Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 336/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 256/2021 de 27 de Mayo de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección SegundaC/ General Castaños, 1 , Planta 1 - 28004

33010310

NIG:28.079.00.3-2020/0006213

RECURSO DE APELACIÓN 256/2021

SENTENCIA NÚMERO 336

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MADRID

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Ilustrísimos señores:

Presidente:

D. José Daniel Sanz Heredero

Magistrados:

D. Juan Francisco López de Hontanar Sánchez

D. José Ramón Chulvi Montaner

D. Álvaro Domínguez Calvo

Dª. Mª. Soledad Gamo Serrano

En la villa de Madrid, a 27 de mayo de 2022.

Visto por la Sección 2ª de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, compuesta por los Ilmos. Magistrados referenciados al margen, el recurso de apelación número 256/2021, interpuesto por el Procurador D. Miguel Zamora Bausá, en nombre y representación de Dña. Julieta y de Dña. Maite, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo número 31 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 129/2020, figurando como parte apelada el Ayuntamiento de Madrid, representado por el Letrado Consistorial.

Ha sido Magistrado ponente el Ilmo. Sr. D. Álvaro Domínguez Calvo, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de marzo de 2021 el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 31 de Madrid dicta sentencia en los autos de procedimiento ordinario 129/2020, mediante la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones dictadas el 23 de diciembre de 2019 por el Sr. Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en el expediente NUM000, así como la previa resolución de 5 de noviembre de 2019 dictada por el mismo Director en el expediente NUM001, por la que se ordenó el cese del uso residencial que se desarrolla en la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM002, Distrito de Vicálvaro, sin la preceptiva licencia de primera ocupación y funcionamiento.

SEGUNDO.- Contra la mencionada resolución judicial la representación procesal de Doña Julieta y de Doña Maite interpuso en tiempo y forma recurso de apelación en base a las alegaciones que se hacen constar en el escrito de recurso, las cuales se tienen por reproducidas en aras a la brevedad.

TERCERO.- La representación del Ayuntamiento de Madrid formuló oposición al recurso de apelación presentado, interesando su desestimación por las razones vertidas en su escrito, que se tienen igualmente por reproducidas.

CUARTO.- Por parte del Juzgado se elevaron los autos y el expediente administrativo, en unión de los escritos presentados, a esta Sala de lo Contencioso-Administrativo. Tras la tramitación pertinente, se señaló para votación y fallo, lo que se llevó a efecto el 21 de abril de 2022.

QUINTO.- En la misma fecha 21 de abril de 2022, se dictó providencia por parte de la Sala en la que se disponía: 'De acuerdo con el art. 33.2 de la LJCA, con suspensión del señalamiento acordado, y sin prejuzgar el fallo definitivo, sométase a las partes la posible existencia de un vicio de nulidad de la resolución impugnada al haberse omitido el preceptivo requerimiento de legalización conforme a los artículos 194 y 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, concediendo a los interesados un plazo común de diez días para que formulen las alegaciones que estimen oportunas'. Se señaló nuevamente para votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

SEXTO.- Tras las alegaciones de las partes, que obran incorporadas a las actuaciones, ha tenido lugar la deliberación, votación y fallo el día 26 de mayo de 2022.

A los anteriores antecedentes de hecho son de aplicación los siguientes

Fundamentos

PRIMERO.-Nos corresponde revisar en esta ocasión la corrección jurídica de la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid en fecha 8 de marzo de 2021, en los autos de procedimiento ordinario 129/2020, mediante la cual desestima el recurso contencioso-administrativo interpuesto contra las Resoluciones dictadas el 23 de diciembre de 2019 por el Sr. Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en el expediente NUM000, así como la previa resolución de 5 de noviembre de 2019 dictada por el mismo Director en el expediente NUM001, por la que se ordenó el cese del uso residencial que se desarrolla en la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM002, Distrito de Vicálvaro, sin la preceptiva licencia de primera ocupación y funcionamiento.

