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación y revocar el Auto apelado para que admita a trámite el incidente promovido por los Apelantes, sin perjuicio de lo que se resuelva definitivamente.

SEXTO.- A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , no procede formular condena en las costas de este recurso de apelación, ni de la primera instancia.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido que ESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Ayuntamiento de Barcelona y la entidad mercantil "Bonanova Espais, S.L." contra el Auto de 24 de julio de 2008 del Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 3 de Barcelona que se REVOCA íntegramente ordenando a dicho Juzgado que admita y tramite el incidente de imposibilidad legal de ejecutar la sentencia de 12 de junio de 2006 , conforme a la preceptiva de los artículos 105 y 109 de la L.J.C.A .

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causada en ambas instancias.

Con certificación de esta resolución remítanse los autos originales al Juzgado de su procedencia para su ejecución.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.