Sentencia Administrativo Nº 336/2013, Juzgado de lo Contencioso Administrativo - Lleida, Sección 1, Rec 259/2012 de 20 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

JUZGADO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO 1 LLEIDA

Procedimiento abreviado nº: 259/2012

Parte actora: Leandro

Representante parte actora:Jacqueline Julve Merino

Parte demandada: SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LLEIDA

Representante parte demandada: advocat de l 'Estat

SENTENCIA Nº 336/13

En Lleida, a 20 de noviembre de 2013

Doña Maria Àngels Llopis Vázquez, Juez sustituta del Juzgado Contencioso Administrativo de Lleida y su provincia, he visto el juicio promovido por Leandro , representado por la letrada Sra. Jacqueline Julve Merino , contra la SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN LLEIDA, representada por el Abogado del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 25 de mayo de 2012 tuvo entrada en este Juzgado de lo Contencioso- Administrativo, demanda suscrita por la parte actora en la que tras alegar los hechos y fundamentos legales que estimó procedentes a su derecho, pedía se dictase sentencia de conformidad con los pedimentos de la demanda.

SEGUNDO.-Admitida la demanda y señalados día y hora para la celebración del acto del juicio, éste tuvo lugar el día 8 de octubre de 2013 . Abierto el juicio la parte actora se afirma y ratifica en su demanda. En período de prueba se practicaron las pruebas propuestas por las partes que fueron admitidas por la Juez , con el resultado que es de ver en autos ; ratificándose en conclusiones en sus peticiones.

TERCERO.- En la tramitación de los presentes autos se han cumplido las prescripciones legales ,excepto el plazo para el dictado de la sentencia correspondiente dado el número de asuntos pendientes de sentenciar en atención a la elevada carga de trabajo que asume este órgano jurisdiccional.

Fundamentos

PRIMERO.-Constituye el objeto de la presente litis, la Resolución dictada por la Subdelegada del Gobierno en Lleida en fecha 13 de abril de 2012 en virtud de la cual se sanciona al recurrente, Don. Leandro , con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al territorio español, extensible a los países del Espacio Schengen, por un periodo de tres años por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero , reguladora de derechos y deberes de los Extranjeros en España y su integración social ( en adelante, LOEX) consistente en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'.

Por la parte actora se pretende el dictado de Sentencia por la que se anule y deje sin efecto la resolución administrativa impugnada por ser contraria a Derecho, todo ello con expresa condena en costas a la Administración Pública demandada. Los motivos en los que el recurrente fundamenta sus pretensiones anulatorias son: a) la ausencia de motivación de la resolución recurrida en tanto en cuanto se opta por la imposición de la sanción de expulsión en lugar de la imposición de una multa pecuniaria sin justificar las razones que llevan a la Administración a tal decisión y b) desproporción de la sanción impuesta.

Por la Abogada del Estado, en la representación que ostenta de la Administración Pública demandada, se pretende el dictado de Sentencia por la que se desestime íntegramente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la actora y se confirme, consiguientemente, la resolución administrativa impugnada por ser conforme al ordenamiento jurídico, todo ello con expresa condena en costas a la parte actora.

SEGUNDO.-A partir de los datos que figuran en el expediente administrativo se colige que el día 22-3-2012 se recibe un fax en la Comisaría Provincial de Lleida (Cuerpo Nacional de Policía) procedente del Cuerpo de los Mossos d'Esquadra en el que se comunica que se ha procedido a la detención del ahora recurrente como presunto autor de un delito de robo con fuerza en interior de vehículo y que, al intentar ser identificado, aporta un tarjeta de residente extranjero de la que era titular al haber obtenido autorización de residencia temporal por circunstancias excepcionales pero que se encuentra caducada desde el día 5/8/2011 . A la vista del documento que obra al folio 1, apartado '4.- Antecedentes', se constata que al recurrente le constan 8 detenciones por la Policía Autonómica siendo la última la que se ha hecho mención anteriormente. Igualmente, de la documentación obrante en el expediente administrativo, se desprende que el recurrente carece de domicilio conocido o estable en nuestro país, no resulta ser titular de prórroga de estancia, ni de autorización administrativa de residencia o cualquier otro título que le permita residir en España. Finalmente, no consta que el recurrente disponga de medios lícitos de vida , ni resulta acreditado que el recurrente tenga arraigo familiar, social, económico o de cualquier otra naturaleza en nuestro país. En este sentido, alega el recurrente que sí tiene arraigo familiar en España y, más concretamente, señala a hermanos, cuñadas y sobrinos. No obstante, de conformidad a lo dispuesto en el artículo 124 del Real Decreto 557/2011, de 20 de abril , por el que se aprueba el Reglamento de la L.O.E.X. se entiende por arraigo familiar - por ejemplo, a los efectos de otorgar autorizaciones de residencia por circunstancias excepcionales- aquellos vínculos familiares referidos exclusivamente a los cónyuges o parejas de hecho registradas, ascendientes y descendientes en primer grado y línea directa quedando excluidos, por tanto, hermanos, sobrinos, nueras..etc., con los que además según la documentación aportada a la demanda no convive en el mismo domicilio, a efectos de considerar que nos hallamos ante arraigo familiar suficiente que permitiese sustituir la sanción de expulsión por la de multa.