SEGUNDO.-La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo con base en las alegaciones contenidas en su fundamento jurídico segundo:

'Un estudio de las actuaciones judiciales conducen a la conclusión de la falta de virtualidad de los alegatos contenidos en la demanda como se resume a continuación:

1º.- La Ley 1/2020, de 8 de octubre, entró en vigor el 4 de noviembre de 2020, a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid. Los procedimientos de solicitud de licencia urbanística y de declaraciones responsables urbanísticas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de su presentación. En consecuencia, sin perjuicio de que los interesados pudieran, de conformidad con lo establecido en el artículo 94 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común de las Administraciones Públicas , desistir de su solicitud de licencia y optar por la presentación de una declaración responsable urbanística en los términos del artículo 155, el objeto del presente proceso permanece incólume.

2º.- Es cierto que, inicialmente, el Ayuntamiento consideró que se estaba en presencia de una actividad que precisaba de licencia, declaración responsable o comunicación previa, y en tal sentido se confirió trámite de audiencia previa. En los escritos entonces presentados, las recurrentes alegaron con la extensión que estimaron conveniente, sobre la habitabilidad de la edificación, negando el carácter de infravivienda y aduciendo que 'El Ayuntamiento de Madrid desde siempre ha tolerado el uso como vivienda, no solo de la que resulta objeto del presente expediente, sino de todas las viviendas existentes dentro del mismo ámbito de la DIRECCION001 o DIRECCION000, empadronando a los residentes, por lo que no es dable jurídicamente imputar ahora la ausencia de licencia de primera ocupación (..) el que no se tramite o no se haya obtenido la licencia de primera ocupación no tiene como consecuencia que el uso sea incompatible o que no pueda ejercerse (..) no procede imponer, en ningún caso, el cese del uso como vivienda'. Estimado el primer recurso de reposición, con retroacción de actuaciones, el trámite de audiencia fue notificado nuevamente con fecha 15 de marzo de 2019, folio 46 y 47, siendo formuladas alegaciones, tanto por las propietarias como por las inquilinas (doña Juana y doña Nuria) con fecha 29 de marzo (folio 48 a 52) reiterando las alegaciones ya efectuadas y la caducidad de la acción. Es cierto que, pese a haberse conferido el trámite de audiencia previo al cese de uso (que no de actividad) en la ocupación y utilización de la vivienda o infravivienda, la Administración dicta, por error, nueva resolución de fecha 26 de junio de 2019, ordenando el cese de la actividad. (folio 57 y 58) Y estimado nuevamente el recurso de reposición, la resolución de fecha 22 de agosto de 2019, resolvió la retroacción hasta el momento anterior a su dictado con objeto de que 'sea dictada otra acorde a la realidad existente, esto es, utilización de una infravivienda destinándola a un uso residencial careciendo de licencia de primera ocupación'. Sin que hubiera lugar a conferir nuevo trámite de audiencia porque, como se ha dejado constancia, ya había sido conferido y se había alegado con toda la extensión que documenta el expediente remitido.

