Sentencia Administrativo Nº 337/2008, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 365/2004 de 07 de Marzo de 2008

Encabezamiento

Procedimiento Ordinario - 000365/2004

N.I.G.: 46250-33-3-2006-0006417

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION SEGUNDA

S E N T E N C I A Nº 337/2008

ILMOS. SRS:

Presidente

D. Mariano Ferrando Marzal

Magistrados

D. Rafael Manzana Laguarda

D. Manuel J. Domingo Zaballos

------------------------------

En Valencia, a siete de marzo de dos mil ocho.

Visto el recurso interpuesto por URBANIZADORA CARRETERA DE ALBALAT, S.L., representada por Dª. María del Pilar y asistida por el letrado D. Francisco J. Zaragoza Ivars, contra acuerdo del Ayuntamiento de Alzira (Pleno), de 26 de noviembre de 2003, aprobatorio de convenio a suscribir entre el Ayuntamiento de Alzira, la Agrupación de Interés Urbanístico y el Agente Público urbanizador del Polígono Industrial de Carretera de Albalat, ordenando a Urbanizadora "Carretera de Albalat, S.L., la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión que componen el PAI y entendiendo que el incidente de resolución del contrato propuesto por la actora "quedó implícitamente desestimado por mutuo acuerdo de las partes", condicionado a la aprobación definitiva de los instrumentos urbanísticos de referencia, habiendo sido parte demandada el Ayuntamiento de Alzira, representado por Dª. Gabriela y asistido por el letrado D. José Luis Martínez Morales.

Ha sido Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Manuel J. Domingo Zaballos.

Antecedentes

PRIMERO.- Interpuesto el recurso y seguidos los trámites prevenidos por la Ley, se emplazó a las partes recurrentes para que formalizara la demanda, lo que verificó mediante escrito en el que suplicó se dictara sentencia anulando los actos impugnados, con los pedimentos que se dirán.

SEGUNDO.- La administración demandada contestó a la demanda mediante escrito en el que solicitó se desestimara la misma por ser los actos impugnados dictados conforme a derecho.

TERCERO.- Se recibió el proceso a prueba y quedaron los autos pendientes de votación y fallo.

CUARTO.- Se señaló para la votación y fallo del recurso el día 18 de enero de 2008, teniendo lugar la misma el citado día y el 21 de febrero.

QUINTO.- En la sustanciación de este recurso se han observado las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.- Pretende la actora se dicte Sentencia estimatoria del recurso, declarando la nulidad o anulabilidad del acuerdo plenario recurrido e igualmente "el incumplimiento culposo del Ayuntamiento de Alzira de las obligaciones derivadas del convenio urbanístico suscrito en fecha 8 de junio de 2000, declare la Resolución de la adjudicación de la condición de agente urbanizador, con la devolución de la garantía prestada y se declare el Derecho (de la actora) a ser indemnizada por los daños y perjuicios causados por la suspensión de las obras, así como por la Resolución del contrato en la cantidad de 3.001.472 euros (499.402.472 pts.), más intereses legales devengados desde la solicitud de indemnización formulada en vía administrativa y hasta su total abono , obligando al Ayuntamiento de Alzira a estar y pasar por dichas declaraciones.

El escrito de demanda incorpora la siguiente versión de los hechos:

-Por acuerdo plenario del Ayuntamiento de Alzira, de 15 de diciembre de 1999, se aprobó el PAI "Polígono Industrial Carretera de Albalat", conformado por la alternativa técnica y proposición jurídico-económica presentada por la demandante, en el propio acuerdo decidida su condición de agente urbanizador; la formalización del convenio urbanístico correspondiente el 8 de junio de 2000 y presentación, por su parte dentro del plazo estipulado (el 10 de julio de 2000 en concreto), el subsiguiente proyecto de reparcelación.

-Solicitado el comienzo de las obras, en fecha 27 de septiembre de 2000 se formalizó el acta de replanteo parcial e inherente inicio de las obras en el suelo puesto a su disposición al efecto por el Ayuntamiento, acordándose la suspensión temporal parcial del resto del ámbito a la espera de la aprobación del Proyecto de Reparcelación , que no se produjo definitivamente hasta el 25 de julio del 2001 (transcurrido un año desde su presentación), notificándose a la mercantil el 15 de octubre (casi transcurridos tres meses después de la adopción del acuerdo).

-Ante la falta de disponibilidad de terrenos para seguir el curso de la ejecución de la obra urbanizadora, hubo de paralizarse desde el 28 de febrero de 2001 hasta el 4 de noviembre de 2001, fecha ésta de formalización del "acta de reinicio" , ya una vez notificada la aprobación del Proyecto de Reparcelación.

