Sentencia Administrativo Nº 337/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 268/2011 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

RECURSO Nº: 268/2011

PARTES: ANTOPINSA, S.L. Y Inocencio

C/ GENERALITAT DE CATALUNYA Y AJUNTAMENT DE ROSES

S E N T E N C I A Nº 337

Ilustrísimos Señores:

Presidente

D. MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Magistrados

Dña. ISABEL HERNÁNDEZ PASCUAL.

D. HÉCTOR GARCÍA MORAGO.

BARCELONA, a once de mayo de dos mil quince.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el recurso contencioso administrativo nº 268/2011, seguido a instancia de la entidad ANTOPINSA, S.L. y de Don Inocencio , representados por el Procurador Don IVO RANERA CAHIS, contra la GENERALITAT DE CATALUNYA, representada por el ADVOCAT DE LA GENERALITAT DE CATALUNYA, y contra el AJUNTAMENT DE ROSES, representado por el Procurador Don ALBERT RAMENTOL NORIA, en su cualidad de parte codemandada, sobre Disposición General Urbanismo Planeamiento.

En el presente recurso contencioso administrativo ha actuado como Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado Don MANUEL TÁBOAS BENTANACHS.

Antecedentes

1º.- El 11 de febrero de 2010 la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona adoptó Acuerdo por virtud del que, en esencia, se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses suspendiendo la publicación y ejecutividad a la presentación de un texto refundido que incorporase determinadas prescripciones y el 2 de junio de 2010 por el mismo órgano se adoptó Acuerdo que, sustancialmente, dio la conformidad al Texto Refundido presentado con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones.

2º.- Por la representación procesal de la parte actora se interpuso el presente recurso contencioso administrativo, el que admitido a trámite se publicó anuncio en el Boletín Oficial de la Provincia correspondiente, y recibido el expediente administrativo le fue entregado y dedujo escrito de demanda, en el que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimó de aplicación, terminó solicitando que se dictase Sentencia estimatoria de la demanda articulada. Se pidió el recibimiento del pleito a prueba.

3º.- Conferido traslado a las partes demandada y codemandada, éstas contestaron la demanda, en la que tras consignar los hechos y fundamentos de derecho que estimaron de aplicación, solicitaron la desestimación de las pretensiones de la parte actora.

4º.- Recibidos los autos a prueba, se practicaron las pertinentes con el resultado que obra en autos.

5º.- Se continuó el proceso por el trámite de conclusiones sucintas que las partes evacuaron haciendo las alegaciones que estimaron de aplicación; y, finalmente, se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 11 de mayo de 2015, a la hora prevista.

Fundamentos

PRIMERO.- El presente recurso contencioso administrativo tiene por objeto la pretensión anulatoria ejercitada a nombre de la entidad ANTOPINSA, S.L. y de Don Inocencio contra el Acuerdo de 2 de junio de 2010 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por el que, sustancialmente, se dio la conformidad al Texto Refundido por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones.

Ha comparecido en los presentes autos el AJUNTAMENT DE ROSES, en su cualidad de parte codemandada.

SEGUNDO.- La parte actora, que se identifica como titular de unos terrenos de unas 15 ha que conforman el ámbito 1 del Sector Mas Matas Oest de Roses según lo aprobado definitivamente, y conocedor que en esta Sección se sigue proceso contencioso administrativo contra la misma figura de planeamiento general impugnada por los titulares del ámbito 2 en los autos 281/2011, cuestiona la legalidad de los pronunciamientos administrativos impugnados en el presente proceso, sustancialmente, desde las siguientes perspectivas:

A) Vulneración del Principio de Autonomía Municipal al incidirse en cuestiones discrecionales o de oportunidad de interés puramente local, sobre todo cuando consta la suscripción de un convenio urbanístico con el Ayuntamiento de fecha 17 de diciembre de 2008.

B) Se insiste en que la modificación operada respecto a la aprobación provisional y lo convenido urbanísticamente incide en arbitrariedad, incoherencia y discriminación, aludiéndose a otros sectores.