3º.- Respecto de la caducidad del procedimiento por superar el plazo de diez meses que establece el artículo 194.7 de la Ley 9/2001, de 17 de julio, del Suelo de la Comunidad de Madrid , resulta relevante la STS 3ª, de 7 junio 2005 (rec. 175/2004 ) que resolvió un recurso de unificación de doctrina expresando 'baste señalar la jurisprudencia de esta Sala, plasmada entre otras en sentencia de 27 de mayo de 1992 , citada por la de 15 de diciembre de 2004 , según la cual, no cabe entender aplicable este instituto de la caducidad a la vía administrativa de recurso, es decir, en los casos en que la Administración ya ha puesto fin al procedimiento mediante la correspondiente resolución, pues la vía de recurso no cabe configurarla como una prolongación del expediente administrativo, sino como un plano supraordenado al expediente encaminado a la revisión de los actos que pusieron fin al mismo. En semejantes términos y respecto del plazo de prescripción se manifiestan las sentencias de 28 de octubre de 1996 , 23 de junio de 1997 y 22 de junio de 1998 citadas también por la sentencia de 15 de diciembre de 2004 , en la que se refleja que ello es así, porque la potestad que en cada caso se ejercita por la Administración (en este caso de control y revocación de ayudas) concluye con la resolución correspondiente adoptada en el procedimiento y notificada a los interesados, mientras que en la vía de recurso lo que se ejercita es una potestad distinta, cual es la relativa a la revisión de la actuación administrativa, constituyendo un procedimiento administrativo distinto, con autonomía y sustantividad propia, en el que la inactividad administrativa tiene sus propios y específicos efectos, abriendo el acceso a la vía jurisdiccional de control de la actuación administrativa, es decir, el procedimiento administrativo termina, como indica el art. 87 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común , con la correspondiente resolución (que constituye el dies ad quem del plazo de caducidad), en este caso de revocación de la ayuda concedida, abriéndose a partir de la misma la posibilidad de iniciar un procedimiento de revisión o impugnación, primero en vía administrativa y después en vía jurisdiccional, cuya finalidad es controlar la legalidad de la actuación impugnada, procedimiento distinto y no computable a efectos de aquella caducidad. La anulación en vía administrativa o jurisdiccional de la resolución que pone fin al procedimiento (en este caso de revocación de la subvención), en el supuesto de retroacción de actuaciones, constituye el acto de reinicio del procedimiento que ya había sido concluido y con ello del plazo de caducidad aplicable al mismo'. Es decir, el Tribunal Supremo concluyó que no cabía apreciar caducidad entre el inicio del expediente y la inicial resolución revocatoria, y que la impugnación de esta última en recurso ordinario abría un procedimiento de revisión, distinto del procedimiento de revocación de la ayuda, cuyas actuaciones no podían tomarse en consideración a efectos de la caducidad porque no formaban parte de dicho procedimiento de revocación, que se reinició como consecuencia de la estimación del recurso ordinario, resultando en aquel caso que no había transcurrido el plazo de caducidad desde ese momento hasta la notificación de la segunda resolución revocatoria de la ayuda. En el mismo sentido, en la sentencia de 15 de noviembre de 2006, dictada en recurso de casación, el Tribunal Supremo consideró infringidos los artículos 43.4 y 92 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , respecto a la

declaración de caducidad del expediente que llevó a cabo la Sentencia del Tribunal a quo, al computar en el plazo de caducidad el tiempo transcurrido hasta la resolución de un recurso que se había interpuesto en vía administrativa y en el que se dictó resolución ordenando la retroacción de actuaciones. Por ello, estimado un recurso administrativo en el que se acuerda la retroacción de actuaciones, se reinicia el cómputo del plazo de caducidad que sea aplicable, plazo que volverá a contar desde el dictado del acto estimatorio del recurso en vía administrativa, esto es, en el presente caso, a partir del día 22 de agosto de 2019.

4º.- Como recuerda la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ de Madrid, (por todas S. TSJ, Contencioso sección 2 del 24 de julio de 2019, Recurso: 363/2018) 'La consecuencia jurídica derivada de la caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística no es otra que la de reconocer al propietario de la obra la facultad de mantenimiento de la situación creada, esto es la de oponerse a cualquier intento de demolición de lo construido o de la privación del uso que de hecho está disfrutando, siempre que este uso no se oponga al permitido por el Plan para la zona de que se trata. Por el contrario, no sería admisible el uso contrario al Plan en una edificación ilegal dado que, como señala la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de abril de 2000 , dicho uso no puede adquirirse por prescripción, aunque haya caducado la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística'. En el presente caso, dado que la parcela en cuestión está ubicada en suelo no urbanizable, hay que entender que el uso residencial que se esté llevando a cabo en la misma no está permitido.

5º.- La utilización de una construcción para destinarla a un uso residencial precisa de licencia de Primera de Ocupación y, ante su ausencia, las medidas que debe adoptar la Administración Municipal son todas aquellas que sean necesarias para impedir la utilización y uso de la construcción, que es, en definitiva, lo que pretende y constituye el objeto del acto impugnado. Sin que pueda invocarse el principio de buena fe por parte de quien construye sin recabar las licencias necesarias. Y lo mismo cabe decir respecto al principio de confianza legítima, que sólo puede invocarse en relación a actos de la Administración que hayan inducido a orientar la conducta de quien la invoca en sentido ventajoso, lo que nada tiene que ver con la conducta del aquí actor que emprende obras y mantiene usos sin licencia.

