Sentencia Administrativo Nº 337/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 389/2013 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00337/2015

Recurso Contencioso-Administrativo nº 389/2013

CIUDAD REAL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA

DE CASTILLA-LA MANCHA.

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente, Ilmo. Sr.:

D. José Borrego López.

Magistrados, Ilmos. Sres.:

D. Mariano Montero Martínez.

D. Manuel José Domingo Zaballos.

D. Antonio Rodríguez González.

D. José Antonio Fernández Buendía.

S E N T E N C I A Nº 337

En Albacete, a uno de junio de 2015.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, seguidos bajo el número 389/2013 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia de Dª Marisol , representada por la Procuradora Sra. Cuartero Rodríguez, siendo parte demandada la TESORERIA GENERAL DE LA SEGURIDAD SOCIAL, representada y dirigida por sus Servicios Jurídicos, en materia de alta de oficio en el Régimen General de la Seguridad Social. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Antonio Rodríguez González.

Antecedentes

Primero.Por la representación procesal de la actora se interpuso en fecha cuatro de enero de 2013 recurso contencioso- administrativo contra la Resolución de 31 de octubre de 2012 dictada por la Dirección Provincial de Ciudad Real de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada por la administración 13/01 de Ciudad Real de fecha 10 de septiembre de 2012 por el que se acordada de oficio el alta y baja de la Trabajadora Dª Marisol del día 1 de enero de 2008 al 31 de mayo de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social en el código de cuenta de cotización NUM000 correspondiente a la empresa LA MANCHA FORMACIÓN DE CONDUCTORES S.L.

Presentada inicialmente la demanda ante el Juzgado de lo Contencioso Administrativo Ciudad Real Nº Dos, ante este juzgado la parte actora formuló su demanda, interesando el dictado de sentencia de conformidad con el suplico de su escrito.

Segundo.Contestada la demanda por la Administración demandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendió aplicables, solicitó una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.El Juzgado de lo Contencioso administrativo Nº Dos de Ciudad Real acordó su falta de competencia objetiva, remitiendo a esta Sala las actuaciones, dando lugar a la incoación del presente procedimiento.

Acordado el recibimiento del pelito a prueba, inicialmente se intentó practicar la acordada, si bien la parte actora renunció finalmente a su práctica, de manera que no habiéndose interesado por las partes formular conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 28 de mayo de 2015, día en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.Se somete al control jurisdiccional de la Resolución de 31 de octubre de 2012 dictada por la Dirección Provincial de Ciudad Real de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada por la administración 13/01 de Ciudad Real de fecha 10 de septiembre de 2012 por el que se acordada de oficio el alta y baja de la Trabajadora Dª Marisol del día 1 de enero de 2008 al 31 de mayo de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social en el código de cuenta de cotización NUM000 correspondiente a la empresa LA MANCHA FORMACIÓN DE CONDUCTORES S.L.

Segundo.La parte actora combate la resolución objeto del presente recuso, alegando sustancialmente que en la actora concurren los presupuestos que se regulan en la Ley General de la Seguridad Social (LGSS) para que se encuentre obligatoriamente incluida en el RETA, por cuanto por un lado si bien la misma no posee una participación en la sociedad que supere el 50% lo cierto es que desde febrero de 2009, con posterioridad a su divorcio, paso a residir con su padre, que es el titular del 55% de las participaciones. Asimismo se destaca que si bien la Administración considera que la actora era titular del 10% de las participaciones, lo cierto es que tras diversas transmisiones desde el año 2009 es la titular del 26'98 % de las participaciones en el capital social.

La administración demanda destaca la presunción de veracidad de las actas levantadas por la Inspección de Trabajo frente a los que la parte no ha articulado una prueba adecuada para acreditar ninguno de los supuestos legalmente previstos para delimitar la concurrencia de los presupuestos justificativos de su situación de alta en el RETA.