TERCERO.- Examinando detenidamente las alegaciones contradictorias formuladas por las partes contendientes en el presente proceso, a la luz de la prueba con que se cuenta -con especial mención de las obrantes en los correspondientes ramos de prueba y en concreto tanto a lo dictaminado pericialmente en los presentes autos por el perito Arquitecto Don Rubén como lo dictaminado en los autos seguidos en esta Sección 281/2011 por el perito Arquitecto Don Silvio y que se ha aportado al presente proceso-, y en el perímetro de las alegaciones de las partes, debe señalarse que la decisión del presente caso deriva de lo siguiente:

1.- Aunque se ha alegado la vulneración del artículo 45.2.a) de nuestra Ley Jurisdiccional respecto a la entidad jurídica que conforma la parte actora, deberá resaltarse que la parte actora en su escrito de fecha 7 de julio de 2012 ha puesto de manifiesto los Estatutos de esa entidad, las facultades del Administrador único -en especial en su artículo18º- y la voluntad expresa evidenciada de este último para ejercer las acciones que acceden a este proceso por lo que la vulneración pretendida no puede prosperar.

2.- Por hallarnos ante una figura de planeamiento general constituida por un Plan de Ordenación Urbanística Municipal y sin que se estimen méritos para abundar en la primera aprobación provisional de la figura de planeamiento impugnada, procede dirigir la atención a una segunda aprobación provisional producida a 22 de diciembre de 2009 con remisión de actuaciones a la Administración Autonómica y es así que en aplicación de la Disposición Transitoria 3ª.a) del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo, resulta aplicable ese texto legal en la redacción de esa ubicación temporal y por otra parte también resulta aplicable en la materia especialmente el Decreto 17/2005, de 8 de febrero, por el que se aprueba el Reglamento de Marinas interiores de Cataluña.

3.- En el devenir de la compleja tramitación seguida para con la figura de planeamiento impugnada debe advertirse que la crítica ofrecida para con la vulneración del principio de autonomía local tropieza con la relevante evidencia que si bien es cierto que originariamente la Administración local se situó en la perspectiva más cercana a las tesis de la parte actora, finalmente se resituó al aprobarse el Texto Refundido requerido por la Administración Autonómica en la posición que finalmente mereció la aprobación definitiva con conformidad de ese Texto Refundido y con la consiguiente publicación.

Pero es que más allá de esa situación formal deberá no perderse de vista, en sintonía con lo dictaminado por el perito Arquitecto Don Rubén , en forma alguna desvirtuado eficazmente, lo siguiente:

3.1.- Nos ocupan unos terrenos que conforman un Sector discontinuo, SUND2, y relevantemente discontinuo, como se dictamina tanto cuantitativa como cualitativamente, que se conforma con la adición de dos ámbitos, denominados ámbito 1 y ámbito 2.

3.2.- Aunque el tratamiento urbanístico del Sector discontinuo es el que es y no cabe estimar la operatividad independizada de los ámbitos, dirigiendo la atención al denominado ámbito 2 se dictamina que está situado encima de la carretera de Montjoi en la zona de la Muntanyeta de considerable pendiente y que por su localización se indica que conviene preservar de la edificación. Se añade que una parte del ámbito referido está situado dentro de la zona de protección del Plan Especial del Parque Natural del Cap de Creus así como también del ámbito de protección del Plan Director Territorial de l'Empordà y que la mayor parte de sus terrenos están rodeados por ese ámbito. Cuando se reproduce la tramitación autonómica y el informe referente a la aprobación provisional nada se contradice respecto a la constancia de hallarnos ante terrenos de pendiente superior al 20 %, verdaderos terrenos montañosos que superan el 30 % y el 50% y que el crecimiento del municipio no puede producirse en ese lugar.

3.3.- Y es así que, lejos del mero planteamiento de incorporación de prescripciones autonómicas a modo de texto refundido por la administración municipal, este tribunal no puede devaluar en su trascendencia, de un lado, ni la relevante importancia de terrenos situados dentro de la zona de protección del Plan Especial de protección del medio natural y del paisaje del Parque Natural del Cap de Creus -aprobado definitivamente a 20 de junio de 2006- así como también del ámbito de protección del Plan Director Territorial de l'Empordà -aprobado definitivamente a 3 de octubre de 2006-, ni, de otro lado, el régimen que resulta para los terrenos de pendiente superior al 20 % del artículo 9.4 del Decreto Legislativo 1/2005, de 26 de julio , por el que se aprueba el Texto Refundido de la Ley de Urbanismo.

En la primera vertiente en cuanto a los concurrentes e innegables intereses supralocales en última instancia con la cobertura sectorial bien de la Ley 12/1985, de 13 de junio, de Espacios Naturales, bien de la Ley 23/1983, de 21 de noviembre, de Política Territorial de Cataluña, y en relación al ejercicio de potestad discrecional de planeamiento urbanístico. Y en la segunda vertiente en razón al régimen urbanístico reglado correspondiente a los terrenos de gran pendiente que deben resultar excluidos de la urbanización.

