Sentencia Administrativo Nº 337/2012, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 571/2011 de 20 de Junio de 2012

Encabezamiento

ROLLO Nº 571/11

ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 571/11

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

S E N T E N C I A NUM. 337/12

En la ciudad de Valencia, a 20 de junio de 2012.

Visto por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Ilmos. Sres. don JOSE BELLMONT MORA, Presidente, doña ROSARIO VIDAL MAS y don FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados, el Rollo de apelación número 571/11, interpuesto por el Procurador DOÑA MARGARITA CRESPO MORENO, en nombre y representación de RADIO CASTELLON S.A. y asistido por el Letrado DON RAUL MONSALVE MORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón, en fecha 18.4.11, en el recurso Contencioso-Administrativo 1148/09 , en el que ha sido parte el AYUNTAMIENTO DE ALMASSORA, representado por la Procuradora DOÑA PILAR PALOP FOLGADO siendo Ponente la Magistrada Doña ROSARIO VIDAL MAS y a la vista de los siguientes

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo mencionado se remitió a esta Sala el antedicho recurso contencioso-administrativo junto con el recurso de apelación mencionado.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, recurso de Apelación que fue admitido y elevados los autos a esta Sala.

TERCERO.-Se señaló para votación y fallo el día 19.6.12.

CUARTO.-En la tramitación del presente recurso se han observado todas las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-Se interpone el presente recurso de Apelación al estimar la Apelante que la sentencia de instancia vulnera el derecho a la tutela judicial efectiva y en su vertiente de acceso a la jurisdicción sobre protección de derechos fundamentales al inadmitir en virtud del art. 69.c) en relación con el 46.3 y 30 de la Ley Jurisdiccional , estimando la apelante que la conducta denunciada si bien tiene su origen en el año 2004 -primero de total ausencia de adjudicación- se trata de un comportamiento que continúa a fecha de hoy.

En segundo lugar, invoca la apelante, los criterios de esta misma Sala que en materia de vía de hecho continuada ha considerado que podría efectuarse la intimación frente a la Administración en cualquier momento, ya que además, no existe precepto alguno que establezca un plazo para llevarla a cabo.

En tercer lugar, la vía de hecho supone vicio de nulidad radical y ella conlleva la imprescriptibilidad de la acción.

La apelada estima conforme a derecho la declaración jurisdiccional de inadmisibilidad.

SEGUNDO.-En torno a la primera de las cuestiones, es decir, la inadmisibilidad declarada del recurso contencioso-administrativo, las sentencias de esta misma Sala y Sección de 12 de marzo y 15 de mayo del año en curso , recaídas en los recursos de apelación 538/2.011 y 686/2.011 , respectivamente, señalan al respecto lo siguiente:

'SEGUNDO.- La existencia de inadmisibilidad instada por la parte demandada y declarada por la sentencia de instancia plantea una cuestión compleja y de no fácil solución, pues hace referencia al principio de la seguridad jurídica y al cumplimiento de los plazos de las acciones previstos legalmente.

En principio, la declaración de inadmisibilidad no puede ser acogida en su estricta formulación, pues no cabe responder con una excepción formal a lo que podría entenderse como una vía de hecho administrativa de carácter continuado en virtud del otorgamiento de campañas publicitarias radiofónicas con discriminación de la parte apelante. En tal caso, mientras dicho comportamiento continúe, cabría razonar que la posible vulneración de derechos fundamentales continúa en el tiempo y puede actuarse contra la misma en cualquier momento. Así lo declara con reiteración la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 24 de julio de 2007 , 22 de septiembre de 2008 , 25 de noviembre de 2008 y 2 de diciembre de 2008 , según la cual 'estándose en presencia de una actividad e incumplimiento continuados, tal plazo permanece abierto mientras la situación -de ilegalidad, como veremos- continúe o permanezca'. Doctrina seguida asimismo por el TSJ del Pais Vasco en sentencia de 6 de noviembre de 2007 y de Andalucía en sentencia de 30 de noviembre de 2009 , en la que se declara: 'Y por lo que se refiere a la denunciada extemporaneidad esta misma Sección ya se ha pronunciado anteriormente en el sentido de que si la doctrina jurisprudencial ha interpretado que en los supuestos de interposición del recurso jurisdiccional contra la desestimación presunta por silencio administrativo no cabe interpretar el art. 46.1 LJCA en el sentido de que el plazo de seis meses para la interposición no puede entenderse precluido, quedando siempre abierta la posibilidad de recurrir al equipar la desestimación por silencio a los supuestos de notificación defectuosa, la Sala concluye que, por la identidad de razón concurrente, en los supuestos de actuación material constitutiva de vía de hecho , cuya esencia es una actuación de la Administración desprovista de la necesaria habilitación legal o carente de formalidad procedimental alguna, no cabe hacer una interpretación estricta del cómputo del plazo de 20 días previsto por el art.46.3 LJCA , máxime si tenemos en cuenta que lo que la recurrente denuncia es una actuación continuada de la Administración, integrada por una sucesión de actuaciones constitutivas de vía de hecho.