Tercero.-Entrando ya a conocer los motivos del recurso, es evidente que resulta necesario partir del contenido de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la LGSS cuando señala: 1. Estarán obligatoriamente incluidos en el Régimen Especial de la Seguridad Social de los trabajadores por cuenta propia o autónomos quienes ejerzan las funciones de dirección y gerencia que conlleva el desempeño del cargo de consejero o administrador, o presten otros servicios para una sociedad mercantil capitalista, a título lucrativo y de forma habitual, personal y directa, siempre que posean el control efectivo, directo o indirecto, de aquélla. Se entenderá, en todo caso, que se produce tal circunstancia, cuando las acciones o participaciones del trabajador supongan, al menos, la mitad del capital social.

Se presumirá, salvo prueba en contrario, que el trabajador posee el control efectivo de la sociedad cuando concurran algunas de las siguientes circunstancias:

1.º Que, al menos, la mitad del capital de la sociedad para la que preste sus servicios esté distribuido entre socios, con los que conviva, y a quienes se encuentre unido por vínculo conyugal o de parentesco por consanguinidad, afinidad o adopción, hasta el segundo grado.

2.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la tercera parte del mismo.

3.º Que su participación en el capital social sea igual o superior a la cuarta parte del mismo, si tiene atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad.

En los supuestos en que no concurran las circunstancias anteriores, la Administración podrá demostrar, por cualquier medio de prueba, que el trabajador dispone del control efectivo de la sociedad.

El contenido del citado precepto se ha analizado en anteriores resoluciones de esta Sala, en el sentido de que el precepto impone como requisito el ejercicio efectivo de la labor de gestión de la mercantil, de forma habitual personal y directa y en segundo lugar que se tenga el control efectivo de la entidad. Al objeto de acreditar el control efectivo la parte intenta acogerse al contenido de los ordinales 1º y 3º que establecen presunciónes 'iuris tantum'.

En este caso la labor realizada por la Inspección de Trabajo y Seguridad de Ciudad Real alcanza la conclusión de que no ostenta cargo de administrador societario, que percibe nómina de la empresa, que posee el 10% de la participación en la empresa y que no convive con socio alguno. Ciertamente frente el contenido de las actas admiten el desarrollo de prueba destinado a acreditar los hechos que permitirían confirmar la existencia de control efectivo de la empresa, siendo por ello que debemos analizar la que obra unida en las actuaciones y la aportada con ocasión del presente procedimiento.

Cuarto.-Comenzando con el primer apartado la parte actora sostiene que desde febrero de 2009 convive con su progenitor, D. Marisol en su domicilio sito en la CALLE000 nº NUM001 de Miguelturra (Ciudad Real), acreditando tal hecho mediante informe de la Alcaldía de fecha 8 de octubre de ese mismo año, entendiendo que el mismo sirve para superar la circunstancia de que el citado Sr. Marisol se encuentra empadronado en la CALLE001 Nº NUM002 de la misma localidad.

El criterio del Tribunal es que no puede considerarse que la prueba desplegada tenga entidad suficiente por cuanto lo cierto es que teniendo residencias diferenciadas según el padrón municipal de la localidad de Miguelturra, el informe emitido por la alcaldía de la citada localidad resulta excesivamente escueto a la hora de otorgar la debida información en orden a que tipo de actuaciones se han llevado a cabo para que se alcanza la convicción de que existe esa convivencia real y efectiva, siendo igualmente relevante que el citado informe en ningún momento procede a delimitar temporalmente esa supuesta situación de conviviencia entre la actora y su padre, sino que el mismo se emite en una fecha posterior al propio marco temporal establecido en la resolución combatida a la hora de delimitar el espacio temporal entre el alta y baja de oficio (01/01/2008 al 31/05/2012), sin que además la parte haya procedido a aprovechar el presente procedimiento judicial para interntar aportar elementos probatorios destinados a acreditar la convivencia alegada.

Quinto.-Pasando a examinar el segundo de los motivos, esta vez relacionados con el punto tercero de la Disposición Adicional vigésimo séptima de la LGSS , la parte alega se titular de una participación social equivalente al 26'98% de la mercantil y no el 10% asignado por la Administración demandada, lo que permitiría acceder a tercero de los motivos de presunción iruris tantum de control efectivo de la sociedad.

