Sentencia Administrativo Nº 336/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 662/2006 de 22 de Abril de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

Recurso nº 662/2006

S E N T E N C I A núm. 336

Ilustrísimos Señores Magistrados:

D. José Juanola Soler

Da. María del Pilar Martín Coscolla

D. Manuel Táboas Bentanachs

Barcelona, a veintidós de abril de dos mil diez.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el

presente recurso contencioso administrativo, seguido entre partes: como parte demandante, Atrimar 2005 SL, representada por

el procurador/a Don/Doña Lluc Calvo Soler; como parte demandada, la Generalitat de Catalunya, representada y defendida por

Letrado/a de la Generalitat.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D.

José Juanola Soler.

Antecedentes

1.- El presente recurso contencioso-administrativo se ha interpuesto contra desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 16.12.2005 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, de aprobación definitiva del Pla director urbanístic dels àmbits del sistema costaner integrats per Sectors de sol urbanitzable delimitat sense pla parcial (PDUSC 2).

2.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, y admitido a trámite y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictara Sentencia estimatoria de la demanda articulada.

3.- Conferido traslado a la parte demandada, ésta contestó la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, solicitó la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos. Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 7.4.2010.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión actora de que se declare la nulidad del Pla Director urbanístic dels àmbits del sistema costaner integrats per Sectors de sol urbanitzable delimitat sense pla parcial (PDUSC 2), respecto del Sector Cala Maria, de L'Ampolla.

Subsidiariamente, que se indemnice a la demandante en la cantidad que se determina en ejecución de sentencia, por la lesión patrimonial sufrida a causa de la disminución del aprovechamiento urbanístico.

SEGUNDO.- La parte actora, sustancialmente, discute la legalidad de la figura de planeamiento urbanístico general impugnada: Alega falta de proporcionalidad en la reducción del aprovechamiento urbanístico e incremento de cesiones y costes de urbanización, con infracción del principio de igualdad ya que en situaciones análogas se mantienen parámetros de aprovechamiento urbanístico sustancialmente superiores. Y en definitiva arbitrariedad al no motivarse aquellos parámetros, ya que - a su entender - no son necesarios para alcanzar los objetivos que justifican el Pla Director.

TERCERO.- Para poder pronunciarnos sobre los temas planteados por las partes en el presente proceso, en una primera aproximación de los mismos procede ir sentando lo siguiente:

Nos hallamos ante una figura de planeamiento urbanístico general constituida por un Plan Director Urbanístico -en el presente caso, de los ámbitos del sistema costero integrados por los sectores de suelo urbanizable delimitado sin plan parcial aprobado-, que por el Conseller de Política Territorial i Obres Públiques de la Generalitat de Catalunya se aprobó inicialmente por Resolución de 6 de junio de 2005 y definitivamente por Resolución de 16 de diciembre de 2005.

Siendo ello así no debe caber duda alguna que nos hallamos, en lo que ahora interesa, en el ámbito de los artículos 55.1 y 56 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local, en relación con lo dispuesto en su Disposición Transitoria Tercera y demás disposiciones concordantes.

Desde una perspectiva general y sin perjuicio de lo que posteriormente deberá argumentarse en la concreta figura de planeamiento urbanístico que nos corresponde enjuiciar debe irse resaltando la indudable naturaleza de figura de planeamiento urbanístico dirigida a abordar los intereses, objetivos y finalidades supramunicipales que se relacionan en el artículo 56 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en la redacción operada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local - como con posterioridad igualmente concurre en el texto del artículo 56 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en su caso con las modificaciones actuadas por el Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre, de Medidas Urgentes en materia urbanística -.