-El 13 de marzo de 2002, la Agrupación de Interés Urbanístico, el Ayuntamiento de Alzira y la mercantil demandante, en su condición de urbanizador formalizaron una serie de acuerdos tendentes a obtener una reducción en los costes de urbanización (que en el relato del actor se afirma tuvieron causa en incumplimientos del Ayuntamiento y los compromisos supuestamente asumidos por el anterior Alcalde con los propietarios sin contar con la recurrente); entre lo estipulado el 13 de marzo de 2002, la necesidad de acometer la redacción y tramitación de los Proyectos de urbanización y de Reparcelación acomodados al contenido de aquél documento, señaladamente al propósito de reducción de costes.

-Transcurrido el plazo indicado sin que la Administración municipal elaborara y aprobara dichos instrumentos urbanísticos , lo hizo el urbanizador, presentándolos el 25 de julio de 2002, en el Registro de Entrada.

-El 3 de octubre de 2002, el Director facultativo de las Obras ordenó una nueva paralización al no disponer de suelo donde continuar, por no existir unidades de obra del proyecto primitivo compatibles con las del modificado y , por consiguiente, susceptibles de ejecución.

-El 8 de octubre de 2002, presentó la actora en el Ayuntamiento escrito denunciando ese Estado de cosas, e interesando de la Administración adoptara las medidas y acuerdos correspondientes para hacer viable la continuación de las obras, anunciando que en caso contrario instaría la Resolución de la adjudicación por causa imputable al Ayuntamiento de Alzira. También denunció los injustificados retrasos del Ayuntamiento a la hora de instar la ejecución forzosa de las cuotas de urbanización impagadas por determinados propietarios sin la adopción de las medidas y potestades legalmente previstas, incumpliendo el convenio suscrito y el art. 72.D de la LRAU.

-El 5 de junio de 2003 , la actora presentó nuevo escrito en el Ayuntamiento instando formalmente la Resolución de la adjudicación de la condición de agente urbanizador por incumplimiento culpable del Ayuntamiento , formalizando al propio tiempo reclamación patrimonial por daños y perjuicios derivados de tal incumplimiento.

-La respuesta obtenida al respecto vino dada por el acuerdo plenario frente al que se interpone el recurso.

A partir de ese relato de hechos se arropan las pretensiones desarrollando los siguientes motivos impugnatorios en los fundamentos jurídico-materiales de la demanda, en síntesis:

Se ha producido una modificación unilateral del contrato sin Audiencia del contratista y, a la vez, un incumplimiento culposo de las obligaciones asumidas por la Administración con claro perjuicio patrimonial irrogado a la actora como agente urbanizador y, por consiguiente , merecedor de acceder a la solicitud formal de Resolución de esa condición de urbanizador con la debida indemnización a percibir del Ayuntamiento de Alzira.

Invoca al respecto los artículos 72 y 29 apartados 8, 10 y 13 de la ley valenciana 6/1994, Reguladora de la Actividad Urbanística, así como de varios preceptos del Texto Refundido de la Ley de Contratos de las Administraciones Públicas, aprobado por R.D. Legislativo 2/2000, de 16 de junio (129 , 142, 59, 146, 111, 149, 150, 112,113, 152 y 44).

SEGUNDO.- La representación del Ayuntamiento de Alzira se ha opuesto a todos los pedimentos de la actora interesando la desestimación del recurso , alegando en síntesis, lo siguiente:

a)En cuanto al relato de hechos de la contraparte es preciso subrayar lo que prácticamente pasa por alto el demandante: el acuerdo plasmado en el acta de la reunión celebrada el 13 de marzo de 2002, entre el Ayuntamiento, la empresa urbanizadora y la Agrupación de Interés Urbanístico Polígono Industrial Carretera de Albalat", que obra a los folios 26 a 29 del expediente. Así las cosas, se dice que , aunque la recurrente proyecte su impugnación sobre el acuerdo plenario de 26 de noviembre de 2003 , cualquier relato jurídico de los hechos que pretenda construirse resulta incomprensible omitiendo la circunstancia de esas estipulaciones suscritas por la demandante , entre ellas que el coste de la urbanización a abonar por el conjunto de los propietarios fuera de 1.098.023.685 pts. I.V.A. excluido, renuncia de la urbanizadora al 50% del beneficio industrial de la obra no ejecutada y predisposición a redactar un proyecto de urbanización (cuyo coste de redacción aproximadamente sería de 12.000.000 pts.), correspondiendo al Ayuntamiento tramitar la modificación de los proyectos de reparcelación y de urbanización; fijación del valor del suelo a efectos de compensaciones en 6.600 pts/m2 , establecimiento de coeficientes de situación o emplazamiento sobre los costes de urbanización de acuerdo con un plano adjunto, incluir y descontar los costes de obra de urbanización ya ejecutada que resultara útil para el conjunto del polígono según criterio de los técnicos municipales (apartados segundo y tercero); el plazo de ejecución de las obras de urbanización se pospone, quedando sin efecto la previsión del convenio de 8 de junio de 2000, de manera que el plazo de un año para conclusión de las obras de urbanización contaría a partir de la fecha de aprobación de los modificados (cuarto), se modifica también el convenio respecto a las cuotas de urbanización impagadas (quinto) y la reducción del aval depositado por el recurrente en la misma proporción que se redujese el importe total del proyecto una vez modificado y que se haría afectiva al formalizarse y aprobarse la modificación; en fin, otros acuerdos irrelevantes a los efectos del pleito.