La lectura de la demanda no deja lugar a dudas de que caso de estimarse que nos encontramos ante un supuesto de vía de hecho, a lo que dedicaremos el fundamento de derecho siguiente, esta continuaba incluso al tiempo de la interposición del recurso contencioso administrativo, como resulta del hecho de que la parte recurrente solicitase, sin conseguirlo, la suspensión del acto recurrido.

En suma la Sala concluye que sí cabe apreciar que nos hallamos ante una actuación continuada y que por dicha razón el recurso es tempestivo sin perjuicio del resultado que arroje el análisis de fondo de la cuestión'.

Estos mismos criterios, de plena aplicación por su total identidad, al presente caso, llevan a la misma primera conclusión en esta sentencia de procedente revocación del Fallo de inadmisión de la demanda y, en consecuencia, el procedente análisis y resolución del fondo del asunto.

TERCERO.-Por lo que se refiere al fondo de la cuestión, ha sido asimismo objeto de varios pronunciamientos ya por esta misma Sala y Sección y así, en la sentencia de 12 del corriente mes y año, recaída en recurso de apelación 738/11 , se señaló que:

' TERCERO.- Entrando en el examen de la cuestión de fondo propiamente dicha... la denuncia de la recurrente se centra en una actuación del Ayuntamiento ... con la que supuestamente se le habría vulnerado sus derechos fundamentales a un tratamiento igualitario y a no ser discriminado.

El mandato constitucional de igualdad del art. 14 CE no sólo se dirige a los Poderes Públicos que han de crear la norma jurídica, sino que igualmente les vincula en el momento de su aplicación, estando obligados a considerar de igual modo la misma norma en supuestos equiparables. El juicio constitucional de igualdad impone el reconocimiento de la existencia de desigualdades de trato, de cuáles son sus motivos o razones y de cuál es su justificación, y ha de constatarse siempre mediante un criterio relacional. Cuando no se produzca esa imprescindible diversidad de trato entre los ciudadanos, estableciendo una distinción perjudicial en la posición jurídica de unos respecto de la de otros, es del todo innecesario continuar con el examen de la actuación administrativa desde la óptica del principio de igualdad. Estamos ante el denominado 'test de desigualdad de trato', que exige 'un término adecuado de comparación a partir del cual pueda valorarse si, efectivamente, ha sufrido trato desigual que pudiera comportar una vulneración de alcance constitucional' ( STC 89/1998 ), un término que ha de ser idóneo, sin que se puedan comparar hechos distintos( STC 186/2000 ). Debe existir, pues, igualdad de situaciones, de modo que el término de comparación no resulte arbitrario o caprichoso, debiéndose considerar dos supuestos iguales aun cuando la Administración tenga en cuenta para su diferenciación aspectos arbitrarios o caprichosos, lo cual habrá de ponderarse de acuerdo con criterios y juicios de valor generalmente aceptados. Así, se habría quebrado el principio de igualdad de trato cuando el desigual prestado por la Administración atendiera a aspectos irrelevantes para ese fin.

Sólo una vez se constate la efectiva equiparación de los supuestos contemplados, será dado abordar el juicio de razonabilidad y proporcionalidad de la posible diferencia de trato, pues, en efecto, la constitucionalidad de la diferencia de trato pasa porque el tratamiento diferenciado de supuestos iguales '...tenga una justificación objetiva y razonable y no depare unas consecuencias desproporcionadas en las situaciones diferenciadas en atención a la finalidad perseguida por la diferenciación' ( STC 76/2008 ).

Por otro lado, el art. 14 CE , además de la cláusula general de igualdad, se refiere a una serie de prohibiciones de motivos de discriminación concretos, lo cual no implica la creación de una lista cerrada de supuestos de discriminación ( STC 128/1987 ), consistiendo la discriminación en 'tratamientos diferenciados respecto de los que operan como factores determinantes o no aparecen fundados más que en motivos o razones de discriminación' ( STC 182/2005 , FJ 3).

Desde la perspectiva constitucional del derecho a la igualdad de trato del art. 14 Constitución Española se va abordar la principal cuestión litigiosa.

