Sentencia Administrativo Nº 337/2015, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 261/2014 de 30 de Abril de 2015

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Rollo de apelación nº 261/2014

Parte apelante: Adrian

Representante de la parte apelante: MONICA RATIA MARTINEZ

Parte apelada: AJUNTAMENT DE SANTA COLOMA DE GRAMENET

Representante de la parte apelada:

S E N T E N C I A Nº 337/2015

Ilmos. Sres.:

PRESIDENTE

D. EMILIO BERLANDA RIBELLES

MAGISTRADOS

D. EDUARDO BARRACHINA JUAN

D. JOAQUIN BORRELL MESTRE

Dª Mª LUISA PÉREZ BORRAT

Dª Mª FERNANDA NAVARRO DE ZULOAGA

Dª MARÍA ABELLEIRA RODRÍGUEZ

En la ciudad de Barcelona, a treinta de abril de dos mil quince

VISTO POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN CUARTA),constituida para la resolución de este recurso, arriba reseñado, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente Sentencia.

Ha sido Ponente el Ilmo. Sr. Don EDUARDO BARRACHINA JUAN, quien expresa el parecer de la SALA.

Antecedentes

PRIMERO.-El día 26/05/2014 el Juzgado Contencioso Administrativo nº 10 de Barcelona, en el Recurso Ordinario seguido con el número 236/2013, dictó Sentencia estimatoria del recurso interpuesto contra la demanda de lesividad formulada por el Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramenet contra Acto Administrativo de 4 de mayo de 2010 del Tribunal de Selección. Con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal, correspondiendo su conocimiento a esta Sección.

TERCERO.-Desarrollada la apelación, finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que tuvo lugar el 29 de abril de 2015.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

QUINTO.-En la deliberación y votación del presente Rollo de Apelación formó Sala el Ilmo. Sr. Presidente de este Tribunal D. EMILIO BERLANDA RIBELLES.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 10 de Barcelona, de fecha 26 de mayo de 2014 , que estimó la declaración de lesividad para el interés público, de fecha 4 de mayo de 2010 del Tribunal de Selección de propuesta de nombramiento del Sr. Adrian , por parte del Ayuntamiento de Santa Coloma de Gramanet.

En la sentencia impugnada se exponen los antecedentes fácticos que justificaron la declaración de lesividad, la intervención del Presidente del Tribunal en el procedimiento selectivo y el favorecimiento de éste para que el Sr. Adrian obtuviese la mejor puntuación. Se relatan las conversaciones telefónicas, la necesidad de que el Ayuntamiento procediese al despido del Presidente del Tribunal, tan pronto tuvo conocimiento de sus intervenciones. Asimismo, se pronuncia sobre el Auto de sobreseimiento del Juzgado Central de Instrucción nº 5 y su influencia procesal en la jurisdicción contencioso-administrativa. Se remite a las sentencias de la jurisdicción social, donde sí queda probado el acuerdo entre el Presidente del Tribunal y el recurrente para favorecer a éste último. Se destaca la vulneración de los principios de igualdad, mérito y capacidad, pues se favoreció al Sr. Adrian , quien fue nombrado funcionario de carrera.

En el recurso de apelación destaca la trascendencia procesal del Auto del Juzgado de Instrucción nº 5, que es firme y acordó el sobreseimiento provisional y archivo de la acusación contra el Sr. Jose Francisco , Presidente del Tribunal, al tener en cuenta la declaración de un testigo, miembro del Tribunal, que declaró que en el procedimiento de selección se siguieron los trámites previstos, sin que Jose Francisco influyera en ningún proceso selectivo para conseguir que la plaza se adjudicara a las personas que finalmente resultaron seleccionados. A ello se añade que nadie cuestionó la legalidad de la oposición, ni hubo denuncia, ni tampoco impugnación por otros concursantes. Se expresa que, en este aspecto, la jurisdicción contencioso- administrativa debería estar subordinada a la penal, de este modo las sentencias del Juzgado de lo Social nº 26, 528/2010 y del TSJ de Cataluña, 336/2011, perderían su influencia procesal en esta jurisdicción especializada, pues la fecha del Auto del Juzgado de Instrucción es posterior, de 24 de abril de 2013. Se añade también que no se ha valorado debidamente la prueba documental. Por último, se insiste en la improcedencia de la declaración de lesividad, pues se debería haber iniciado de oficio un expediente de nulidad del acto administrativo.