b) Los propios términos del acuerdo suscrito el 13 de marzo de 2002, impiden enlazar el relato histórico de los supuestos agravios que dice sufridos la recurrente, presentándolos como un todo continuo desde la fecha en que se produjo la adjudicación , sino más bien que la impericia del agente urbanizador -la demandante- había llevado la gestión del programa a un punto muerto que hizo necesario un acuerdo en el que la Administración actuó como mediadora , pues se infiere de la propia LRAU que sus previsiones normativas se refieren a las relaciones entre el agente urbanizador y los propietarios, así como entre aquél y la administración, pero debiéndose convenir que una de las virtudes del sistema de gestión urbanística diseñado en dicho cuerpo normativo consiste en la privatización de tales relaciones, de manera el urbanizador debe responder ante los propietarios, en lugar de tener que acudir a la mediación municipal, como ha ocurrido.

c)El apartado primero del acuerdo plenario impugnado no hace otra cosa que aprobar lo convenido el 13 de marzo de 2002, elevando a la categoría de acto jurídico, acto Administrativo lo que hasta ese momento era sólo una declaración de intenciones o si se quiere , una propuesta de Resolución ex art. 88 de la LPAC. En el apartado 2º ordena a la recurrente la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión, consecuente con varios informes técnicos (del Arquitecto municipal y del jefe del Servicio de urbanismo), así como el acta de la reunión mantenida por la Administración con los miembros de la Junta de la Agrupación de Interés Urbanístico. A tener en cuenta también que las modificaciones que se tuvieron por conveniente introducir en la propuesta de convenio referidos a coeficientes de situación (primero), introducción de nuevo coeficiente de parcelas sin edificar ni urbanizar (segundo); la aportación de la Diputación Provincial de Valencia de 118.000.000 pts. por travesía de la carretera provincial V.V-1101 (tercero) y las necesidades de solicitar dictamen previo al Consejo Jurídico Consultivo, así como la de efectuar la refundición de estas cláusulas con la documentación contenida en el acta de 13 de marzo de 2002, es "convenio al que se atribuye carácter declarativo, hasta tanto no sean aprobados definitivamente los instrumentos urbanísticos que deben ser modificados , lo que comporta que continúe en vigor mientras tanto el convenio urbanístico de 8 de junio de 2000".

d) Niega el Ayuntamiento no ya su actuación culposa, sino que haya habido siquiera incumplimientos por parte de la Administración: en lo concerniente a la demora en la ejecución de las obras obligación del urbanizador, dado que tal demora trae causa primeramente en que la propia recurrente había solicitado y obtenido el 27 de septiembre de 2000, la autorización para el comienzo de las obras en un determinado ámbito de actuación acordándose simultáneamente la suspensión temporal parcial del resto del ámbito hasta que se produjese la aprobación de la reparcelación y que, presentado tal proyecto por ella misma el 10 de julio de 2000, el 27 de septiembre se suscribió el acta de replanteo que permitió el inicio de las obras; por su parte la paralización de las obras -sigue alegando la recurrente- que se produjo entre el 28 de febrero hasta el 14 de noviembre de 2001 , refleja su aquietamiento ante dicha circunstancia que genera la prescripción de cualquier acción que pudiera producirse frente a esa circunstancia aislada, aquietamiento del que no se puede pretender derivar luego ventajas patrimoniales puesto que la paralización parcial también le fue atribuible.

e)Por lo que toca a la falta de actuación municipal en la ejecución forzosa de las cuotas de urbanización, es circunstancia carente de la suficiente pormenorización, a parte de que ese fue uno de los aspectos incorporados al acuerdo de 13 de marzo de 2002, a cuyo tenor ha de remitirse.

f)Se niega también que haya habido modificación unilateral del contrato sin audiencia del contratista, como se colige del propio tenor del acuerdo plenario impugnado, que - reitera- produjo la eficacia jurídica al acuerdo adoptado con la participación de la recurrente y todo supeditado en los propios términos de los apartados cuarto y quinto de la parte dispositiva en relación con el 3º párrafo del considerado cuarto del propio acuerdo (eficacia meramente declarativa en tanto en cuanto no se aprueban definitivamente los instrumentos urbanísticos a aprobar definitivamente).

g)En fin, se niega que resulten de aplicación al caso de autos los preceptos del TR de la Ley de Contratos invocados de contrario, al incurrir la actora en un error conceptual por tratar de sustentar su demanda en la aplicación de la legislación de contrato de obra pública a un acto jurídico que no lo es , como la adjudicación de la condición de agente urbanizador (invoca ST.S. de 12 de julio de 1998, Az. 6043 y S.T.C. 164/2001, FFJJ. 1º , 6º, 7º, 9º , 15º , 17º y 28º ).