En la redacción temporalmente aplicable al presente caso baste indicar, en los particulares necesarios en esa órbita supramunicipal, la amplia gama de prescripciones que le pueden corresponder en relación a establecer:

"a) Las directrices para coordinar la ordenación urbanística de un territorio de alcance supramunicipal.

b) Determinaciones sobre el desarrollo urbanístico sostenible, la movilidad de personas y mercancías y el transporte público.

c) Medidas de protección del suelo no urbanizable, y los criterios para la estructuración orgánica de este suelo.

d) La concreción y delimitación de las reservas de suelo para las grandes infraestructuras, tales como redes viarias, ferroviarias, hidráulicas, energéticas, portuarias, aeroportuarias, de saneamiento y abastecimiento de agua, de telecomunicaciones, de equipamientos y otras similares.

e) La programación de políticas supramunicipales de suelo y de vivienda, concertadas con los ayuntamientos afectados en el seno de la tramitación regulada por el art. 81 . Esta programación debe garantizar la solidaridad intermunicipal en la ejecución de políticas de vivienda asequible y de protección pública, la suficiencia y la viabilidad de estas políticas para garantizar el derecho constitucional a la vivienda y el cumplimiento de los principios establecidos por el art. 3 .".

A tales efectos los Planes Directores Urbanísticos han de incluir las adecuadas determinaciones para las finalidades que persiguen, al punto que pueden establecer determinaciones para ser directamente ejecutadas o bien para ser desarrolladas mediante planes especiales urbanísticos que posibiliten el ejercicio de competencias propias de los entes supramunicipales y, a salvo la necesaria adaptación de las figuras de planeamiento urbanístico de inferior jerarquía, no resulta ocioso detener la atención en su potencialidad tanto en sede de entrada en vigor inmediata del plan director y del régimen a establecer para con las disposiciones transitorias que incluya.

CUARTO.- Cuando se desciende al concreto Plan Director Urbanístico impugnado en el presente proceso debe señalarse lo siguiente:

1.- Interesa no perder de vista sus objetivos generales y particulares que se concretan en el artículo 1.2 de su Normativa Urbanística en los siguientes términos:

"2. El Pla director urbanístic dels àmbits del Sistema Costaner integrats per sectors de sòl urbanitzable delimitat sense pla parcial aprovat (en endavant PDUSC-2) té els següents objectius:

a) Generals:

Identificar els espais costaners classificats pel planejament general vigent com a sòl urbanitzable delimitat, sense pla parcial aprovat definitivament, que per la seva posició territorial amb relació als objectius de protecció del litoral definits al Pla Director Urbanístic del Sistema Costaner aprovat definitivament pel Conseller de Política Territorial i Obres Públiques el 25 de maig de 2005 (en endavant PDUSC-1) s'han de preservar de la seva transformació i desenvolupament urbà, o bé s'hi ha d'establir directrius i condicions específiques per al seu desenvolupament, a fi de garantir el desenvolupament urbanístic sostenible del territori que abasta aquest Pla i del sistema costaner en el seu conjunt, conforme al que estableix l'article 3 del TRLU.

b) Particulars:

- Impedir la consolidació de barreres urbanes entre els espais interiors i els del sistema costaner.

- Protegir els valors dels espais costaners: ambientals, paisatgístics, culturals, científics, agrícoles, forestals, ramaders o per raó de llurs riqueses naturals.

- Preservar del procés de transformació urbanística els espais costaners afectats per riscos naturals o antròpics.

- Garantir l'efectivitat de les limitacions o servituds per a la protecció del domini públic marítim-terrestre.

- Millorar la qualitat de vida per raó de la funcionalitat dels espais costaners com àmbits d'interrelació entre la societat i la natura: des del manteniment d'un recurs turístic bàsic i des del recolzament de la biodiversitat, en connectar els espais de l'interior amb els del litoral."

2.- De la misma forma no resulta baladí dejar sentado el ambicioso ámbito territorial que alcanza que se concreta en el artículo 4 de su Normativa Urbanística en los siguientes términos:

"Article 4. ÀMBIT TERRITORIAL.

1. L'àmbit territorial del PDUSC-2 està integrat pels sectors de sòl urbanitzable delimitat sense pla parcial aprovat que es relacionen a l'apartat 3 d'aquest article, compresos totalment o parcialment dintre d'una franja de 500 metres d'amplada, aplicada en projecció horitzontal terra endins, des de l'atermenament del domini públic marítim-terrestre, en tot el litoral de Catalunya.