En el escrito de oposición al recurso de apelación, se expone que el contenido de las conversaciones telefónicas entre Don. Jose Francisco , Presidente del Tribunal y el Sr. Ángel Daniel , Alcalde de St Coloma de Gramanet supuso la presunta manipulación en la realización de la primera prueba del proceso selectivo. El despido del Sr. Jose Francisco fue confirmado por sentencias de la jurisdicción social, en las que se relata que facilitó el conocimiento de las pruebas al Sr. Adrian . Es por ello, que se acordó declarar la lesividad al interés público de las irregularidades detectadas en el primer ejecicio del proceso selectivo. Posteriormente se notificó el Auto del Juzgado de Instrucción nº 5 que acordó el sobreseimiento provisional respecto Sr. Jose Francisco . Resulta improcedente el procedimiento de declaración de nulidad que propugna el recurrente, pues no hay causa legal de nulidad absoluta, sino de anulabilidad de un acto de reconocimiento de derechos. Afirma que en la sentencia se valora debidamente la prueba practicada y la declaración de hechos probados en sentencias de la jurisdicción social. Respecto del Auto penal, se considera que aun cuando no exista delito, ello no es óbice para que los hechos puedan tener otra consideración jurídica, como ocurre en la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que supone que dicho Auto no produce el efecto de cosa juzgada, al no contener una declaración de hechos probados, pues no se prejuzga la existencia de otra infracción en el ordenamiento jurídico, como es el Derecho Administrativo. Además, en las sentencias de la jurisdicción social, sí que se reflejan las irregularidades cometidas por el Sr. Jose Francisco , al influir en el proceso de selección en el que tomaba parte el Sr. Adrian , favoreciéndole.

En las transcripciones teléfonicas entre el Sr. Jose Francisco y el Sr. Alcalde de St Coloma de Gramanet, consta que éste le dijo a aquél: porque no lo miras con extremado cariño, a lo que aquel contestó: Yo he hecho lo que tenía que hacer, que era facilitar lo que le tenía que facilitar.

SEGUNDO.-Este Tribunal ha llevado a cabo una valoración conjunta de las alegaciones y razonamientos jurídicos del recurso de apelación, escrito de posición al mismo, en relación con la sentencia impugnada, así como la documental aportada en primera instancia, para llegar a la conclusión de que la acción jurisdiccional ejercitada no puede prosperar por los siguientes motivos.

De conformidad con los requisitos específicos del proceso de lesividad, a la vista de la regulación contenida en los artículos 19.2 y 43 de la Ley 29/1998, de 13 de julio, Reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa , artículo 103.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común y 110.2 de la Ley 7/1985, de 2 de abril, Reguladora de las Bases de Régimen Local , concluyendo que, en el caso concreto, el Acuerdo de 4 de mayo de 2010, se ajusta a los requisitos que establece el artículo 43 de la LJCA , resultando motivada tanto en el acta de la sesión del Pleno en que se adoptó el mencionado Acuerdo, como en la propuesta que se incorporó a la misma, donde se señalan de forma precisa las infracciones de que adolecía el acto de 23 de septiembre de 2009, en la parte que afectaba al Sr. Adrian .

A la vista de lo expuesto debe convenirse con la parte apelante en que en la reforma de la Ley 30/1992, llevada a cabo por la Ley 4/1999, de 13 de enero, se modificó sustancialmente la regulación de la revisión de los actos anulables, ya que mientras en la redacción originaria del artículo 103.1 se establecía que 'podrán ser anulados por la Administración, a iniciativa propia o a solicitud del interesado, previo dictamen del Consejo de Estado u órgano consultivo de la Comunidad Autónoma si lo hubiere, los actos declarativos de derechos cuando concurran las siguientes circunstancias: a) Que dichos actos infrinjan gravemente normas de rango legal o reglamentario' -en dicho mismo sentido restrictivo la Ley general Tributaria de 1963 disponía en su artículo 154 que 'serán revisables por resolución del Ministro de Hacienda y, en caso de delegación, del Director general del Ramo, en tanto no haya prescrito la acción administrativa, los actos dictados en vía de gestión tributaria, cuando se encontraren en cualquiera de los siguientes casos: a) Los que, previo expediente en que se haya dado audiencia al interesado, se estime que infringen manifiestamente la Ley, y b) Cuando se aporten nuevas pruebas que acrediten elementos del hecho imponible íntegramente ignorados por la Administración al dictar el acto objeto de la revisión'-, en la nueva redacción dada por la ley 4/1999, se establece que las Administraciones públicas podrán declarar lesivos para el interés público los actos favorables para los interesados que sean anulables conforme a lo dispuesto en el artículo 63 de esta Ley , a fin de proceder a su ulterior impugnación ante el orden jurisdiccional contencioso-administrativo .