TERCERO.- A la vista del expediente administrativo y de la prueba practicada, documental (señaladamente informe de 14-6-06 del Jefe del Servicio de Urbanismo) y pericial judicial de economista, la Sala da por acreditado el relato de hechos de la actora conforme a la síntesis recogida en el fundamento de Derecho segundo, si bien con el añadido recogido en la contestación a la demanda sobre el contenido de los compromisos recogidos en el "acta de la reunión sobre la urbanización Polígono Industrial Carretera de Albalat", de 13 de marzo de 2002, hojas 26 a 29 del expediente.

CUARTO.- No se puede perder de vista que el recurso lo interpone la mercantil "URBANIZADORA CARRETERA DE ALBALAT , S.L.", frente al acuerdo plenario de 26 de noviembre de 2003, con las decisiones referenciadas en el encabezamiento de esta Sentencia, siendo la primera pretensión de la parte actora se dicte sentencia "por la que, resolviendo la nulidad o anulabilidad del acuerdo plenario..". Si bien los extensos escritos procesales de dicha mercantil se detienen mucho más en las pretensiones que siguen (declaración del incumplimiento culposo del Ayuntamiento de las obligaciones derivadas del convenio urbanístico suscrito en fecha 8 de junio de 2000 etc.), ello no obsta a que la Sala haya de juzgar primeramente si el acuerdo se ajustó a Derecho en los puntos aquí controvertidos; transgresión legal que niega la representación municipal en los términos antes resumidos, y subrayando la importancia de los compromisos referenciados, formalizados el 13 de marzo de 2002, entre el Alcalde , la urbanizadora y la Agrupación de Interés urbanístico.

Veamos:

Consecuentes con el acuerdo plenario de 15 de diciembre de 1999, el Ayuntamiento de Alzira y el urbanizador de la Actuación Integrada, aquí parte actora , suscribieron el oportuno convenio urbanístico el 8 de junio de 2000, documento que de acuerdo con la previsión del artículo 32.c de la Ley Valenciana 6/1994, reguladora de la actividad urbanística (LRAU), recogió, entre otros extremos, el montante de las cargas urbanísticas en 2.162.877,005 pts. IVA incluido, con el desglose que sigue: costes de las obras 1.845.425.091 pts. , costes de proyectos y dirección de obras 114.463.095 pts., gastos de gestión 6.000.000 pts. y beneficio del urbanizador 195.988,819 pts. (cláusula 5ª) y los plazos de ejecución del Programa, comenzando por la fijación en dos meses desde la formalización del convenio para la presentación (por el urbanizador) de los Proyectos de urbanización y de Reparcelación, así como el levantamiento del acta de replanteo de las obras en un mes a contar desde la aprobación de los Proyectos correspondientes" y el inicio de las obras de urbanización en el plazo de un mes computable desde el levantamiento del acta de replanteo.

Por las vicisitudes que se reflejan en el expediente (folios 2 a 18), esto es, el entendimiento de los propietarios del ámbito de ser excesivo el coste de ejecución del PAI, compromisos de la Diputación de asumir a su costa obras en la carretera de Albalat (de titularidad provincial) , permitiéndose así la alteración del proyecto de urbanización con reducción de su presupuesto y, por consiguiente, de las cargas de urbanización el Ayuntamiento, los propietarios -estos a través de la Agrupación de Interés Urbanístico- y el urbanizador convinieron la oportunidad de modificar a la baja la previsión inicial de las cargas fijadas en el PAI y formalizadas en el correspondiente convenio con el urbanizador; así lo recoge el documento "protocolo" de 23 de marzo de 2002, (folios 7-8 del expediente), calificado por el Jefe del Servicio de urbanismo en su informe de 27 de marzo de 2001 como "de mera oportunidad y declaración de intenciones". Casi un año después, el 13 de marzo de 2002, se vino a concretar por los mismos intervinientes el alcance de esa minoración de la carga urbanística total a sufragar por los propietarios pasando a ser , como se ha indicado, de 1.098.023.685; todo supeditado al cumplimiento de los compromisos recogidos en el acta de la reunión tan repetida.

Precisamente por el entendimiento de la urbanizadora de que el Ayuntamiento había incumplido esos compromisos -con el perjuicio patrimonial consiguiente- interesó el 5 de junio de 2003, la Resolución de la adjudicación de la condición de urbanizador y la compensación por daños y perjuicios, que cifró en 3.020.575 euros.

Pues bien el acuerdo plenario de 27 de noviembre de 2003 , no se ajusta a Derecho, como enseguida se razonará.