2. Els plànols d'ordenació identifiquen els sectors de sòl urbanitzable delimitat sense pla parcial aprovat objecte del PDUSC-2, cadascun dels quals es numera per l'ordinal corresponent.

3. Els sectors objecte d'aquest Pla són els següents:

/.../

_______________________________________________________________________________

L'Ampolla40PP-4Cala Maria

________________________________________________________________________________

/.../

3.- Ciertamente de especial interés a los efectos del presente caso es detener la atención en el régimen establecido en su artículo 5.2 y 3 en cuanto dispone:

"Article 5. DETERMINACIONS D'APLICACIO ALS SECTORS OBJECTE D'AQUEST PLA DIRECTOR

[...] 2. Per a la resta de sectors de sòl urbanitzable delimitat sense pla parcial aprovat, el pla director estableix directrius i condicions específiques que al seu desenvolupament. La regulació urbanística d'aquests sectors, així com les possibilitats de la seva transformació urbanística, s'estableixen a l'article 10 d'aquestes normes.

Aquests sectors són:

/.../

________________________________________________________________________________

L'Ampolla40PP-4Cala Maria

________________________________________________________________________________

/.../

(*) El Pla Director determina la classificació com a sòl no urbanitzable costaner d'una part d'aquests sectors, tot mantenint-ne la major part com a sòl urbanitzable delimitat.

3. Les determinacions d'aquest Pla director s'han d'incorporar al planejament urbanístic general i/o derivat, i han de ser observades per aquests, sense perjudici de llur immediata aplicació. D'acord amb la Disposició transitòria Primera d'aquestes Normes".

4.- Pero es que no pueden desconocerse los trascendentes dictados de la Disposición Adicional 2ª y muy especialmente, por si existiese alguna duda, de su Disposición Transitoria 1ª párrafo primero de la Normativa Urbanística de ese Plan Director Urbanístico del siguiente tenor:

"DISPOSICIÓ ADDICIONAL SEGONA.- Les determinacions d'aquest Pla director urbanístic són normatives i vinculen a les administracions i als particulars. Mentre no es completi l'adequació del planejament urbanístic general a les determinacions d'aquest Pla, els ajuntaments no poden tramitar figures de planejament ni instruments de gestió ni atorgar llicències que contradiguin aquest Pla director, i estan obligats a advertir de forma expressa de la seva existència, vigència i del caràcter vinculant de les seves determinacions en respondre a les consultes i sol·licituds d'informació urbanística que formulin els particulars".

"DISPOSICIONS TRANSITÒRIES.

Única. Des de l'entrada en vigor del Pla director, i en tant el planejament urbanístic general dels municipis en els quals s'ubiquen els sectors relacionats a l'article 5.1 no s'hi adapti, són directament aplicables les determinacions contingudes en aquesta normativa.".

Pocos esfuerzos deben efectuarse para tener que concluir que más allá del establecimiento de un régimen de meras directrices o de adaptación de planeamiento urbanístico general o derivado futuro se ha establecido un régimen de inmediata aplicación de sus prescripciones y determinaciones, a no dudarlo y a la mayor seguridad para atender a los objetivos y finalidades que se han explicitado, y todo ello sin perjuicio de superiores niveles de protección que pudieran resultar como se apostilla en el artículo 12 de la Normativa Urbanística de ese Plan Director Urbanístico, en cuanto dispone:

"Article 12. EFECTIVITAT DEL SUPERIOR NIVELL DE PROTECCIÓ ESTABLERT PEL PLANEJAMENT URBANÍSTIC GENERAL ENVERS EL SÒL ABASTAT PEL PLA DIRECTOR.

D'acord amb els objectius i contingut d'aquest Pla, el planejament territorial i el planejament urbanístic, general i derivat, que es formuli podrà concretar i desenvolupar l'ordenació dels usos i activitats admesos per aquest Pla, atenent a les característiques concretes de cada territori, i podrà establir normes més restrictives respecte a les determinacions per aquest Pla".