También ha declarado la Sala de lo Contencioso administrativo del TSJ (SS, Sec, 2ª de 7.5.2009, Recurso: 158/2009 y 11.9.2008, Recurso: 826/2008) que es irrelevante para la resolución de pleitos como el presente que el Ayuntamiento permita obras o usos similares pues reiteradamente se ha declarado que el principio de igualdad ante la Ley no significa un imposible derecho a la igualdad en la ilegalidad, de manera que en ningún caso aquel a quien se aplica la Ley puede considerar violado el citado principio constitucional por el hecho de que la Ley no se aplique a otros que asimismo la han incumplido'.

TERCERO.-Frente a la anterior sentencia se alza en apelación la representación de los recurrentes, alegando los siguientes motivos:

1º.-La carencia sobrevenida de objeto dada la modificación de la Ley 9/2001 del Suelo de la Comunidad de Madrid por la Ley 1/2020, en el sentido de no exigir ya la legislación vigente, licencia de primera ocupación sino una declaración responsable. No es aplicable la D.T. 1ª de la Ley 1/2020 porque la misma se refiere a la resolución de procedimientos administrativos en los que el administrado haya solicitado licencia de primera ocupación. Si la legislación de aplicación no exige ya la solicitud y la concesión de licencia de primera ocupación desde el dictado y entrada en vigor de la Ley 1/2020, sería absurdo exigirla a los usos del suelo previamente existentes que no dispusieran de ella, debiendo considerarse que la nueva legislación es más favorable a los administrados dada la simplificación de trámites que es precisamente la base de la modificación de la Ley del Suelo.

El artículo 9.3 de la Constitución sólo garantiza la irretroactividad de las normas sancionadoras no favorables, más no al contrario, de donde podemos concluir que no exigiéndose ya la licencia de primera ocupación, debiera archivarse sin más el procedimiento administrativo, debiendo exigirse, en ese caso, una declaración responsable conforme a la legalidad vigente.

2º.-La caducidad del expediente administrativo por no haberse resuelto el mismo en el plazo de diez meses, en atención a lo previsto en los artículos 194.7 y 195.4 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Considera que la retroacción de actuaciones no pone en marcha un procedimiento nuevo, sino que vuelve atrás en el ya abierto, en el que se produjeron las fallas procedimentales que determinan la anulación de la resolución que le puso fin. Invoca la sentencia del Tribunal Supremo, sección 5ª, de 11 de septiembre de 2020 (recurso 6378/2018), estimatoria del recurso de casación interpuesto.

Aplicando lo anterior al caso de autos, considera que el procedimiento administrativo origen del presente litigio es un procedimiento tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística que, según disponen los artículos 194.7 y 195.4 de la Ley del Suelo de Madrid, tiene un plazo de caducidad de diez meses. El procedimiento se inició el 6 de junio de 2018, y el propio Ayuntamiento de Madrid estimó sendos recursos de reposición interpuestos contra las resoluciones de 30 de agosto de 2018 y 2 de julio de 2019, acordando expresamente la retroacción de actuaciones dada la irregularidad formal de las resoluciones recurridas que acordaron el cese de la actividad, cuando el arrendamiento de una vivienda es notorio, palmario y evidente que no precisa dicha habilitación administrativa, lo que era perfectamente conocido por el Consistorio a pesar de lo cual dictó el cese y lo reiteró posteriormente . Evidentemente, en aplicación de la jurisprudencia de interés casacional transcrita anteriormente, esta actuación municipal no puede beneficiar al infractor en el sentido de habilitar continuamente y sine die los plazos de un nuevo expediente, y al retrotraer las actuaciones no se interrumpe plazo alguno de caducidad debiendo haber resuelto el expediente dentro de los 10 meses previstos legalmente.