QUINTO.- En primer término es ilegal el acuerdo municipal impugnado al decidir (apartado 3º) lo siguiente: "Entender que el incidente de resolución de contrato propuesto por la urbanizadora carretera de Albalat, quede implícitamente desestimado de mutuo acuerdo de las partes, siempre que se produzca la aprobación definitiva de los instrumentos de planeamiento y gestión cuya redacción se encarga en el apartado anterior" , así como en ese apartado: ordenar al agente urbanizador la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión que componen el PAI en el periodo de tiempo establecido para ello en la propuesta de convenio de 13 de marzo de 2002.

No se ajusta a Derecho la decisión del Ayuntamiento considerando por su cuenta desistida a la actora de su solicitud de Resolución del vínculo que le ligaba a la Administración urbanística actuante (y a los propietarios) como agente urbanizador. La imprecisa expresión recogida en el apartado tercero del acuerdo impugnado -entender "implícitamente desestimado, por mutuo acuerdo de las partes" el incidente de Resolución- desvela esa determinación de considerar desistida a la mercantil urbanizadora de su solicitud de rescisión presentada el 5 de julio de 2003, pedimento en términos lo suficientemente claros -sin rectificación o matización posterior- que impiden dar cobertura, siquiera lógica, a la consideración de lo que interpretó el pleno municipal impropiamente. El proceder a que estaba obligado el Ayuntamiento era resolver en plazo expresamente (y notificar a la demandante) sobre esa concreta solicitud, no dar una respuesta tardía e incongruente con lo que se le solicitó (art. 89 Ley 30/1992, de 26 de noviembre , en relación con el art. 29.10 de la LRAU ).

Es ilegal también ordenar al agente urbanizador la redacción de nuevos instrumentos de planeamiento y gestión a los que no venía obligado por estipulación del convenio originario -y vigente- de 8 de julio de 2000, suscrito en cumplimiento de lo preceptuado por el artículo 32.l de la LRAU naturalmente con la Administración actuante, Ayuntamiento de Alzira (no con los propietarios del sector) y sin que con anterioridad, ni en el documento de inicio de las negociaciones con vistas a la conclusión de un (nuevo) convenio el 23 de marzo de 2001 (pág. 7 del expediente) ni el 13 de marzo de 2002, hubiera adquirido el compromiso de hacerlo, como resulta del Acta levantada de la reunión habida en esa segunda fecha , cuyo apartado cuarto prevé a las claras que "la redacción y tramitación de la modificación del Proyecto de urbanización y del Proyecto de Reparcelación corresponderá al Ayuntamiento en el plazo de 3 meses a partir de la firma del presente documento".

Pero es que, además, esas determinaciones y las recogidas en los dos apartados siguientes, mera consecuencia de las primeras (exposición al público de los proyectos una vez redactados y presentados y solicitud de dictamen al Consejo Jurídico Consultivo de la C.V. por el art. 59.3.b de la ley de Contratos de las Administraciones Públicas ) se adoptan curiosamente a la vista de informes municipales de la Arquitecto municipal y del Jefe del Servicio de Urbanismo y vista el acta de la reunión celebrada el 25 de noviembre de 2003, entre la titular de la Alcaldía y miembros de la Agrupación de Interés Urbanístico -como expresan los antecedentes recogidos en el propio acuerdo- es decir, sin la participación del Agente Urbanizador; en ese punto el proceder municipal desconoce lo dispuesto en el artículo 84 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, dado que por el estado de cosas que resulta del expediente era de todo punto necesario dar Audiencia al urbanizador.

Sobre estos particulares, la Sala no comporte el discurso de la contestación a la demanda explicando la posición meramente mediadora del Ayuntamiento entre las relaciones ligadas por el urbanizador con los propietarios de terrenos y edificaciones. El urbanismo es función pública reservada a los entes públicos -desde el planeamiento u ordenación hasta la disciplina- a los que corresponde en todo caso la dirección del proceso , como expresaba el art. 4.1 de la Ley 6/1998, de 13 de abril entonces vigente, sin que la iniciativa de los particulares, ciertamente importante en el sistema de la LRAU-1994 (actualmente Ley 16/2005 , de 30 de diciembre, LUV ) pueda suponer quiebra de ese principio fundamental asentado en nuestro ordenamiento; véanse los dos primeros artículos de la LRAU y véase también -por no citar otros preceptos- lo que prescribe el primer párrafo del artículo 29.10 de la LRAU .

Por todo lo que se lleva razonado, alcanzará éxito la pretensión de anular el acuerdo impugnado, comenzando por la decisión de su apartado primero, de aprobar un nuevo convenio a suscribir entre el Ayuntamiento de Alzira, el agente público urbanizador - aquí parte actora- y la Agrupación de Interés Urbanístico , ésta última parte que no lo fue -ni pudo haberlo sido- en el convenio originario, consecuente con los actos aprobatorios del Programa de Actuación Integrada. En este punto la Sala tampoco comparte el alegato del Ayuntamiento de Alzira sobre que ese apartado primero del acuerdo no hace otra cosa que aprobar lo convenido el 13 de febrero de 2002, ya que no se ajustó precisamente a aquellos "compromisos", como se acaba de anotar.