El motivo tampoco puede ser admitido. En primer lugar es preciso destacar que el problema de la prueba de la titularidad de participaciones sociales en una mercantil constituida como sociedad de responsabilidad limitada es siempre complejo. Como recuerda la Resolución de la Dirección General de los Registros y del Notariado de 8 de abril de 2013 También ha señalado esta Dirección General (cfr. Resolución de 29 de abril de 2003) que nuestro Registro Mercantil no tiene por objeto, respecto de las sociedades anónimas y de las sociedades de responsabilidad limitada, la constatación y protección sustantiva del tráfico jurídico sobre las acciones o las participaciones en que se divide el capital social de aquéllas, sino la de la estructura y régimen de funcionamiento de tales entidades. Salvo en el momento inicial de la constitución de la sociedad y en caso de unipersonalidad sobrevenida o de cambio de socio único, la titularidad de las acciones y -tras la reforma operada por la Ley 19/1989, de 25 de julio- la de las participaciones sociales fluye al margen del Registro Mercantil según un régimen de legitimación y una ley de circulación específicos, de suerte que no es posible la constatación tabular de la transmisión, gravamen, embargo, prohibición de disponer y demás actos relativos a tales partes del capital social y tal consignación carecería de sentido al no entrañar protección adicional alguna respecto de dichos actos'.

Precisamente el hecho de que no quede constancia en el Registro Mercantil de las modificaciones en la titularidad de participaciones sociales, determina que sea la propia empresa quien en sus registros puede emitir una certificación comprensiva del porcentaje de participación de un socio en un momento determinado, sin que la mera aportación de una escritura de adquisición de participaciones de fecha 30 de marzo de 2006, permita entender que en el periodo de referencia se conservaban tales participaciones. Asimismo debemos dejar constancia de que la parte alega la adquisición de unas participaciones derivadas de la adjudicación de herencia de Dª Mariola , sin que en relación a la misma se aporte prueba acreditativa alguna, siendo así que, teniendo en cuenta exclusivamente la participación inicial incrementada por las participaciones asociales adquiridas en 2006 todavía no se alcanzaría el 25% de las participaciones de la sociedad.

A mayor abundamiento, debemos igualmente acoger el criterio señalado en la contestación a al demanda por la Administración demandada en orden a la ausencia de prueba respecto a la segunda de las premisas que constituyen la base para apreciar la concurrencia de la presunción, como es que se tenga atribuidas funciones de dirección y gerencia de la sociedad, circunstancia que, partiendo del hecho de que la actora no tiene atribuidas la condición de administradora social en el periodo discutido, por cuanto según la propia demanda existen dos administradores solidarios, D. Gerardo y D. Gustavo , lo cierto es que no se aporta prueba destinada a romper la presunción de que la labor de dirección y gerencia recae en la actora, motivos que nos lleva a desestimar este segundo argumento y con ello la propia demanda.

Sexto.-En materia de costas, atendida la redacción vigente del artículo 139 de la LJCA a la fecha de interposición del recurso, procede imponer las costas causadas a la parte actora.

Vistos los artículos citados, y demás de general y pertinente aplicación; en nombre de S.M. el Rey,

Fallo

que DESESTIMAMOSel recurso contencioso-administrativo entablado por la representación procesal de Dª Marisol contra la Resolución de 31 de octubre de 2012 dictada por la Dirección Provincial de Ciudad Real de la Tesorería General de la Seguridad Social por la que se desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución dictada por la administración 13/01 de Ciudad Real de fecha 10 de septiembre de 2012 por el que se acordada de oficio el alta y baja de la Trabajadora Dª Marisol del día 1 de enero de 2008 al 31 de mayo de 2012 en el Régimen General de la Seguridad Social en el código de cuenta de cotización NUM000 correspondiente a la empresa LA MANCHA FORMACIÓN DE CONDUCTORES S.L., con expresa imposición de las costas causadas a la parte actora.

Así, por esta Sentencia, contra la que no cabe interponer recurso ordinario alguno, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.