Como quiera que el expediente se inició el 6 de junio de 2018, el mismo caducó el 6 de abril de 2019, cuando la última resolución fue dictada el 5 de noviembre de 2019 (siempre que no computemos la resolución del tercer recurso de reposición, la cual data del 23 de diciembre de 2019), razón por la cual ha de entenderse en cualquier caso que el expediente administrativo estaba caducado cuando se dictó esta última.

3º.-Ausencia del trámite de audiencia previa.

Entiende contradictoria la sentencia recurrida en este sentido, pues no acuerda la caducidad del expediente al entender que la estimación de los recursos de reposición retrotraen las actuaciones y se reinician los cómputos de caducidad y, paradójicamente se entiende que no es preciso conceder un nuevo trámite de audiencia porque, se afirma por el juzgado a quo, el mismo ya fue concedido anteriormente. No se entiende la razón por la que no se otorgó un nuevo trámite a partir de la resolución de 22 de agosto de 2019. Después de estimarse el recurso de reposición contra la orden de cese de 25 de febrero de 2019, estimación que se produjo mediante resolución de 22 de agosto de 2019, se dictó nueva resolución de 5 de noviembre de 2019, por la que, sin conceder el preceptivo trámite de audiencia, se acordó directamente el cese del uso de la vivienda.

4º.-Vulneración de los principios de buena fe y confianza legítima.

La sentencia yerra en cuanto al fundamento desestimatorio respecto del principio de buena fe, ya que en nuestro caso el objeto del procedimiento administrativo no es el dictado de una orden de demolición, sino la inexistencia de licencia de ocupación de una construcción destinada a vivienda que lleva totalmente ejecutada y habitada pacíficamente durante más de 20 años. Las obras ya fueron ejecutadas hace más de veinte años por la madre y abuela de las recurrentes. El Ayuntamiento de Madrid siempre anuda el hecho del arrendamiento a la inexistencia de la licencia de primera ocupación, nunca a que la vivienda no pueda ser habitada por sus propietarias o mediante cesión en precario. Las recurrentes han cumplido escrupulosamente con la legalidad vigente y han permitido que dos personas de edad avanzada, con problemas físicos y de salud y sin mayores recursos económicos que sus pretensión, residan en la vivienda objeto del procedimiento.

5º.- Lesión del principio de igualdad.

Es notorio que el Ayuntamiento no ha incoado ningún expediente administrativo similar al incoado donde se han dictado las resoluciones administrativas aquí recurridas, en cualquiera de los Sectores de la DIRECCION000 o DIRECCION001 (cese de uso por ausencia de licencia de primera ocupación), y la única razón, arbitraria a su juicio para esta incoación, se debe solo y exclusivamente al hecho del arrendamiento y solicitud de empadronamiento de las arrendatarias.

CUARTO.-El Ayuntamiento de Madrid, por su parte, se opone a la estimación del recurso de apelación.

Considera que no se vulnera el artículo 9.3 de la Constitución pues la Ley 1/2020, de 8 de octubre, entró en vigor el 4 de noviembre de 2020, a los veinte días de su publicación en el Boletín Oficial de la Comunidad de Madrid, y los procedimientos de solicitud de licencia urbanística y de declaraciones responsables urbanísticas iniciados con anterioridad a la entrada en vigor de la norma se tramitarán y resolverán de acuerdo con la normativa vigente en el momento de la presentación.

No puede apreciarse caducidad del procedimiento por superar el plazo de diez meses que establece el artículo 194.7 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid, porque estimado un recurso administrativo en el que se acuerda la retroacción de actuaciones, se reinicia el cómputo del plazo de caducidad que sea aplicable, plazo que volverá a contar desde el dictado del acto estimatorio del recurso en vía administrativa, esto es, en el presente caso, a partir del día 22 de agosto de 2019. Cita la sentencia del TSJ de Madrid de 10 de enero de 2013 (JUR 2013170806), que citando a su vez la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de junio de 2005 junto con otras anteriores, consideró que 'la anulación en vía administrativa o jurisdiccional de la resolución que pone fin al procedimiento (en este caso de revocación de la subvención) en el supuesto de retroacción de actuaciones, constituye el acto de reinicio del procedimiento que ya había sido concluido y con ello el plazo de caducidad aplicable al mismo'.