SEXTO.- Vamos con las otras pretensiones de la demandante.

Interesa la declaración de que procedía la Resolución de la adjudicación de la condición de agente urbanizador, con devolución de la garantía prestada y por el motivo de un incumplimiento culposo de las obligaciones municipales asumidas en el convenio de 8 de junio de 2000.

Ha de partirse al respecto del apartado décimo del artículo 29 de la LRAU , párrafos tercero y cuarto, que prescriben lo siguiente:

"Los adjudicatarios de programas tendrán derecho a que se les compense, en los términos previstos por la legislación general de contratación administrativa, por su revocación anticipada o cuando el inadecuado ejercicio de sus potestades públicas por la Administración actuante impida el normal desarrollo de la Actuación.

Las decisiones públicas que alteren el desarrollo de una Actuación Integrada variando las previsiones del Programa comportarán las compensaciones económicas que procedan para restaurar el equilibrio económico de la Actuación a favor de la Administración o del adjudicatario. Cuando estas alteraciones, por su importancia, afecten en más de un 20 por 100 el coste de los compromisos y las obligaciones asumidos por el adjudicatario , se resolverá la adjudicación , salvo que, por el Estado de desarrollo de la Actuación, ello lesione los intereses públicos o que, para la mejor satisfacción de éstos, se alcance acuerdo entre las partes afectadas que permita proseguir la Actuación".

A la vista del expediente Administrativo y de las alegaciones de las partes , la Sala constata primeramente que no hubo incoación de procedimiento declarativo de incumplimiento del urbanizador, ni siquiera reproche alguno en vía administrativa por parte del Ayuntamiento de Alzira sobre la actuación del urbanizador tras formalizarse ese vínculo en el Convenio de 8 de junio de 2000 . Incluido el Proyecto de Urbanización en el PAI aprobado (así se reconoce por el Ayuntamiento en el documento suscrito por su Alcalde el 23 de enero de 2001, apartado 2º y en el informe del Jefe del Servicio Jurídico) y presentado a su tiempo por el urbanizador el Proyecto de Reparcelación, se inició la ejecución de las obras, previa autorización de la Administración (Acta de replanteo de 27 de septiembre de 2000). Lo que vino después, señaladamente la paralización de las obras por decisión de la Dirección facultativa documentada el 3 de octubre de 2002 (al no disponerse ya de suelo para continuarlas y no existir unidades en obra susceptibles de ejecución que "pertenecientes al proyecto primitivo" resultaran compatibles con las definidas en el proyecto modificado pendiente de aprobación) obedeció a razones de oportunidad instadas por la indicada Agrupación y acogidas por la Administración actuante. El hecho de que el urbanizador se prestara a colaborar ( a lo que en principio no venía obligado estrictamente , pues al fin y al cabo suponía una importante minoración de la obra urbanizadora) para facilitar el propósito de abaratar el coste de las cargas de urbanización no dice nada en su contra y, desde luego, no supuso renuncia a su Derecho de instar la Resolución de la adjudicación por incumplimientos del Ayuntamiento; incumplimientos que efectivamente se dieron en la medida que impidieron el normal desarrollo e la Actuación urbanística, tanto según se había concebido inicialmente al aprobar el PAI como más tarde, tras los compromisos asumidos por el entonces Alcalde el 13 de marzo de 2002.

Se afirma en la contestación a la demanda que, lejos surgir los problemas a los que trató de salirse al paso por las partes involucradas, lo que realmente había acontecido fue la imposición del Agente urbanizador, que había llevado la gestión del programa a un punto muerto que hizo necesario la actuación mediadora de la Administración; aseveración que no se arropa partiendo de una mínima prueba o referencia fáctica sobre la imputada impericia del agente urbanizador que se aduce por primera vez en la demanda.

Lo cierto e incontestable es que el cumplimiento de las estipulaciones nacidas a partir del acuerdo aprobatorio del Programa, con la adjudicación de su ejecución como urbanizador a la demandante , concretados en el subsiguiente convenio urbanístico ex art. 32.c de la LRAU, ello en junio de 2000, no pudo desarrollarse por la mercantil, ya que ni se le permitió seguir el curso de la ejecución de las obras conforme a los instrumentos urbanísticos aprobados originariamente - y vigentes- ni tampoco ajustó el Ayuntamiento su conducta a los compromisos asumidos por su parte para redactar, tramitar y aprobar las modificaciones de los mismos que se habían tenido por conveniente obedeciendo a razones de oportunidad.

