Sentencia Administrativo Nº 337/2005, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 171/2003 de 18 de Febrero de 2005

Encabezamiento

T.S.J.C.V

Sala Contencioso Administrativo

Sección Tercera

Asunto nº171/03

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD

VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCION DE REFUERZO

En la Ciudad de Valencia, a dieciocho de febrero de dos mil cinco.

VISTO por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. DON JOSÉ DÍAZ DELGADO, Presidente, DOÑA DESAMPARADOS IRUELA JIMÉNEZ, y DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO, Magistrados, han pronunciado la siguiente:

SENTENCIA NUM: 337/05

En el recurso contencioso-administrativo número 171 de 2003, interpuesto por LA ASOCIACIÓN VALENCIANA DE INGENIEROS CONSULTORES (AVINCO), representada por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Rodríguez Gil, contra desestimación presunta del recurso potestativo de reposición interpuesto contra resolución de la Consellería de Sanidad de la Generalidad Valenciana aprobatoria del Concurso nº 765/2002, Bases y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, publicado en el D.O.G.V. nº 4333 de 11 de septiembre de 2002 y contra posterior resolución del Conseller de Sanidad de 18.2.2003 por la que se adjudica provisionalmente el precitado Concurso.

Habiendo sido parte en autos como Administración demandada, la ADMINISTRACIÓN DE LA GENERALIDAD VALENCIANA, representada y dirigida por Letrado de sus Servicios Jurídicos; siendo ponente la Ilma. Sra. Magistrada DOÑA AMPARO PÉREZ NAVARRO.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el presente recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a la parte actora para que formalizara demanda, lo que verificó mediante escrito en que suplica se tenga por formalizada demanda contra la convocatoria del concurso nº 765/2002, relativo al Plan Especial del Conjunto Hospitalario "La Fe", publicada en el DOGV nº 4333 de 11 de septiembre de 2002 y su posterior Acuerdo de adjudicación provisional del concurso de fecha 18 de febrero de 2003, ambos adoptados por la Consellería de Sanidad, en los extremos referidos a la contratación conjunta del la Dirección Facultativa y ejecución de las obras correspondientes; solicitando se dicte sentencia por la que con estimación de la presente demanda , declare la nulidad de pleno derecho o , alternativamente, la anulación de ambas resoluciones por contrarias a la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas con imposición de costas a la demandada.

SEGUNDO.- La representación de la parte demandada, contestó a la demanda, mediante escrito en el que solicitó se dictara Sentencia desestimatoria, con todos los pronunciamientos favorables a la administración.

TERCERO.- No habiéndose solicitado por ninguna de las partes, el recibimiento a prueba, ni tampoco vista o conclusiones, se declaró el pleito concluso, quedando pendiente de su señalamiento para votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló la votación para el día 11 de febrero de dos mil cinco.

QUINTO.- En la tramitación del presente proceso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso Contencioso-Administrativo, se ha interpuesto contra la desestimación presunta por silencio Administrativo del recurso potestativo de reposición formulado contra la aprobación por la Consellería de Sanidad, del concurso nº 765/2002 (DOGV nº 4333 de fecha11.9.2002), Bases y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativo a la redacción del plan especial del conjunto hospitalario, proyecto de ejecución, proyecto de instalaciones y actividad , dirección facultativa y ejecución de las obras del nuevo Hospital Universitario La Fe de Valencia; así como contra la posterior Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18.2.2003, mediante la cual se adjudica provisionalmente el concurso a la U.T.E. formada por las empresas ACS, PROYECTOS DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS, S.A., LUIS BATALLA, S.A. Y EDIFICACIONES FERRANDO , S.A.