TERCERO.- En la resolución administrativa impugnada se imputa al recurrente la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53. a) de la LOEX, en su última redacción conferida por la L.O. 14/2003, de 20 de noviembre , consistente en 'encontrarse irregularmente en territorio español, por no haber obtenido la prórroga de estancia, carecer de autorización de residencia o tener caducada más de tres meses la mencionada autorización, y siempre que el interesado no hubiere solicitado la renovación de la misma en el plazo previsto reglamentariamente.'

Se configura pues dicha infracción como una situación objetiva, consistente en encontrarse irregularmente en territorio español, por no disponer de la documentación que ampare dicha estancia, siendo ésta cabalmente, la situación del actor cuando se incoó y resolvió el procedimiento administrativo objeto de revisión en este proceso.

Constatado lo antedicho, es pertinente poner de manifiesto cuanto establece, por todas, la STC 24/2000, de 21 de enero , a saber:

A) Que la ' orden de expulsión decretada por la autoridad gubernativa competente no es una pena, pero sí una sanción administrativa que, como tal sanción, ha de encontrar cobertura en la legislación de extranjería, por imperativo del Art. 25.1 CE ( SSTC 24/1993 y 116/1993 ) y respetar el derecho de defensa, dándose audiencia al extranjero antes de acordar la expulsión ( STC 242/94 )'(FD 3º); y

B) Que 'los extranjeros solo gozan del derecho a residir en España en virtud de autorización concedida por autoridad competente, de conformidad con los Tratados Internacionales y la ley ( Arts. 13 y 19 CE , SSTC 99/1985 y 94/1993; y Declaración de 1 de junio de 1992 , relativa al Tratado de la Unión Europea). Por tanto, es lícito que la Ley de Extranjería subordine el derecho de los extranjeros a residir en España al cumplimiento de determinadas condiciones...Conclusión que se ve corroborada por la jurisprudencia delTribunal Europeo de Derechos Humanos que, sin dejar de recordar que los Estados europeos deben respetar los derechos humanos plasmados en el Convenio de Roma, no ha dejado de subrayar la amplia potestad de que disponen los poderes públicos para controlar la entrada, la residencia y la expulsión de los extranjeros en su territorio ( con cita de diversas SSTEDH), como este Tribunal ha tenido ocasión de recordar en STC 242/94 y ATC 331/97 '(FD4º)

CUARTO.-Conforme a la STS, Sala 3ª, de 28 de abril de 2000 (rec. 369/1995 , FJ 3º):

' El principio de proporcionalidad expresa, en general, la necesidad de una adecuación o armonía entre el fin de interés público que se persiga y los medios que se empleen para alcanzarlo. Es esencial en el Estado social de Derecho ( artículo 1.1 CE ), con un relieve constitucional que se manifiesta especialmente en el ámbito de las intervenciones públicas en la esfera de los particulares. En el Derecho administrativo, en que se concreta el Derecho constitucional, la proporcionalidad se manifiesta asimismo en distintos ámbitos, permitiendo una interpretación equilibrada del concepto de interés público. Consentida una intervención por razón del mismo, con la cobertura legal necesaria, será necesario preguntarse si la medida es necesaria, si cabe una intervención alternativa que lo pueda satisfacer igualmente y, en tal caso, si la misma resulta más favorable a la esfera de libertad del administrado. La regla de proporcionalidad será aplicable en caso de respuesta positiva a estas preguntas'.