CUARTO.- Como más arriba se ha apuntado, toda queja relacionada con una supuesta vulneración del derecho a la igualdad ex art. 14 CE ha de acompañarse con un término de comparación sobre el que se realice el juicio constitucional de igualdad. En su escrito de demanda, la parte recurrente menciona como circunstancia desde la que sostiene un impropio tratamiento no igualitario en sus emisoras radiofónicas, que son otras emisoras las que se benefician de la inserción de publicidad institucional, apoyándose para apreciar la existencia de discriminación en su posición de liderazgo en la audiencia de radio por emisoras en la provincia de Castellón y en el ofrecimiento de precios análogos a los de la competencia.

En el sentido apuntado la distinción de trato entre emisoras, a la hora de insertar publicidad institucional debe encontrar su justificación constitucional en las necesidades de objetividad y eficacia en la actuación de las Administraciones Públicas al servicio de los intereses generales ( art. 103.1 CE ).

Estos son, por cierto, los criterios que informan en el nivel infraconstitucional la vigente Ley 7/2003, de 20 de marzo, de Publicidad Institucional de la Comunidad Valenciana en sus arts. 4 -'principios informadores'-; 7 -'determinación de los medios de difusión'-; o 10 -'contratación'-.

Es pertinente, por lo demás, recordar cuál ha sido el criterio del Tribunal Supremo al respecto de cuestiones análogas a la presente. Aquí cabe citar su STS de 13-3-1991 , donde se señala que la exclusión de un medio singular en la contratación de una campaña institucional cuando éste tenga una tirada superior y sus tarifas no sean superioresa las del mercado, supone una infracción del principio de igualdad.

Menos definido aparece en nuestra jurisprudencia el concepto 'publicidad institucional' o 'campaña institucional' a pesar de que el mismo se configura como pieza esencial del análisis de cuestiones como la que nos ocupa, ya que como nos recuerda nuestro Tribunal Supremo en su Sentencia de 19 de febrero de 1.998 : 'las Sentencias de 8 julio 1987 y 14 enero 1988 y señaladamente la de 13 marzo 1991 , (...) declaran que no existe vulneración del derecho fundamental a la igualdad que consagra el art. 14 de la Constitución en cuanto a la materia que nos ocupa más que si se efectúa una discriminación entre medios de comunicación y entidades publicitarias al confiarles la inserción de anuncios relativos a campañas institucionales. A tenor de la doctrina jurisprudencial citada no existe en cambio contravención del principio de igualdad por lo que se refiere a los demás anuncios resultado de la actividad cotidiana de las administraciones públicas'.

Nuestro Más Alto Tribunal, en las citadas sentencia se refiere indistintamente a 'publicidad institucional' y a 'campañas institucionales' ( STS de 13 de julio de 1.998 , 19 de febrero de 1.998 , 10 de julio de 1.995 , 7 de julio de 1.995 , 31 de enero de 1.994 , 15 de diciembre de 1.992 , 13 de marzo de 1.991 y 14 de enero de 1.988 ) cuando aquel concepto parece, desde luego más amplio que este último.

Como quiera que de la doctrina expuesta parece que la determinación concreta de qué debe entenderse por 'publicidad institucional' debe llevarse a cabo atendiendo a las circunstancias específicas de cada caso, debemos tener presente, sin ánimo de exhaustividad, en qué supuesto ha apreciado nuestro Tribunal Supremo la presencia de publicidad institucional. Así, junto a supuestos que no ofrecerían lugar a dudas como la campaña institucional aprobada para el referéndum de la OTAN, ( STS de 14 de enero de 1.988 ), publicación de las listas de los Colegios Electorales para la votaciones al Parlamento Europeo ( STS de 15 de diciembre de 1.992 ), o la campaña de publicidad oficial, o institucional sobre el Metro de la Ciudad de Sevilla ( STS de 8 de julio de 1.987 o la publicidad del Primer Congreso de la Escuela Pública Vasca ( STS de 13 de marzo de 1.991 ; aparecen otros que aplicando un criterio restrictivo pudieran parecer excluidos del término 'campañas institucionales' pero que nuestro Tribunal Supremo ha incluido como parte de una publicidad institucional, ( STS de 7de julio de 1.995 ): '... anuncio de apertura de un expediente de contratación temporal, en régimen laboral, de dos profesores de música con destino al conservatorio de música, ... el anuncio de licitación para contratar el suministro de una fotocopiadora, ... el anuncio de convocatoria de la contratación de trabajos de limpieza para la escuela de cerámica, ... el anuncio por medio del cual se daba público conocimiento de las normas de tráfico que se dictaron con ocasión de la Cabalgata de Reyes, ... el anuncio referente a la contratación por concierto directo de suministro de mobiliario, ... el anuncio relativo a la contratación por concierto directo del proyecto de diseño, realización y montaje del escenario, mesa de sonido, luces y cartel para las fiestas de Carnaval 1992, ... el anuncio de la contratación del servicio de limpieza de colegios, ... el anuncio referente a la misma contratación de diseño y realización de montaje de escenarios anteriormente reseñada.'