La utilización de una construcción para destinarla a un uso residencial precisa de licencia de primera ocupación, y, ante su ausencia, las medidas que debe adoptar la Administración Municipal son todas aquellas que sean necesarias para impedir la utilización y uso de la construcción, que es, en definitiva, lo que se pretende y constituye el acto impugnado.

La caducidad de la acción de restablecimiento de la legalidad urbanística sería impeditiva del acto recurrido si el uso asignado por el Plan al emplazamiento de referencia fuese el uso residencial, que no sería el caso al tratarse de suelo no urbanizable, habida cuenta que un uso contrario al plan no puede adquiriese por prescripción o caducidad.

Finalmente, sobre el principio de igualdad, recuerda el principio general que proclama que no hay igualdad en la ilegalidad.

QUINTO.-En orden a la resolución de la controversia suscitada hemos de tener en cuenta los siguientes antecedentes que resultan del expediente administrativo:

1º.-En fecha 6/6/2018, se dicta una orden de audiencia previa a cese de actividad respecto de la DIRECCION000 número NUM002 de Vicálvaro. Se hacía constar como actividad 'alquiler de infravivienda sin licencia de primera ocupación y funcionamiento', constando como titulares los aquí recurrentes y como interesados los arrendatarios, Doña Juana y Doña Nuria. Se concedía un plazo de quince días para realizar alegaciones con carácter previo a la orden de cese de actividad y se informaba que, de acuerdo con lo establecido en el artículo 25.1.b) de la LPACAP, que el plazo para tramitar y resolver el procedimiento es de diez meses, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 195.4 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

2º.- La anterior resolución fue notificada el 6 de julio de 2018 las recurrentes, que procedieron a efectuar alegaciones y aportar la documentación que consideraron de su interés.

3º.- El 30 de agosto de 2018 se dicta por el Director General de Control de la Edificación orden de cese de la actividad. Se afirma que la actividad de referencia viene ejerciéndose sin la preceptiva licencia de actividad e instalación, y se resuelve ordenando el cese inmediato de la actividad que se viene ejerciendo en la finca de referencia, requiriendo al titular para que en el plazo de dos meses proceda a aportar la oportuna licencia, declaración responsable o comunicación previa, que ampare el ejercicio de tal actividad.

4º.- Interpuesto recurso de reposición contra la anterior resolución, el mismo fue resuelto de modo expreso por Resolución del Sr. Director General de Control de la Edificación de fecha 16 de noviembre de 2018. Se procede a estimar el recurso de reposición interpuesto considerando, en esencia, que 'como el arrendamiento de una infravivienda no es una actuación sujeta a licencia de primera ocupación y funcionamiento, no se puede ordenar el cese de la actividad de alquiler, por lo que procedería, como se ha anticipado, la estimación del presente recurso con la consiguiente retroacción de las actuaciones, pues dicha estimación, según lo expuesto, debe entenderse sin perjuicio de que, previo trámite de audiencia a todos los interesados (inquilinas también) , se pueda ordenar el cese de la utilización y uso de la infravivienda por carecer de licencia de primera ocupación'.

5º.- Mediante resolución de 5 de marzo de 2019 se concedió trámite de audiencia previa al cese de uso a las interesadas, para que efectuaran alegaciones por plazo de quince días en relación con la vivienda que se viene utilizando sin licencia de primera ocupación ni título habilitante que autorice el uso residencial en contra de la ordenación urbanística del suelo no urbanizable en que está ubicada, en infracción del artículo 151.1.f) de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

6º.-Todas las interesadas efectuaron las alegaciones que consideraron pertinentes, solicitando, en definitiva, el archivo del expediente.