En el caso de la alternativa entre sanción pecuniaria y expulsión, previstas en los artículos 55.1 y 57.1 LOEX en relación con la infracción grave tipificada en el artículo 53.a) LOEX y, según se recoge en las SSTSJ de Cataluña, Sala de lo Contencioso- Administrativo, Sección Quinta, de fechas 6 de septiembre de 2007 - Rollo de Apelación 460/2006 - y 25 de febrero de 2009 - Rollo de Apelación 863/2007 y Rollo de apelación 918/2007 -, FJ 3º y 4º respectivamente:

'Es doctrina reiterada del Tribunal Supremo ( así, entre otras, SSTS de 14 de junio y 19 de julio de 2007 ) que 'tratándose de supuestos en que la causa de expulsión es, pura y simplemente, la permanencia ilegal, o la realización de una actividad profesional sin haber obtenido las autorizaciones pertinentes, sin otros hechos negativos, es claro que la Administración habrá de motivar de forma expresa por qué acude a la sanción de expulsión, ya que tales comportamientos, en principio, como veíamos, se sancionan con multa', pero 'en los supuestos en que en el expediente administrativo consten, además de la permanencia ilegal o la realización sin las debidas autorizaciones de una actividad profesional, otros datos negativos sobre la conducta del interesado o sus circunstancias, y esos datos sean de tal entidad que , unidos a la permanencia ilegal, justifiquen la expulsión, no dejará ésta de estar motivada porque no se haga mención de ellos en la propia resolución sancionadora.'.

Si bien los supuestos muestran una variada casuística existen suficientes elementos para extraer un principio. Así, en la STS de 28 de febrero de 2007 , consta que el recurrente 'no sólo se encontraba irregularmente en España y carecía de domicilio y de arraigo familiar' , sino que además estaba 'indocumentado y se ignoraba cuándo y por dónde entró en territorio español' . Existe, por tanto, motivación suficiente y acreditación del principio de proporcionalidad.

Idénticos razonamientos en las SSTS de 28 de febrero y 29 de marzo de 2007 , para confirmar una sanción de expulsión respecto un extranjero en situación irregular, indocumentado, y del que se ignoraba cuando y por dónde entró en territorio español. Hechos acreditados que, por ello, constituyen motivación suficiente para la imposición de la sanción de expulsión y la aplicación ajustada a derecho del principio de proporcionalidad. Subraya que el que no se haga mención a tales hechos en la propia resolución sancionadora no conduce a que se encuentre huérfana de motivación si obran en el expediente y, por tanto, han sido debidamente puestos de manifiesto.

La misma argumentación en la STS de 22 de febrero de 2007 , si bien aquí la circunstancia aneja a la estancia irregular que justifica la sanción de expulsión es la falta de cumplimiento de una orden de salida obligatoria, así como la ausencia de acreditación de la alegada solicitud de regularización de su situación en territorio español. En la STS de 14 de junio de 2007 , se afirma que 'la permanencia ilegal y la circunstancia de estar el expedientado indocumentado, ignorándose cuándo y por dónde entró en territorio español, son motivación suficiente para justificar la imposición de la sanción de expulsión y no la multa, de forma que ni la Administración ha desconocido el principio de proporcionalidad ni ha dejado de exponer las razones por las que expulsó al actor del territorio nacional.'.

CUARTO.-En el presente caso, según resulta de las circunstancias puestas de manifiesto en el Fundamento Jurídico Segundo de esta sentencia, la parte actora, al margen de las meras alegaciones que efectúa, no ha acreditado ni en vía administrativa, ni en sede jurisdiccional, ningún arraigo actual en este país - familiar, social o económico-, ni ha demostrado disponer de medios lícitos de vida, así como, tampoco ha acreditado que el recurrente haya iniciado los trámites oportunos para legalizar su situación en España tras la caducidad en fecha 4/5/2011 de la autorización de residencia temporal de la que era titular y ello al margen de considerar, igualmente y como hecho negativo, las ocho detenciones policiales que se han llevado a cabo en relación a su persona siendo la última de ellas por la comisión de un presunto delito de robo con fuerza en interior de vehículo. En tales condiciones, examinadas las circunstancias del caso, se aprecia que se dan en el mismo condiciones suficientes para entender justificada 'in aliunde' la sanción de expulsión en lugar de la multa ( SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 174/2002, de 30 de septiembre , entre otras).