SEGUNDO.- La demandante impugna el concurso en los extremos relativos a la contratación conjunta de la Dirección Facultativa y ejecución de las obras, alegando en síntesis que no se dan los requisitos excepcionales y justificativos previstos en el artículo 125 en relación con el artículo 197.2, ambos del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio , esgrimiendo que se impide a sus asociados, concurrir en igualdad de condiciones a la presentación de proyectos bajo su dirección facultativa , en relación a otras empresas o grupos de empresas del ramo de la construcción, dotadas de organización y envergadura económica con la que afrontar además una contratación de obras por importe de 239.937.238 ,73 ? (presupuesto de licitación), considerando a su vez, que la inclusión en el objeto concursal de la Dirección Facultativa para su adjudicación conjunta a la empresa seleccionada para ejecutar el proyecto, es contraria al espíritu fiscalizador que debe inspirar el sistema de contratación de las Administraciones Públicas. Por otra parte, la demandante en el suplico de la demanda, interesa también la declaración de invalidez de la Resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18.2.2003, que resuelve adjudicar provisionalmente el concurso.

TERCERO.- Previamente se impone resolver las causas de inadmisibilidad opuesta por la Administración demandada, vez que, su eventual estimación obstarían al conocimiento del fondo del asunto.

En primer lugar se argumenta que el recurso Contencioso-Administrativo es extemporáneo , al haberse interpuesto fuera del plazo establecido en el artículo 46.1 de la Ley Jurisdiccional, por cuanto el recurso tuvo entrada en la Sala con fecha 30.1.2003 y el recurso de reposición se interpuso el 11.10.2002 , y por tanto a tenor de lo dispuesto en el artículo 117.2 de la Ley 30/1992, el plazo máximo para dictar y notificar Resolución era de un mes, plazo que concluyó el 11.11.2002 por lo que a partir de esta última fecha quedó expedita la vía Contencioso-administrativa , habiendo concluido el plazo de interposición del recurso contencioso-administrativo, a juicio de la administración, el 11.1.2003.

La cuestión traída a nuestra consideración deberá abordarse a la luz de la doctrina dictada por el Tribunal Constitucional, que en sentencia de 15 de diciembre de 2003 declara lo siguiente:

"QUINTO.- Sobre el tema que nos ocupa hemos declarado, en reiteradas ocasiones, que la Administración no puede verse beneficiada por el incumplimiento de su obligación de resolver expresamente en plazo solicitudes de los ciudadanos, pues este deber entronca con la cláusula del estado de Derecho (art. 1.1 CE), así como con los valores que proclaman los arts. 24.1, 103.1 y 106.1 CE (por todas , SST.C. 6/1986, de 21 de enero, FJ 3; 204/1987, de 21 de diciembre , F.J. 4; 180/1991, de 23 de septiembre, FJ 1; 86/1998, de 21 de abril, FFJJ 5 y 6; 71/2001 , de 26 de marzo , FJ 4; y 188/2003, de 27 de octubre , FJ 6). Por este motivo , hemos dicho también que el silencio Administrativo de carácter negativo se configura como "una ficción legal que responde a la finalidad de que el administrado pueda, previos los recursos pertinentes, llegar a la vía judicial superando los efectos de inactividad de la Administración", de manera que, en estos casos, no puede calificarse de razonable aquella interpretación de los preceptos legales "que prima la inactividad de la Administración, colocándola en mejor situación que si hubiera cumplido su deber de resolver" (SS.T.C. 6/1986, de 21 de enero, FJ 3 c); 204/1987 , de 21 de diciembre, FJ 4; 180/1991 , de 23 de septiembre, FJ 1; 294/1994, de 7 de noviembre , FJ 4; 3/2001, de 15 de enero, FJ 7; y 179/2003, de 13 de octubre, FJ 4). Así, con base en la anterior doctrina hemos concluido en la reciente STC 188/2003, anteriormente citada, que "si el silencio negativo es una institución creada para evitar los efectos paralizantes de la inactividad administrativa , es evidente que ante una Resolución presunta de esta naturaleza el ciudadano no puede estar obligado a recurrir, siempre y en todo caso, so pretexto de convertir su inactividad en consentimiento con el acto presunto , exigiéndosele un deber de diligencia que no le es exigido a la Administración. Deducir de ese comportamiento pasivo -que no olvidemos, viene derivado de la propia actitud de la Administración- un consentimiento con el contenido de un acto Administrativo que fue impugnado en tiempo y forma, supone una interpretación absolutamente irrazonable desde el punto de vista del Derecho de acceso a la jurisdicción, como contenido esencial del derecho a la tutela judicial efectiva previsto en el art. 24.1 CE, pues no debemos descuidar que la Ley no obliga al ciudadano a recurrir un acto presunto y sí a la Administración a resolver , de forma expresa, el recurso presentado" (FJ 6)". En virtud de lo expuesto, es patente que no cabe sino la desestimación de la causa de inadmisibilidad que se impetra.