De ahí la solicitud de urbanizadora, presentada el 5 de julio de 2003 (y el escrito de 8 de octubre de 2002 anticipando esa posibilidad de persistir los obstáculos) amparada en el art. 29.10 , tercer párrafo y , concretándolo en la cláusula décima , apartado 6, del convenio de 8 de junio de 2000 incluyendo entre las causas de Resolución "la demora de la Administración actuante en tiempo superior a la mitad de los plazos ligeramente previstos en la aprobación de proyectos y otros documentos Administrativos de su competencia".

Siendo ese el caso procedía legalmente, la Resolución de la adjudicación del programa a instancia del urbanizador , con las determinaciones pertinentes, en su caso, conforme al art. 29.13 de la LRAU y al margen de ser de aplicación directa o no la normativa rectora de la contratación administrativa (posiciones respectivas de las partes demandante y demandada). Sin embargo no fue eso lo resuelto por el Ayuntamiento de Alzira, que ni siquiera dio curso a la solicitud de Resolución, interesando el "Dictamen del Consejo Superior de Urbanismo" que prevé dicha cláusula décima del convenio (sería dictamen del CJC) en armonía con el mismo apartado 13 del artículo 29 .

Por lo anotado procede estimar también la pretensión de la actora abordada en este Fundamento Jurídico, sin necesidad de retrotraer actuaciones para la emisión del dictamen de referencia que no se contemple con carácter vinculante para la Administración y que, lógicamente, tampoco lo es respecto a jueces y tribunales.

SÉPTIMO.- Queda por último abordar el pedimento de indemnización en favor de la urbanizadora y a cargo de la Administración actuante.

La demanda lo concreta en 3.001.472 euros (499.402.472 pts.) que fue la cifra indicada , a su vez , en el escrito de 5 de julio de 2003 interesando la Resolución y que se arropa en la demanda acompañando a la misma un documento nº 5 informe de 14 de octubre de 2004, suscrito por el Ingeniero Técnico de Obras Públicas D. Cornelio con el desglose que figura en sus conclusiones .

En la pericial judicial, a cargo del economista D. Javier, los daños y perjuicios ocasionados como consecuencia de la paralización de las obras asciende a 3.309.514,34 euros, apareciendo también desglosados en el resumen - apartado cuarto del Dictamen- que obra en la rama de prueba del demandante, el siguiente (en euros):

- Gastos generales incurridos y no compensados:1.171.737'87

- Beneficio industrial de la obra no realizada:479.767'02

- Beneficio urbanizador no realizado:1.188.886'38

- Gastos modificaciones de proyectos:83.520'00

- Exceso coste financiero garantías pactadas:21.330'11

- Cuotas de urbanización impagadas:311.363'75

- Coste de oportunidad cuotas impagadas:52.909'20

Las aclaraciones al dictamen interesadas por el letrado del Ayuntamiento de Alzira han puesto de manifiesto determinadas carencias, incongruencias y errores de la pericial -en parte admitidas por el perito- convenientemente destacadas en el escrito de conclusiones de la demandada. Por su parte el extenso escrito de conclusiones de la actora , como destaca la contraparte, se limita a transcribir las conclusiones del informe sin dar luz sobre sus carencias (véase páginas 7 in fine a 9 de ese escrito procesal) pasando por alto el contenido de las aclaraciones solicitadas al perito y sus respuestas.

Llegados a este punto no puede acogerse la imputación de gastos generales incurridos y no compensados (por encima de lo que se reseñó, en el informe del ingeniero técnico de obras públicas acompañado a la demanda, 176.086.586) tratándose de una empresa con capital social de 60.100 euros y no apareciendo ni razonadas ni justificadas subpartidas tan elevadas como gastos de personal por 528.282'88, la de "Seguridad, vigilancia y control" por 165.195'22 euros o coste indirecto de los servicios centrales (342.391'72 euros) y coste indirecto de la delegación" (80.347'93) que por las aclaraciones del perito se refieren a los gastos imputables a la UTE (el urbanizador) por ALDEASA, con sede en Valencia , una de las empresas que conformaron esa UTE adjudicataria del programa. Se dice en el dictamen, al objeto de computar los gastos generales no compensados en las certificaciones emitidas (hasta 5) y derivados de la paralización de las obras en tres ocasiones, la tercera definitiva, que durante todo el periodo de paralización de las obras el agente urbanizador "ha mantenido básicamente la estructura prevista para la correcta ejecución de las obras, por lo que cabe plantearse la reclamación de todas aquellas cantidades previstas en su proposición jurídico-económica por este concepto", sin sobrepasarlos (1.044.523'08 euros + IVA). Sin embargo , que se mantuviera esa estructura y gastos no figura acreditado ni en el expediente ni en los autos, téngase en cuenta que la adjudicataria operaba en gran medida mediante subcontratistas y téngase en cuenta también que, a partir del 23 de marzo de 2001, mostró la adjudicataria del Programa su voluntad de facilitar las modificaciones a la baja del proyecto de urbanización, resultando un acto debido, por lógica de la dinámica empresarial, acomodar sus estructuras a los cambios sobre los que se mostraba favorable y colaboradora con la Administración, como se ha resaltado en la demanda y, antes , en vía administrativa. Así pues, sin duda hubo gastos generales incurridos y no compensados, pero no en la cifra que reseña el perito.