Atendido lo expuesto cabe afirmar que no es ni la gravedad de la infracción que se dice cometida, ni la claridad de las normas o la mayor o menor complejidad de la solución a dar al caso concreto atendido el conjunto de la normativa aplicable y de la jurisprudencia que lo interpreta, lo que determina la procedencia o no de la lesividad, sino la efectiva existencia de un acto anulable,esto es, un acto de la Administración que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder, en los términos regulados en el artículo 63 de la Ley 30/1992 -.

La declaración de lesividad es, según el artículo 43 de la Ley de la Jurisdicción , un requisito previo a cumplir por la Administración Pública, cuando pretenda la anulación judicial de los actos de los que sea autora. Está regulada, como uno de los supuestos de revisión de oficio, por el artículo 103 de la Ley 30/1992 . Para ese precepto son susceptibles de dicha declaración los actos favorables para los interesados que sean anulables según su artículo 63. Además, no podrá efectuarse pasados cuatro años desde que se dictó el acto en cuestión y el procedimiento para efectuarla caducará pasados seis meses (tres meses antes de la Ley 62/2003, de 30 de diciembre , de medidas fiscales, administrativas y del orden social), desde su inicio sin que se haya producido. Dentro de él habrá de oírse a cuantos aparezcan interesados.

Así, pues, nada impide que los actos administrativos de reconocimiento de derechos, como ocurre en el presente caso, sean objeto de declaración de lesividad cuando se den los requisitos exigidos por el artículo 103 de la Ley 30/1992 .

Pues bien, en cuanto a los requisitos para que un acto administrativo pueda ser invalidado previa su declaración de lesividad, son los siguientes :

a) Que el acto sea anulable, esto es, que incurra en cualquier infracción del ordenamiento jurídico, incluso la desviación de poder ( artículo 63.1 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre .

b) Que el acto sea lesivo para los intereses públicos, sin que la Ley especifique en qué ha de consistir la citada lesión.

c) Que el acto sea favorable para el interesado (lo que se infiere del artículo 103 de la Ley 30/1992 y, contrario sensudel artículo 105 de la misma Ley , según el cual las Administraciones públicas podrán revocar en cualquier momento sus actos de gravamen o desfavorables, siempre que tal revocación no constituya dispensa o exención no permitida por las Leyes, o sea contraria al principio de igualdad, al interés público o al ordenamiento jurídico.'

d) Además, su revisión no puede entrañar el ejercicio de una potestad contrario a la equidad, a la buena fe, al derecho de los particulares o a las Leyes ( artículo 106 de la Ley 30/1992 )), lo que sucedería por prescripción de acciones, por el tiempo transcurrido o por otras circunstancias que permanecen innominadas en el precepto.

e) Debe de recaer sobre actos firmes, toda vez que el procedimiento que nos ocupa constituye un mecanismo subsidiario de invalidación de actos que no puede sustituir a los habituales mecanismos impugnatorios normales, sin perjuicio de la consideración de que, obviamente, los actos favorables suelen ser firmes por irrecurribles.

Es por ello que, en la dogmática jurídico- administrativa, y en orden a la determinación de la naturaleza jurídica de la institución que nos ocupa, importa destacar que este especial proceso, que no se dirige frente a actos aquejados de los más graves vicios de nulidad (puesto que, de ser así, la Administración Pública cuenta con una potestad directamente encaminada a invalidar, por sí y ante sí, los actos nulos radicalmente o de pleno derecho) constituye la manifestación de la tensión entre dos principios o valores capitales:

a) Por una parte, el valor del sometimiento al Derecho de la Administración, la que por fuerza de su posición institucional ha de repudiar los actos contrarios a aquél, por firmes que sean.

b) El de la seguridad jurídica y, a la vez, de respeto a los derechos adquiridos, que se resiste a verificar la invalidación de un acto que, además de ser firme, otorga o atribuye derechos o situaciones jurídicas favorables al interesado contra los cuales pretende alzarse la propia Administración Pública autora del acto, excepcionando por vía singular el principio que prohíbe el venire contra factum proprium.