QUINTO.- Por lo que se refiere al tiempo de prohibición de entrada en España, por tratarse de materia sancionadora , debe aplicarse lo dispuesto en la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, que ha venido a modificar el artículo 58 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , en el sentido de que dicha prohibición de entrada no excederá de cinco años, salvo que se den los supuestos contemplados en el apartado 2º de dicho precepto, en cuyo caso aquélla podrá prolongarse hasta diez años.

En el presente caso, en atención a las circunstancias concurrentes y a las últimas Sentencias dictadas por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña ( SSTSJ de Cataluña núm. 868/2010 , 866/2010 y 871/2010, todas ellas de fecha 29 de septiembre de 2010 y más recientemente SSTSJ de Cataluña núms. 597/2012 y 598/2012, ambas de fecha 18-9-2012 ; 387/2013, de 19 de abril de 2013 , 274/2013, de 18 de abril de 2013 o 709/2013, de fecha 11 de octubre de 2013 ), procede reducir el tiempo de prohibición de entrada que fue impuesto en la resolución sancionadora de tres años a dos años ya que la Administración Pública demandada, aún cuando tiene en cuenta la modificación normativa introducida por la Ley Orgánica 2/2009, de 11 de diciembre, conculca el principio de proporcionalidad al ordenar una expulsión con prohibición de entrada en territorio español y resto de países que se enumeran en la resolución impugnada de tres años, esto es, más de la mitad de los cinco años que, como máximo, prevé la norma sin aducir razón alguna de especial relevancia que deba ser tenida en cuenta por esta juzgadora para modificar el criterio, confirmado por parte de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, de imponer una prohibición de entrada de dos años y no por plazo superior que se considera más acorde al principio de proporcionalidad. En este sentido, sentado lo anteriormente expuesto, debe estimarse parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo.

SEXTO.-. De conformidad a lo dispuesto en el artículo 139 de la vigente LJCA , dada la estimación parcial del recurso contencioso-administrativo interpuesto, no resulta procedente imponer las costas procesales ocasionadas a ninguna de las partes.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Se ESTIMA parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por D. Leandro contra la resolución dictada por la Subdelegada del Gobierno en Lleida en fecha 13 de abril de 2012, en virtud de la cual se sanciona a la recurrente con la expulsión del territorio nacional y prohibición de entrada al territorio español, extensible a los países del Espacio Schengen, por un periodo de tres años por la comisión de una infracción tipificada en el artículo 53.a) de la Ley Orgánica 4/2000,de 11 de enero , reguladora de derechos y deberes de los Extranjeros en España y su integración social y, en su consecuencia, se sustituye el plazo de prohibición de entrada en territorio nacional del recurrente por el plazo de dos años. Sin costas.

Notifíquese la presente Resolución a las partes, informándoles que no es firme, y que contra la misma cabe interponer recurso de apelaciónen el plazo de QUINCE (15) días ante este mismo Juzgado; para su elevación y, en su caso, resolución, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia en la Comunidad Autónoma; en cuyo caso será preceptivo a tal fin consignar como depósito legal para recurrir, al tiempo de interponer el Recurso, la cantidad de 50,00 € (CINCUENTA euros) en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones abierta en Banesto a nombre de este Juzgado (en virtud de lo dispuesto por la Disposición Adicional 15ª, apartado 4º, de la Ley Orgánica 6/1985, de 1 de julio, del Poder Judicial , añadida por Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre, complementaria de la reforma de la legislación procesal para la implantación de la Nueva Oficina Judicial, de 3 de noviembre), salvo que concurra alguno de los supuestos de exclusión ' ad personam' previstos en el apartado 5° de dicha Disposición Adicional. Añade el apartado 8 de la Disposición Adicional 15ª de la citada LOPJ que en todos los supuestos de estimación total o parcial del recurso, el fallo dispondrá la devolución de la totalidad del depósito, una vez firme la resolución.

Procédase a dejar testimonio de esta sentencia en las actuaciones, y pase el original de la misma al Libro de Sentencias. Una vez declarada que sea la firmeza de esta sentencia, devuélvase el expediente a la Administración pública de origen del mismo.

Así por esta mi Sentencia, lo pronuncio, mando y firmo.

PUBLICACION.Leída y publicada que fue la anterior Sentencia por la Juez sustituta que la suscribe en audiencia pública y en los estrados del Juzgado.Doy fe.