En segundo lugar, se afirma por la Administración demandada que existe desviación procesal entre el escrito de interposición del recurso Contencioso-Administrativo y el escrito de demanda, toda vez que, en el escrito de interposición se postulaba la nulidad de la Resolución aprobatoria del Concurso , bases y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares y sin embargo en la demanda se solicita también la nulidad de la posterior Resolución de fecha 18.2.2003, mediante la cual se adjudica provisionalmente el concurso.

A este respecto, debemos significar que del examen del expediente administrativo queda acreditado que dicha Resolución no fue notificada a la demandante pese a estar personada en el expediente, siendo la adjudicación posterior a la fecha de interposición del recurso; la recurrente conoce la adjudicación a través del expediente Administrativo remitido a la Sala; es cierto que no se solicitó formalmente la ampliación del recurso, ahora bien del examen del escrito de demanda , se infiere una ampliación tácita a la Resolución precitada, máxime teniendo en cuenta que no es sino consecuencia de la primera. En consecuencia, se impone la desestimación de esta segunda causa de inadmisibilidad.

En tercer lugar, la Administración demandada aduce la falta de legitimación activa en relación con el acuerdo de adjudicación provisional, alegando en síntesis que la recurrente no concurrió a la licitación ni fue parte en el concurso.

En relación a ello , cabe indicar que de conformidad con lo dispuesto en el artículo 19.1 a) de la Ley Jurisdiccional, "Están legitimados ante el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo: a) Las personas físicas o jurídica que ostenten un Derecho o interés legítimo". A este respecto, el artículo 1 los Estatutos de la Asociación recurrente, establece lo siguiente: "Bajo la denominación de "ASOCIACIÓN VALENCIANA DE INGENIEROS CONSULTORES".... se constituye una Asociación sin ánimo de lucro, que integra a las Empresas Consultoras independientes y a los Consultores Individuales de Ingeniería de la comunidad Valenciana , así como a otras empresas y profesionales afines que cumplan con los requisitos establecidos en estos Estatutos"; a su vez, el artículo 5 de dichos Estatutos, establece entre los fines y objetivos de la Asociación, "proteger y promover los intereses profesionales de los Consultores en el ejercicio de su actividad , tanto para el sector público, como para el privado y aumentar la reputación de su profesión". Así las cosas, no cabe sino concluir que no puede negarse legitimación a la demandante, toda vez que, la misma concurre al proceso en defensa de los intereses profesionales de sus asociados, que indudablemente se ven afectados por la resolución adoptada por la Consellería de Sanidad; a todo ello cabe añadir , que ésta última Resolución, no es sino la culminación del concurso , respecto al cual, en ningún momento se negó la legitimación de la Asociación actora, a los efectos de su impugnación.

Desestimadas las causas de inadmisibilidad, procede entrar en el conocimiento del fondo del asunto, con el resultado que seguidamente se dirá.

CUARTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 197.2 del texto refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por Real Decreto Legislativo 2/2000, de 16 de junio, "Los contratos de consultoría y asistencia que tengan por objeto la vigilancia, supervisión , control y dirección de la ejecución de obras e instalaciones, salvo que los pliegos dispongan expresa y justificadamente lo contrario, no podrán adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras ni a las empresas a éstas vinculadas en el sentido en que son definidas en el art. 134". De la lectura del precepto antes especificado , se infiere que, los contratos de dirección de obras, salvo que previamente se justifique en los pliegos, no pueden adjudicarse a las mismas empresas adjudicatarias de los correspondientes contratos de obras.