Encontrándonos ante un supuesto de fiscalización de la discrecionalidad administrativa en el uso de los fondos públicos, y atendiendo a la doctrina jurisprudencial anteriormente expuesta esta Sala entiende que el concepto 'publicidad institucional' debe ser lo suficientemente amplio como para entender comprendido en él a todosaquellos actos de contratación publicitaria que sean satisfechos por un ente o institución pública, cuyo objeto sea dar conocimiento de sus actividades con una vocación de difusión general, manifestada generalmente en su inclusión en más de un medio de comunicación.

De todo lo expuesto cabe concluir que el volumen de audiencia en la radiodifusión no es un dato caprichoso, arbitrario o irrelevante para dirimir la asignación de contratos de publicidad institucional, sino que, antes al contrario, el mismo responde a criterios y juicios de valor generalmente aceptados y consagrados constitucionalmente.

QUINTO.-Llegados a este punto, y a la luz de la prueba aportada a autos, hemos de concluir - a salvo del Magistrado D. FERNANDO NIETO MARTIN, que se remite a los razonamientos que incluye el Voto Particular que formuló en el seno del recurso de apelación 686/2011 -que la vulneración constitucional denunciada no se ha producido, en la medida que la recurrente no aporta un término de comparación válido, indicativo de que haya una diferencia de trato por parte de la Administración contraria al art. 14 CE . Así es porque, si bien en los años 2004 a 2009 no se ha producido la contratación de publicidad en favor de la mercantil recurrente, sin embargo, aún cuando se ha ofrecido a este Tribunal datos sobre la existencia de una mayor audiencia de lasemisoras de la actora en relación con otras emisoras en la Provincia de Castellón, no obstante ha quedado acreditado en el presente proceso que sus tarifas son notablemente superiores a las del mercado, de tal manera que no concurren los presupuestos que la doctrina jurisprudencial mas arriba expuesta exige para apreciar la existencia de discriminación.

Tampoco es de apreciar la violación del derecho a la libre expresión, por cuanto si bien es cierto que sentencias del Tribunal Supremo (sent. de 27/4/2004 , entre otras) han recogido que el artículo 20.1, apartados a ) y d) de la Constitución Española puede amparar la prohibición de una discriminación injustificada y arbitraria en materia de denegación de publicidad institucional, sin embargo, tal como acaba de exponerse, en el presente no se ha producido dicha discriminación.

En consecuencia, procede desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia de instancia, si bien por motivos distintos a los recogidos en la misma'

Estos mismos criterios, tratándose de idéntico supuesto el que enjuiciamos en este caso, llevan a idéntica conclusión, razón por la que debemos desestimar el recurso contencioso-administrativo.

CUARTO.-Dispone el artículo 139.2 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio , reguladora de esta Jurisdicción, que en las demás instancias (es decir, salvo las resoluciones dictadas en primera o única instancia) se impondrán las costas al recurrente si se desestima totalmente el recurso, salvo que se aprecien circunstancias para su no imposición, lo que concurre en el presente caso, en que la estimación del recurso de apelación es parcial, por lo que no procede imponerlas.

Vistos los preceptos legales citados, concordantes y de general aplicación

Fallo

1) La estimación parcial del recurso de Apelación interpuesto por el Procurador DOÑA MARGARITA CRESPO MORENO, en nombre y representación de RADIO CASTELLON S.A. y asistido por el Letrado DON RAUL MONSALVE MORA, contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo número 1 de Castellón, en fecha 18.4.11, en el recurso Contencioso-Administrativo 1148/09 , revocando la misma en cuanto a la causa de inadmisibilidad que aprecia y, en consecuencia, debemos desestimar y desestimamos el recurso contencioso-administrativo interpuesto por la citada contra el Ayuntamiento de Almazora por vía de hecho al discriminar al demandante en la atribución de las campañas publicitarias radiofónicas.

2) La no imposición de las costas causadas en el presente expediente.

A su tiempo y con certificación literal de la presente, devuélvanse los Autos a su procedencia.

Así, por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente que ha sido para la resolución del presente recurso, estando celebrando audiencia pública esta Sala en el mismo día de su fecha, de lo que, como Secretaria de la misma, certifico.