5.- Respecto a las alegaciones de la parte actora en el presente proceso interesa traer a colación los dictados del artículo 10 y de la Ficha Normativa específica del Sector relacionado en el artículo 5.2 de la Normativa denominada "40. PP4 . Cala Maria", del siguiente tenor:

"Article 10. CONDICIONS ESPECIFIQUES PER AL DESENVOLUPAMENT DELS SECTORS RELACIONATS A L'ARTICLE 5.2 D'AQUESTES NORMES

1. Els plans parcials urbanístics que desenvolupin els sectors relacionats a l'article 5.2 d'aquestes normes hauran de respectar les determinacions específiques recollides a les fitxes normatives corresponents, que s'inclouen com a document annex d'aquesta normativa.

2. La principal determinació que estableix el Pla Director per a cadascun d'aquests sectors, per tal d'assolir els objectius plantejats, és la delimitació de les diferents zones de protecció que s'han de preservar.

2.1. El Pla distingeix dues zones de protecció:

- La Zona de Protecció Costanera, que coincideix amb la zona de Servitud de Protecció determinada per la Llei de Costes.

- La Zona de Protecció Paisatgística, que comprèn els altres espais del sector que el Pla considera necessari preservar d'urbanitzacions i edificació a fi de configurar connectors costa- interior o bé pels seus valors paisatgístics i naturals.

A les fitxes annexes a aquesta Normativa es grafia la zona de servitud de protecció de cada sector amb una amplada de 100 m a comptar de la ribera del mar d'acord amb la Llei de Costes, llevat dels sector 9, subsector 2, de Port Lligat, en el qual l'òrgan competent en matèria de domini públic marítim-terrestre ha autoritzat unes distàncies inferiors, de 75 i 60 m., en base al que estableix la Disposició Transitòria Vuitena, apartat 3, del Reglament de la Llei de Costes (RDL 1471/1989).

2.2. En la majoria de supòsits, el Pla determina que les zones de protecció grafiades a les fitxes normatives tindran la condició d'espais lliures o equipaments públics de cessió amb càrrec al sector. això no obstant, en alguns casos, el Pla indica que els sòls protegits poden formar part de l'espai lliure de parcel·la, no ocupable per l'edificació.

2.3 Totes les zones grafiades de protecció, públiques o privades, hauran de ser preservades essencialment en les seves condicions naturals, amb la intervenció mínima d'adequació per integrar-les als sectors corresponents. En els sector on s'admet, tal com indica la fitxa corresponent, que la cessió obligatòria per a equipaments pugui localitzar-se dins les zones de protecció, l'ús de l'equipament i les seves condicions d'ordenació hauran de ser compatibles amb la finalitat bàsica de preservació.

2.4 També s'admet que el planejament derivat pugui preveure, justificat per necessitats de l'ordenació, que algun vial travessi zones de protecció, per bé que en aquests casos caldrà estudiar el traçat del vial amb cura per minimitzar-ne l'impacte.

3. A més, amb caràcter general, els plans parcials urbanístics que desenvolupin els sectors hauran de complir les condicions següents:

a) Caldrà garantir, mitjançant l'oportú estudi paisatgístic, que les edificacions admissibles, destinades a qualsevol ús, s'ajustin a una tipologia adequada al paisatge natural i urbà on s'insereixin i evitin la formació de pantalles arquitectòniques i acumulacions de volums.

b) L'ordenació d'aquests sectors haurà de preveure reserves suficients de terrenys per garantir l'accés al mar i per a aparcaments.

c) D'acord amb el que prescriuen els articles 24 i 25 de la Llei de Costes i l'article 48 del Reglament que la desplega, a la zona de servitud de protecció no s'hi admet cap nova edificació, llevat de les instal·lacions i activitats que, per la seva naturalesa, no puguin tenir cap altra ubicació o bé prestin serveis necessaris ao convenients per a l'ús del domini públic marítim.