Por consiguiente, no cabe alcanzar las consecuencias pretendidas por la parte recurrente cuando sus tesis pivotan tan sustancialmente en la mera concurrencia formal de incorporación de prescripciones y con una aprobación de un texto refundido pero que no desciende a mostrar la irrelevancia de fondo tanto del ejercicio de la potestad discrecional en sede de los precitados intereses supralocales como del régimen reglado de los terrenos de gran pendiente.

4.- Como se insiste tan acentuadamente en la relevancia de lo convenido urbanísticamente con el Ayuntamiento de Roses, este tribunal, como no puede ser de otra manera en sede de ejercicio de las potestades discrecionales de planeamiento urbanístico, debe traer a colación la doctrina jurisprudencial en materia de convenios urbanísticos y, por todas, baste relacionar la contenida en las Sentencias del Tribunal Supremo Sala 3º Sección 5ª de 8 de noviembre de 2012 y de 2 de octubre de 2014 , en los siguientes términos:

'... lo cierto es que los convenios urbanísticos , incluso en los casos en que se incorporen y tramiten junto con los planes con los que guarden relación, carecen de carácter normativo. Y en realidad deben ser considerados como actos sustantivos independientes de los procedimientos de elaboración y aprobación de los instrumentos de ordenación urbanística.

La cuestión ha sido contestada de forma unívoca por la jurisprudencia, que con reiteración viene declarando que no resulta admisible una disposición de la potestad de planeamiento por vía contractual, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, pues la potestad de planeamiento ha de actuarse para lograr la mejor ordenación posible, sin perjuicio de las consecuencias jurídicas que ya en otro terreno pueda desencadenar el apartamiento de convenios anteriores. Así, en sentencia de esta Sala de 30 de junio de 2008 (casación 4178/04 ) puede verse una reseña de la jurisprudencia referida al principio de la indisponibilidad de las potestades de planeamiento por vía convencional, en la que reiteradamente se afirma que las exigencias del interés público que justifican tales potestades implican que su ejercicio no pueda encontrar límite en los convenios que la Administración concierte con los administrados; que las competencias jurídico- públicas son irrenunciables y se ejercen por los órganos que las tienen atribuidas como propias, por lo que no resulta admisible una 'disposición' de la potestad de planeamiento por vía contractual; o que, cualquiera que sea el contenido de los acuerdos a que el Ayuntamiento haya llegado con los administrados, la potestad de planeamiento ha de actuarse siempre en aras del interés general y según principios de buena administración para lograr la mejor ordenación urbanística posible, sin perjuicio de las consecuencias indemnizatorias que, ya en otro terreno, pueda desencadenar, en su caso, el apartamiento por parte de la Administración de lo convenido ( sentencias, entre otras muchas, de 7 de febrero , 30 de abril y 13 de julio de 1990 , 21 de septiembre y 20 de diciembre de 1991 , 13 de febrero , 18 de marzo , 15 de abril y 27 de octubre de 1992 , 23 de junio , 19 de julio y 5 de diciembre de 1994 , 15 de marzo de 1997 , 29 de febrero de 2000 o 7 de octubre de 2002 )'.

Siendo ello así bien se puede comprender que en la órbita elegida, cual es la de planeamiento urbanístico, lo que no cabe es sostener una disconformidad a derecho del planeamiento urbanístico por su simple desajuste con los convenios urbanísticos que se invocan y sobre los que detienen su atención las pruebas periciales de que se dispone y que, por tanto, son irrelevantes a los efectos pretendidos.

5.- Finalmente procede examinar las líneas argumentales referentes a que la ordenación urbanística establecida incide en arbitrariedad, incoherencia o/y discriminación -inclusive aludiéndose a otros sectores-.

En esa tesitura, como que la prueba pericial procesal de que se dispone se trasluce debidamente, para las diferencias entre lo convenido urbanísticamente con lo que accedió a lo aprobado provisionalmente y lo finalmente establecido, planificado y ordenado en la figura de planeamiento urbanístico impugnada, deberá indicarse, de un lado, que no existe cobertura jurídica para poder llegar a alcanzar que se garantiza a todos los terrenos el mismo aprovechamiento urbanístico y régimen de cargas y beneficios, y, de otro lado, no deberá dudarse que lo relevante deben ser las características de los terrenos de su razón y las necesidades urbanísticas a atender en el caso y que deben encontrar el debido equilibrio entre las calificaciones urbanísticas que sea dable actuar en razón a los correspondientes terrenos en liza.