Parecida reflexión es extrapolable al segundo de los conceptos de gastos "beneficio industrial obra no realizada". Primero porque en el dictamen del perito se desconoce el hecho relevante marcado por los compromisos del urbanizador libremente asumidos y formalizados el 13 de marzo de 2002: reduciendo el coste total de las cargas para los propietarios sensiblemente (dejándolas en 1.098.023.685 pts. + IVA) si bien con el coste de las obras no inferior a 1.290.717.326 pts. (IVA aparte) por el compromiso municipal de abonar la diferencia , así como la predisposición de la urbanizadora de "renunciar al beneficio industrial en un 50% respecto a la obra no ejecutada". Por ello el dictamen tampoco puede asumirse, dado que en los cálculos de estos conceptos no se consideran esas reducciones ciertamente importantes.

El concepto de redacción de proyectos modificados que hubo de presentar la urbanizadora supliendo al ayuntamiento prácticamente coincide en el dictamen pericial judicial (13.896.559 pts.) con el del Ingeniero Técnico de Obras Públicas unido a la demanda (13.920.000 pts. IVA incluido), de manera que debe darse por bueno; de hecho no se solicitó aclaración al respecto por el Letrado de la demandada y nada singularmente se objeta en las conclusiones.

Igualmente válida es la suma que da el perito por "exceso coste financiero de las garantías prestadas" , 21.330'11 euros (siendo satisfactoria su respuesta a la aclaración solicitada). De los dos últimos conceptos , cuotas urbanización impagadas (311.363'75 euros) y "Coste oportunidad cuotas impagadas" (52.909'20 euros), se acogen ambos porque aparecen convenientemente pormenorizados en los apartados 3.21 u 3.22 de su dictamen y se da después una respuesta convincente a la aclaración que al respecto se le formuló. Es evidente que el Ayuntamiento incumplió su obligación legal de promover el cobro por la vía de apremio de las cuotas impagadas, como prevé tanto la LRAU (artículo 72.D ) como la cláusula sexta del convenio urbanístico tan repetido, sin que, desde luego la actora renunciara a ello en los compromisos de 13-3-02 ni en otro momento u ocasión.

En Resolución, el último de los pedimentos recogidos en el escrito de demanda se satisface parcialmente y diferido a la ejecución de la Sentencia por la Administración demandada , que habrá de efectuar la correspondiente liquidación siguiendo estrictamente las pautas marcadas en este fundamento jurídico, a modo de bases establecidas para la concreción del montante de la indemnización ex art. 71.1.d) de la Ley Jurisdiccional Contenicoso-Administrativa .

OCTAVO.- No se aprecia temeridad o mala fe que, conforme al art. 139 de la Ley Reguladora, justifique la expresa imposición de las costas.

VISTOS los preceptos legales citados, los concordantes y demás de general aplicación

Fallo

1.- Estimar parcialmente el recurso contencioso-administrativo interpuesto por URBANIZADORA CARRETERA DE ALBALAT, S.L., contra acuerdo del Ayuntamiento de Alzira (Pleno), de 26 de noviembre de 2003, aprobatorio de convenio a suscribir entre el Ayuntamiento de Alzira, la Agrupación de Interés Urbanístico y el Agente Público urbanizador del Polígono Industrial de Carretera de Albalat, ordenando a Urbanizadora Carretera de Albalat, S.L. , la redacción de los instrumentos de planeamiento y gestión que componen el PAI y entendiendo que el incidente de resolución del contrato propuesto por la actora "quedó implícitamente desestimado por mutuo acuerdo de las partes", condicionado a la aprobación definitiva de los instrumentos urbanísticos de referencia.

2.- Se declara contrario a Derecho y anula el acuerdo impugnado.

3.- Se declara el derecho de la actora a la Resolución de la adjudicación acordada por el ayuntamiento de Alzira como agente urbanizador del PAI de referencia.

4.-Se declara el Derecho de la actora a la devolución de la garantía depositada y a ser compensada con indemnización por daños y perjuicios en la suma que resulte de la liquidación a practicar por el Ayuntamiento en ejecución de Sentencia y conforme a las bases recogidas en el Fundamento Jurídico Séptimo más los intereses devengados desde la solicitud de 5 de julio de 2003 hasta su completo pago.

5.- Se desestima el recurso en todo lo demás.

6.- No hacer expresa imposición de costas.

A su tiempo, con certificación literal de la presente Sentencia, devuélvase el expediente administrativo al centro de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia , de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La anterior Sentencia ha sido leída por el magistrado ponente el día de su fecha estando celebrando audiencia pública esta Sala, de lo cual yo, como Secretario de la misma, certifico.