Els únics usos permesos seran espai lliure públic i/o privat així com les instal·lacions esportives descobertes, sense perjudici del que estableix l'article 47 del Reglament esmentat".

Y la ficha normativa específica "40. PP4. Cala Maria":

"Condicions pel desenvolupament urbanístic.

- Les zones de protecció grafiades com a de cessió es qualificaran com a espais lliures públics.

- L'edificabilitat bruta del sector no superarà els 0,10 m2st/m2s i la densitat bruta no superarà els 10 hab/Ha.

- El vial bàsic determinat pel pla vigent Pla general, l'obertura del qual és el principal objectiu del sector, es traçarà amb el màxim de respecte a la topografia existent.

- L'ordenació de les edificacions haurà de respectar les feixes i els murs de pedra existents, que constituexen un element paisatgístic fonamental del sector."

QUINTO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, ordenándolas debidamente, y en los estrictos términos del debate procesal suscitado por las partes, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Ciertamente notable es el esfuerzo que realiza la parte actora para tratar de singularizar los supuestos que concurren en el denominado Sector PP4 Cala Maria.

2.- No podrá prosperar la denunciada vulneración del principio de igualdad al no darse el mismo régimen jurídico al de sectores que se aducen como situaciones análogas. Y ello es así ya que no se cuenta con la debida y necesaria prueba para poder llegar a constatar una igualdad tal en las situaciones fácticas que determinase sin opción alguna una ordenación única sin otras posibilidades jurídicas.

3.- Ahora bien, llegados a este punto este tribunal debe anticipar que procede estimar la improcedente regulación de la denominada ficha normativa del Sector PP4 Cala Maria, en cuanto establece condiciones para el desarrollo urbanístico que se han impugnado puntualmente por la parte actora y que procede reproducir aquí en los siguientes términos:

"Condicions pel desenvolupament urbanístic.

- Les zones de protecció grafiades com a de cessió es qualificaran com a espais lliures públics.

- L'edificabilitat bruta del sector no superarà els 0,10 m2st/m2s i la densitat bruta no superarà els 10 hab/Ha.

- El vial bàsic determinat pel pla vigent Pla general, l'obertura del qual és el principal objectiu del sector, es traçarà amb el màxim de respecte a la topografia existent.

- L'ordenació de les edificacions haurà de respectar les feixes i els murs de pedra existents, que constituexen un element paisatgístic fonamental del sector."

Como resulta obvio la ordenación establecida se pronuncia sobre zonas cesión a calificar como espacios libres públicos, sobre la edificabilidad y la densidad brutas, sobre el trazado del vial determinado por el planeamiento urbanístico vigente, y sobre condiciones de la ordenación de las edificaciones.

Ordenación que puestos a relacionar bien con los objetivos generales de un Plan Director Urbanístico del artículo 56 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en la redacción dada por la Ley 10/2004, de 24 de diciembre , para el fomento de la vivienda asequible, de la sostenibilidad territorial y de la autonomía local - como igualmente se contempla en el artículo 56 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña , en su caso con las modificaciones del Decreto Ley 1/2007, de 16 de octubre, de Medidas Urgentes en materia urbanística -, o bien con los objetivos específicos del Plan Director Urbanístico impugnado en su artículo 1.2 , ya citados, resulta que tiene impropio acomodo en los mismos.

Y se dice que esa tan concreta y puntual ordenación tiene impropio acomodo y ajuste a la órbita de esos objetivos y finalidades ya que se utiliza una técnica de prescripciones que improcedentemente nada tiene que ver con los intereses, objetivos y finalidades supramunicipales del Pla Director, al descender a unas prescripciones de clara y nítida vocación municipal, en cada uno de ellos y en su conjunto, no resultando ocioso referir que las zonas de cesión a calificar como espacios libres públicos, la edificabilidad y la densidad brutas, el trazado del vial determinado por el planeamiento urbanístico vigente, y las condiciones de la ordenación de las edificaciones, en forma alguna se dirigen a calificaciones, elementos o supuestos de naturaleza supramunicipal.