7º.- El 2 de julio de 2019 el Director General de Control de la Edificación emitió nueva orden de cese de actividad. Considerando que la actividad de referencia viene ejerciéndose sin la preceptiva licencia de actividad e instalación, se ordenaba el cese inmediato de la actividad ejercida en la finca de referencia y se requería al titular para que en el plazo de dos meses procediera a aportar la oportuna licencia, declaración responsable o comunicación previa que amparara el ejercicio de tal actividad.

8º.- Interpuesto nuevamente recurso de reposición, el mismo es estimado mediante Resolución del Sr. Director General de la Edificación de 22 de agosto de 2019, dejando sin efecto la anterior resolución y disponiendo la retroacción de actuaciones hasta el momento anterior a su dictado con objeto de que sea dictada otra acorde a la realidad existente, esto es, utilización de una infravivienda destinándola a un uso residencial careciendo de licencia de primera ocupación.

Se fundamenta en que no estamos ante el ejercicio de una actividad que precise licencia de actividad e instalación, declaración responsable o comunicación previa, sino en presencia de la utilización de una vivienda o infravivienda para destinarla a un uso residencial careciendo de licencia de primera ocupación, por lo que lo procedente, en su caso, es que se ordene que se cese en la ocupación y utilización de la vivienda o infravivienda.

Siendo esto así, cabe apreciar que existe la falta de identidad que denuncia la recurrente entre el contenido del trámite de vista y audiencia, que sí habla del cese del uso residencial, y la resolución recurrida, que ordena el cese de una actividad no licenciada, y que son supuestos sustancialmente distintos.

9º.- El 5 de noviembre de 2019 el Director General de la Edificación dicta la resolución de orden de cese de uso, en la que, constatándose que la vivienda de referencia viene utilizándose en régimen de alquiler sin la preceptiva licencia de primera ocupación ni título habilitante que autorice el uso residencial, se ordena el cese inmediato del uso del suelo que se viene ejerciendo en la finca de referencia.

10º.-Interpuesto nuevamente recurso de reposición contra la anterior resolución, el mismo es, en esta ocasión, resuelto en sentido desestimatorio mediante resolución dictada por el Director General de la Edificación de fecha 23 de diciembre de 2019.

SEXTO.- Como ya hemos anticipado en los antecedentes de hecho de esta sentencia, la Sala dictó providencia en fecha 21 de abril de 2022, sometiendo a las partes la posible existencia de un vicio de nulidad de la resolución impugnada al haberse omitido el preceptivo requerimiento de legalización conforme a los artículos 194 y 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid.

Y en efecto, consideramos que debemos estimar el recurso de apelación y por ende el recurso contencioso-administrativo por este motivo.

A tal efecto, el artículo 195 de la Ley del Suelo de la Comunidad de Madrid dispone:

'Artículo 195. Actos de edificación o uso del suelo ya finalizados, sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas.

1.Siempre que no hubieren transcurrido más de cuatro años desde la total terminación de las obras realizadas sin licencia u orden de ejecución o sin ajustarse a las condiciones señaladas en ellas, el Alcalde requerirá al promotor y al propietario de las obras o a sus causahabientes para que soliciten en el plazo de dos meses la legalización o ajusten las obras a las condiciones de la licencia u orden de ejecución, practicando simultáneamente comunicación de esta medida a la Consejería competente en materia de ordenación urbanística y al interesado

2. La Consejería competente en materia de ordenación urbanística, desde que tenga conocimiento de obras realizadas sin licencia u orden de ejecución podrá dirigirse al Alcalde a los efectos de la adopción de la medida prevista en el número anterior. Si transcurridos diez días desde la recepción de este requerimiento el Alcalde no comunicara haber adoptado la medida pertinente, ésta se acordará directamente por el Consejero competente en materia de ordenación urbanística, sin perjuicio de la competencia municipal para la legalización.

3. Si el interesado no solicitara la legalización en el plazo de dos meses, o si ésta fuese denegada por ser la autorización de las obras contraria a las prescripciones del Plan de Ordenación Urbanística o de las Ordenanzas aplicables, se procederá conforme a lo dispuesto en los números 1 y 2, así como, en su caso, en el número 6 del artículo anterior.