Ello significa que no cualquier acto administrativo que adolezca de infracciones al ordenamiento jurídico es susceptible de ser anulado por esta vía. De hecho, el artículo 106 de la Ley 30/1992 construye un mecanismo de salvaguardia del valor de la justicia y la equidad, para evitar que puedan dañarse los derechos de terceros cuando la naturaleza de la infracción al ordenamiento jurídico o la intensidad del daño a los intereses públicos no justifiquen la conveniencia de sacrificar los derechos individuales que se pretende mediante el proceso de lesividad y la consustancial a ella anulación de los actos en que tales derechos o intereses se reconozcan.

Como sea que el recurso de apelación se centra, básicamente, en la influencia procesal que ha podido tener el Auto del Juzgado Central de Instrucción nº 5, al acordar el sobreseimiento provisional en contra del Sr. Jose Francisco , se debe recordar que el bien jurídico protegido en el ámbito penal, no es el mismo que el que corresponde a la jurisdicción contencioso-administrativa. Y siendo cierto que los hechos declarados probados en vía penal, no pueden ni deben ser modificados en esta especializada jurisdicción, también lo es que se puede dar el supuesto de una resolución judicial penal que culmine con el sobreseimiento, por no en cuanto la conducta del acusado no coincide con la tipificación penal, sin que impida a la Administración Pública correspondiente la valoración de dicha conducta por si podría estar tipificada en alguna norma propia del Derecho Administrativo Sancionador, como ocurre en el Derecho Disciplinario de la Función Pública, donde la aplicación del principio non bis in idem,siempre es casuístico, debiendo huir de declaraciones o valoraciones generalizadas sin atenerse a la realidad fáctica que subyace siempre, como verdad inmanente en los hechos que sustentan una acción jurisdiccional.

En este aspecto, nos remitimos a la doctrina consolidada del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, en la que la aplicación del principio non bis in idem está supeditada a un triple requisito de identidad de los hechos, unidad de infractor y unidad de interés jurídico protegido (sentencia de 7 de enero de 2004 , C-204/00, apartado 338).

Por lo tanto, el hecho de que en el Auto penal se declare dicho sobreseimiento, en modo alguno puede afectar a la intervención administrativa, como ha ocurrido, cuando se considera que la conducta del Presidente del Tribunal, es algo más que sospechosa de haber favorecido a un concursante, como así ocurrió, lo que es un hecho indubitado. Esa intervención irregular es posible que no tenga la relevancia suficiente en el ámbito penal, pero ello no impide que se considere en el ámbito administrativo, como así ocurrió, pues el Sr. Presidente del Tribunal fue despedido, tan pronto se conocieron esos hechos, y el despido declarado procedente en sentencias de la jurisdicción social, donde se relatan los hechos que se consideraron probados y la consecuencia jurídica de los mismos. De ahí que sea imposible no tener en cuenta esas sentencias y el efecto procesal que pueden producir en esta jurisdicción a los efectos de que posteriormente el Ayuntamiento de St Coloma de Gramanet acordase declarar lesivo a los intereses públicos el acto de nombramiento de funcionario de carrera del concursante favorecido.

El hecho de nadie haya cuestionado el resultado del proceso selectivo, no significa que la conversación entre el Presidente del Tribunal y el Sr. Alcalde no haya tenido lugar en la realidad y se haya producido esa grave irregularidad que afecta al principio de igualdad, así como el de mérito y capacidad, con absoluto desprecio a los derechos e intereses de los demás concursantes.

Por otra parte, como se ha indicado anteriormente, el acto de lesividad, en sí mismo considerado, está ajustado a Derecho, pues no se ha producido vulneración alguna, tanto en el aspecto material como formal, al haberse respetado la legislación citada con anterioridad.

En consecuencia, desestimamos el recurso de apelación, confirmamos plenamente la sentencia impugnada, con imposición de costas a la parte recurrente en el importe máximo de quinientos euros, en atención a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativo.

Fallo

1ºDesestimar el recurso de apelación.

2ºImponer las costas a la parte recurrente en importe máximo de quinientos euros.

Notifíquese la presente resolución en legal forma, haciendo saber a las partes que contra la misma no cabe interponer recurso de casación ordinario, y verificado remítase testimonio de la presente resolución al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN

Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente / la Ilma. Sra. Magistrada Ponente estando la Sala celebrando audiencia pública el día 26 de Mayo de 2.015, fecha en que ha sido firmada la sentencia por todos los Sres. Magistrados que formaron Tribunal en la misma. Doy fe.