En aras a la expresada justificación de la inclusión de los trabajos de dirección de obras en el concurso que nos ocupa -que conforme a lo antes indicado englobaba la redacción del plan especial del conjunto hospitalario, proyecto de ejecución, proyecto de instalaciones y actividad, dirección facultativa y ejecución de las obras del nuevo Hospital Universitario La Fe de Valencia -la Administración demandada emitió informe técnico del siguiente tenor:

"2.- La inclusión de los trabajos de dirección en la presente contratación queda justificada por la importantísima conveniencia de que sea el profesional o equipo de profesionales redactor del proyecto quien lleve a cabo la dirección de las obras, puesto que desde un punto de vista técnico se considera como imprescindible esta continuidad, por el avanzado grado de conocimiento del proyecto que posee el redactor , casi imposible de alcanzar por un profesional o equipo que se incorpore a la dirección a posteriori.

Este criterio está técnicamente justificado y es el de aplicación habitual en las obras de esta Consellería, habiéndose mostrado como el más eficaz en estos términos.

Todo ello se ve enfatizado por la importancia y gran magnitud de las obras a acometer, que no hacen sino incrementar su complejidad y la necesidad de introducción de soluciones singulares de todo tipo que, en cualquier caso, debe manejar un único profesional o equipo de profesionales desde el mismo momento de su gestación hasta su ejecución efectiva de la obra, a fin de llevarlas a buen término y con la coordinación necesaria".

De una atenta lectura del informe antes referenciado, no cabe sino concluir con la evidencia de que se trata de un informe eminentemente genérico, carente de base técnica justificativa de la decisión de contratar unitariamente la dirección facultativa y la ejecución de las obras, puesto que los informantes , se limitan a indicar que la contratación unitaria queda justificada con razonamientos tales como por la "importantísima conveniencia" y que "desde un punto de vista técnico se considera como imprescidible esta continuidad"; es más en el informe se afirma que dicho criterio, "es el de aplicación habitual en las obras de esta Consellería, habiéndose mostrado como el más eficaz", es decir, con ello se incumple el mandato de excepcionalidad contemplado en el artículo 197.2 antes meritado, habida cuenta que es la propia Administración la que afirma que es criterio habitual y no excepcional. Y siendo ello así, cabe añadir los argumentos esgrimidos por la Sindicatura de Cuentas en su informe de fiscalización de determinados contratos concertados por la Consellería de Sanidad durante el año 1.998, al respecto de que la adjudicación simultánea de la dirección facultativa al mismo contratista de la obra, no resulta aconsejable porque confunde intereses diferentes , que deben discurrir en paralelo hasta la terminación de la obra.

En virtud de todo lo expuesto, se impone la estimación de la pretensión ejercitada y por ende del recurso.

QUINTO.- De conformidad con el criterio mantenido por el art. 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, no es de apreciar temeridad o mala fe en ninguna de las partes a efectos de imponer las costas procesales.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

1)- DESESTIMAR LAS CAUSAS DE INADMISIBILIDAD opuestas por la administración demandada.

2)- ESTIMAR, el recurso planteado por la Procuradora de los Tribunales Doña Rosa Rodríguez Gil, en nombre y representación de LA ASOCIACIÓN VALENCIANA DE INGENIEROS CONSULTORES (AVINCO), contra la desestimación presunta por silencio administrativo del recurso potestativo de reposición formulado contra la aprobación por la Consellería de Sanidad, del concurso nº 765/2002 (DOGV nº 4333 de fecha11.9.2002), Bases y Pliego de Cláusulas Administrativas Particulares, relativo a la redacción del plan especial del conjunto hospitalario , proyecto de ejecución, proyecto de instalaciones y actividad, dirección facultativa y ejecución de las obras del nuevo Hospital Universitario La Fe de Valencia; así como contra la posterior resolución del Conseller de Sanidad de fecha 18.2.2003, mediante la cual se adjudica provisionalmente el concurso a la U.T.E. formada por las empresas ACS, PROYECTOS DE OBRAS Y CONSTRUCCIONES, S.A., DRAGADOS OBRAS Y PROYECTOS , S.A., LUIS BATALLA, S.A. Y EDIFICACIONES FERRANDO , S.A.

3)- Anular dichas resoluciones administrativas, exclusivamente en los extremos relativos a la contratación conjunta de la Dirección Facultativa y ejecución de las obras correspondientes.

4)- No efectuar expresa imposición de costas.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvase el expediente Administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos , mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrada ponente del presente recurso, estando celebrando audiencia Pública esta Sala, de la que, como Secretaria de la misma , certifico.