En el presente supuesto y por la dirección de las alegaciones de las partes, sin cuestionarse el sector discontinuo y en los estrictos términos de las pretensiones del presente proceso, no se encuentra ningún apoyo que determine que matemáticamente las edificabilidades brutas, densidades de viviendas por hectárea y número de viviendas, debiera ser el mismo ya que, como se ha visto con anterioridad, la situación sobradamente comprometida del ámbito 2 respecto al ámbito 1 es el que es, de tal suerte que la apreciación de las diferencias resultantes no cabe alcanzarlas como improcedentes.

Baste relacionar el siguiente cuadro en razón a lo dictaminado en la prueba pericial:

Parámetros Ámbito 1 Ámbito 2 Ámbito Total Sector SUND2

Superficie del ámbito 158.419 m2 88.522 m2 246.941 m2

Edificabilidad bruta 0,55 m2t/m2s 0,060 m2t/m2s 0,342 m2t/m2s

Techo edificable 79.210 m2t 5.311 m2t 84.521 m2t

Densidad 45 Viv/ha 4 Viv/Ha 30,29 Viv/ha

Nº de viviendas 713 viviendas 35 viviendas 748 viviendas

En relación con lo pactado en convenio urbanístico y que accede a lo aprobado provisionalmente:

Parámetros Ámbito 1 Ámbito 2 Ámbito Total Sector

Superficie del ámbito 15,84 Ha 8,85 Ha 24,69 Ha

Edificabilidad bruta 0,50 m2t/m2s 0,18 m2t/m2s 0,39 m2t/m2s

Techo edificable 79.200 m2t 15.930 m2t 95.130 m2t

Densidad 45 Viv/ha 17 Viv/Ha 35 Viv/ha

Nº de viviendas 713 viviendas 150 viviendas 863 viviendas

Y es que, sin que resulte procedente estar a las meras apreciaciones cuantitativas de parámetros urbanísticos entre Sectores que no desciendan a las características fácticas y jurídicas de cada uno de ellos en su conformación, resulta inaccesible poder detectar arbitrariedad, incoherencia, discriminación o disfunciones como las pretendidas por la parte actora y en definitiva sólo se muestra sustancialmente un criterio altamente cuantitativo que radica en tratar terrenos heterogéneos como si fueran homogéneos o que se trata de lograr una resultancia de techos edificables, densidad de viviendas o número de viviendas sea cual sea la naturaleza de los ámbitos que adicionados deben dar lugar a la consideración del sector finalmente elegido y ello es claramente insuficiente para poder provocar una fuerza de convencimiento en la tesitura de las vulneraciones de arbitrariedad, incoherencia, discriminación o disfunciones como las pretendidas por la parte actora ya referidas.

Por todo ello procede desestimar la demanda articulada en la forma y términos que se fijarán en la parte dispositiva.

CUARTO.- No se aprecia mala fe o temeridad en los litigantes a los efectos de lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 .

Fallo

DESESTIMAMOS el presente recurso contencioso administrativo interpuesto a nombre de la entidad ANTOPINSA, S.L. y de Don Inocencio contra el Acuerdo de 2 de junio de 2010 de la Comissió Territorial d'Urbanisme de Girona del Departament de Política Territorial i Obres Públiques de la GENERALITAT DE CATALUNYA por el que, sustancialmente, se dio la conformidad al Texto Refundido por el que se aprobó definitivamente el Plan de Ordenación Urbanística Municipal de Roses con la incorporación de oficio de determinadas prescripciones, del tenor explicitado con anterioridad, y DESESTIMAMOS LA DEMANDA ARTICULADA. Sin efectuar especial pronunciamiento sobre las costas causadas.

Hágase saber que la presente Sentencia, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación ante el Tribunal Supremo si se funda en infracción de normas de derecho estatal o comunitario europeo que haya sido relevante y determinante del fallo, que habrá de prepararse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 89 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de diez días a contar desde su notificación, y, en su caso, es susceptible de Recurso de Casación para la Unificación de Doctrina Autonómico, si se funda en infracción de las normas emanadas por la Comunidad Autónoma, que habrá de interponerse mediante escrito que cumplimente las exigencias del artículo 99 de nuestra Ley Jurisdiccional de 13 de julio de 1998, en especial, presentándolo ante esta misma Sección en el plazo de treinta días a contar desde su notificación, todo ello en los términos de la Sentencia del Tribunal Supremo Sala 3ª Sección 1ª y de Pleno, de 30 de noviembre de 2007 .

Así por esta Sentencia, de la que se unirá certificación a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.