Quizá se está pensando en la órbita del desarrollo urbanístico sostenible del artículo 3 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña - que reproduce el artículo 3 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo de Cataluña -, como supuesto que puede permitir en todo caso hacer prevalecer el criterio autonómico frente al ejercicio de competencias municipales urbanísticas.

No es esa la tesis correcta ya que este tribunal por lo que hace referencia al desarrollo urbanístico sostenible ha ido centrando el concepto en el halo del ejercicio de la potestad discrecional del planeamiento urbanístico al punto de negar la posibilidad de un único modelo de desarrollo urbanístico cuando en la realidad cabe la perfecta posibilidad que se justifiquen, acrediten y avalen, en principio, pluralidad de ellos.

Por emplear los mismos términos de nuestra Sentencia nº 992, de 22 de noviembre de 2007 , reiterados en nuestra Sentencia nº 630, de 15 de julio de 2008 , debe señalarse lo siguiente:

"Pues bien, con tales elementos y a no dudarlo con el estado de los conocimientos que se han vertido en este proceso, llegados a este punto debe señalarse que el convencimiento no puede recaer en otro punto que no sea que nos hallamos ante un supuesto -desarrollo urbanístico sostenible- que como se trasluce en el artículo 3 de la ley urbanística de Cataluña que por más que se trate de definir como la utilización racional del territorio y el medio ambiente y que comporta combinar las necesidades de crecimiento con la preservación de los recursos naturales y de los valores paisajísticos, arqueológicos, históricos y culturales, en orden a garantizar la calidad de vida de las generaciones presentes y futuras, inescindiblemente comporta que existan o puedan existir diversas apreciaciones igualmente justas y aceptables jurídicamente y como dice el precepto invocado que comportan la configuración de modelos de ocupación del suelo que eviten la dispersión en el territorio, favorezcan la cohesión social, consideren la rehabilitación y la renovación en suelo urbano, atiendan la preservación y la mejora de los sistemas de vida tradicionales en las áreas rurales y consoliden un modelo de territorio globalmente eficiente.

Siendo ello así bien se puede comprender que lejos de hallarnos ante un único modelo a estimar procedente caben diversas soluciones y modelos de sostenibilidad de tal suerte que evidenciado y justificado un determinado modelo frente a otros posibles e igualmente justificados, la problemática a depurar debe ser la de cuál debe ser el que prevalezca. Y esa determinación debe pivotar inexcusablemente en las técnicas de control de la discrecionalidad ordenadora en ese ámbito y muy especialmente en materia de competencias medioambientales a no dudarlo en el marco del ejercicio de competencias urbanísticas y en su caso en el halo de intereses locales y autonómicos. Y todo ello sin olvidar y sin perjuicio de cualesquiera planos superiores como los derivados del planeamiento territorial o/y sectorial y cualesquiera ejercicio de competencias inclusive comunitarias como en el presente caso pudieran resultar o de mayor entidad internacional medioambiental.".

Pero es que ante esos varios modelos el planteamiento correcto obliga a dirigir la atención sobre si el ejercicio de la potestad discrecional de planeamiento que debe prevalecer debe reconocerse a la Administración Municipal o Autonómica y ello debe descansar sobre la apreciación si el desarrollo urbanístico sostenible se centra en un ámbito municipal o autonómico como se ha ido argumentando en nuestras Sentencias nº 992, de 22 de noviembre de 2007, nº 630, de 15 de julio de 2008 y nº 1043, de 30 de diciembre de 2008 .