4. El plazo máximo de notificación de la resolución del procedimiento regulado en este artículo será de diez meses'.

Pues bien, resulta evidente que en el presente supuesto no ha existido tal trámite de legalización, lo que considera la Sala debería haberse llevado a cabo.

Considera la Sala que no pueden obviarse las particulares circunstancias de este concreto supuesto, en el que consta acreditado que el Ayuntamiento de Madrid ya tramitó en el año 2005 un inicial procedimiento tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística contra la misma vivienda objeto del presente procedimiento judicial, expediente NUM003, dictándose posteriormente por el Juzgado de lo contencioso-administrativo número 28 de Madrid la sentencia 359/2010, de 8 de septiembre de 2010, por la que estimó el recurso contencioso-administrativo y se anuló la orden de demolición por haber caducado la acción para ejercitar el procedimiento tendente al restablecimiento de la legalidad urbanística. Y dicha sentencia devino firme al no interponerse contra la misma recurso de apelación.

Pues bien, en este caso concreto la Sala considera que no resulta admisible un simple trámite de audiencia (en el que, en su caso, la Administración debería haber explicado con esmero y detalle los motivos de la manifiesta ilegalización), cuando existe una previa sentencia que declara la caducidad del ejercicio de la acción para el restablecimiento de la legalidad urbanística y cuando además previamente se le había requerido de legalización cuando se dictó la orden de cese de la actividad, después anulada por la propia Administración, lo que resulta tanto como actuar contra sus propios actos.

Así, del relato fáctico expuesto en el fundamento quinto de esta sentencia se desprende que el 30 de agosto de 2018 se dictó por el Director General de Control de la Edificación orden de cese de la actividad, afirmando que la actividad de referencia venía ejerciéndose sin la preceptiva licencia de actividad e instalación, y resolviendo ordenar el cese inmediato de la actividad que se venía ejerciendo en la finca de referencia, si bien en todo caso se requería al titular para que en el plazo de dos meses procediera a aportar la oportuna licencia, declaración responsable o comunicación previa, que amparase el ejercicio de tal actividad.

Por ello debemos estimar el recurso de apelación y con ello el recurso contencioso-administrativo interpuesto, anulando la resolución administrativa impugnada.

SÉPTIMO.-De conformidad con el artículo 139 de la LJCA, las costas de la primera instancia se imponen a la Administración demandada y no se imponen costas derivadas de esta apelación.

En virtud de lo expuesto,

Fallo

1º.- Estimar el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Miguel Zamora Bausá, en nombre y representación de Dña. Julieta y de Dña. Maite, contra la sentencia dictada en fecha 8 de marzo de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 31 de Madrid, en el procedimiento ordinario núm. 129/2020, revocando la misma.

2º.- Estimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por la representación procesal de Dña. Julieta y de Dña. Maite contra las Resoluciones dictadas el 23 de diciembre de 2019 por el Sr. Director General de la Edificación del Ayuntamiento de Madrid en el expediente NUM000, así como la previa resolución de 5 de noviembre de 2019 dictada por el mismo Director en el expediente NUM001, por la que se ordenó el cese del uso residencial que se desarrolla en la finca sita en la DIRECCION000 nº NUM002, Distrito de Vicálvaro, sin la preceptiva licencia de primera ocupación y funcionamiento, anulando las mismas por resultar contrarias al Ordenamiento Jurídico.

3º.- Las costas de la primera instancia se imponen a la Administración demandada y no se imponen costas derivadas de esta apelación.

Notifíquese esta resolución conforme dispone el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, expresando que contra la misma cabe interponer recurso de casación cumpliendo los requisitos establecidos en los artículos 86 y siguientes de la Ley de esta Jurisdicción, en la redacción dada por la Ley Orgánica 7/2015, debiendo prepararse el recurso ante esta Sección en el plazo de treinta días contados desde el siguiente al de la notificación. En el escrito de preparación del recurso deberá acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, justificando el interés casacional objetivo que se pretenda, y previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 2612-0000-85-0256-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 2612-0000-85-0256-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.