Efectivamente, ello es así tanto en la vertiente ya expuesta del desarrollo urbanístico sostenible como, si así se prefiere, en el ámbito general del ejercicio de la potestad de planeamiento urbanístico sentada en su momento por el Tribunal Supremo y seguida en su misma línea por este tribunal a los efectos del derecho urbanístico autonómico. Baste a los presentes efectos traer a colación lo reiteradamente establecido por este tribunal en los términos de nuestras Sentencias nº 340, de 29 de abril de 2008 y nº 1043, de 30 de diciembre de 2008 -:

"Como no les pasa desapercibido a las partes contendientes en el presente proceso se hace necesario volver a traer a colación la evolución jurisprudencial recayente en materia de autonomía municipal y competencias de la administración autonómica a la luz de los nuevos principios organizativos introducidos por nuestra Constitución -artículos 137 y 140 -. A estos efectos, deberá recordarse que la Constitución atribuye a los municipios autonomía "para la gestión de sus respectivos intereses". Esta es su finalidad u objeto y por lo tanto la base para una definición positiva y negativa de la autonomía: a) positivamente, la autonomía municipal significa un derecho de la comunidad local a la participación, a través de órganos propios en el gobierno y administración de cuantos asuntos le atañen graduándose la intensidad de esa participación en función de la relación de los intereses locales y supralocales dentro de tales materias o asuntos; b) negativamente, es de indicar, que la autonomía no se garantiza por la Constitución, como es obvio, para incidir de forma negativa sobre los intereses generales de la nación o en otros intereses generales distintos de los propios de la entidad local. Además no puede pasarse por alto la acomodación que ha sufrido el régimen establecido con la diferenciación de aspectos reglados y discrecionales y, en ambos supuestos, por razón de intereses locales o supralocales tan reiteradamente destacado por la doctrina jurisprudencial cuya cita debe dispensarse.

A ese respecto en línea con esa doctrina interesa dejar sentadas las siguientes apreciaciones:

"... una acomodación... al principio constitucional de la autonomía municipal ha de concretar la extensión del control de la Comunidad Autónoma en el momento de la aprobación definitiva del planeamiento en los siguientes términos:

A) Aspectos reglados del plan: control pleno de la Comunidad con una matización para el supuesto de que entren en juego conceptos jurídicos indeterminados -es bien sabido que éstos admiten una única solución justa y que por tanto integran criterios reglados-:

a) Si la determinación del planeamiento que se contempla no incide en aspectos de interés supralocal, el margen de apreciación que tales conceptos implican corresponde a la Administración municipal.

b) Si el punto ordenado por el plan afecta a intereses superiores ese margen de apreciación se atribuye a la Comunidad.

B) Aspectos discrecionales.

También aquí es necesaria aquella subdistinción.

a) Determinaciones del Plan que no inciden en materias de interés autonómico. Dado que aquí el plan traza el entorno físico de una convivencia puramente local y sin trascendencia para intereses superiores ha de calificarse como norma estrictamente municipal y por tanto:

a') Serán, sí, viables los controles tendentes a evitar la vulneración de las exigencias del principio de interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos tal como en este terreno las viene concretando la jurisprudencia.

b') No serán en cambio admisibles revisiones de pura oportunidad; en este terreno ha de prevalecer el modelo físico que dibuja el Municipio con la legitimación democrática de que le dota la participación ciudadana que se produce en el curso del procedimiento.

b) Determinaciones del planeamiento que tienen conexión con algún aspecto de un modelo territorial superior: además de lo ya dicho antes en el apartado a'), aquí y dado que "en la relación entre el interés local y el supralocal es claramente predominante este último resulta admisible un control de oportunidad en el que prevalece la apreciación autonómica.".

Pues bien, en el presente caso la posición en la que se planea en la figura de planeamiento urbanístico impugnada aparece perjudicada por el empleo de una técnica que tanto recuerda el régimen de prescripciones, bien de un planeamiento general ordinario o inclusive un planeamiento parcial, en el que su régimen se distancia tanto de la órbita supramunicipal que sólo cabe concluir que se trata de invadir cometidos propios del ejercicio de competencias urbanísticas decididamente municipales, de tal suerte que, si su empleo se hubiera producido en esas figuras de planeamiento, resultaría clara su disconformidad a derecho por invadir y vulnerar el principio de autonomía municipal, y de la misma forma y con mayor fuerza cabe concluir del mismo modo, a pesar de tratar de sostener lo mismo en la figura de planeamiento general superior impugnada.

Dicho en otras palabras, el intento de elevar el rango de prescripciones de planeamiento urbanístico de naturaleza municipal y relegando su establecimiento, modificación o revisión al ejercicio de competencias autonómicas en la vía de la figura de planeamiento urbanístico constitutiva, ni más ni menos, del Plan Director Urbanístico, dejando sin posibilidad alguna para con las vías connaturales del planeamiento urbanístico general ordinario o parcial, se estima acentuadamente improcedente conllevando de la misma forma la nulidad pretendida.

Sin embargo, la estimación de la nulidad de las determinaciones de la ficha normativa "40. PP-4. Cala Maria", no conlleva la estimación de la pretensión de la actora de que se declare procedente el modelo urbanístico que propone en sus escritos procesales, ya que en este proceso se enjuicia el Pla Director con el resultado de expulsar del mismo aquellas determinaciones por considerarlas propias de la órbita de la autonomía local, órbita en la que, en su caso, deberán aprobarse, en el marco del correspondiente instrumento de planeamiento urbanístico tramitado conforme a derecho.

Por todo ello procede estimar parcialmente la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

SEXTO.- En cuanto a la indemnización solicitada por la actora por las alegadas lesiones patrimoniales sufridas a causa de la reducción de aprovechamientos, es relevante la doctrina según la cual la indemnización por pérdida de aprovechamiento urbanístico sólo procede cuando el titular lo ha materializado: se requiere la previa patrimonialización del aprovechamiento urbanístico. La actora alega que, frente a esta doctrina, debe prevalecer el hecho de que el planeamiento urbanístico anterior "dona expectatives", y que el titular confió "en la seguretat jurídica del pla".

Paladinamente reconoce la actora que "des del punt de vista teòric no correspondria indemnització", pero -añade- el titular en el caso de autos es un promotor inmobiliario que efectuó una inversión comprando terrenos a un precio fijado en función del aprovechamiento urbanístico según el plan vigente. A lo que debe decirse que estos hechos son insuficientes para acreditar un derecho a indemnización: En las Sentencias que cita la actora se distingue el supuesto de que "confiando en la persistencia de un suelo clasificado como urbanizable y provisto de Plan Parcial, una persona haya adquirido terreno ...", o la "expectativa de urbanización que deriva del Plan Parcial". Es patente que no se trata del supuesto de autos. Y sin fundamento la actora viene a alegar que el supuesto es aplicable a las meras expectativas del planeamiento urbanístico general no desarrollado.

No concurre, pues, supuesto alguno de lesión patrimonial indemnizable, por no haber materializado la actora derecho alguno al aprovechamiento urbanístico derivado del planeamiento urbanístico general vigente.

SÉPTIMO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa .

Fallo

ESTIMAMOS en parte el presente recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación de Atrimar 2005 SL, contra desestimación por silencio administrativo del recurso de reposición interpuesto contra Resolución de 16.12.2005 del Conseller de Política Territorial i Obres Públiques, de aprobación definitiva del Pla director urbanístic dels àmbits del sistema costaner integrats per Sectors de sol urbanitzable delimitat sense pla parcial (PDUSC 2). Únicamente en el sentido de DECLARAR la NULIDAD de la figura de planeamiento urbanístico de autos en cuanto en la denominada ficha normativa "40. PP- 4. Cala Maria", de L'Ampolla, se establece la propuesta siguiente:

"Condicions pel desenvolupament urbanístic.

- Les zones de protecció grafiades com a de cessió es qualificaran com a espais lliures públics.

- L'edificabilitat bruta del sector no superarà els 0,10 m2st/m2s i la densitat bruta no superarà els 10 hab/Ha.

- El vial bàsic determinat pel pla vigent Pla general, l'obertura del qual és el principal objectiu del sector, es traçarà amb el màxim de respecte a la topografia existent.

- L'ordenació de les edificacions haurà de respectar les feixes i els murs de pedra existents, que constitueixen un element paisatgístic fonamental del sector."

Se desestiman el resto de pretensiones.

Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.