Sentencia Administrativo Nº 337/2016, Tribunal Superior de Justicia de Baleares, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 369/2014 de 06 de Junio de 2016

Encabezamiento

T.S.J.ILLES BALEARS SALA CON/AD

PALMA DE MALLORCA

SENTENCIA: 00337/2016

SENTENCIA

Nº 337

En Palma de Mallorca, a siete de junio de dos mil dieciséis.

ILMOS SRS.

PRESIDENTE

D. Gabriel Fiol Gomila.

MAGISTRADOS

D. Fernando Socías Fuster.

Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez.

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Illes Balears los autos Nº 369/2014, dimanantes del recurso contencioso administrativo seguido a instancias de D. Juan Ramón Y Dª Hortensia , representados por el Procurador D. ANTONIO COLOM FERRÀ y defendidos por el Letrado D. FERNANDO MATEAS CASTAÑER; y como demandada la ADMINISTRACIÓN DE LA COMUNIDAD AUTÓNOMA DE LES ILLES BALEARS(Conselleria de Salut del Govern de les Illes Balears) representada y asistida por LA ABOGADA DE SUS SERVICIOS JURÍDICOS, Dª MARÍA JOSÉ MARCO LANDAZÁBAL, siendo codemandada la entidad 'ZURICH ESPAÑA CIA. DE SEGUROS Y REASEGUROS',representada por el Procurador D. ONOFRE PERELLÓ ALORDA y defendida por el Letrado D. JAVIER MORENO ALEMÁN.

Constituye el objeto del recurso desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de junio de 2013 por D. Juan Ramón y Dª Hortensia ante el 'Servei de Salut de les Illes Balears', dentro del expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , en la que solicitaban la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados por las graves lesiones padecidas por su hija recién nacida y posterior muerte, al recibir asistencia sanitaria durante el parto en el Hospital de Manacor (Mallorca), por importe de 200.000 euros.

La cuantía se fijó en 200.000 euros.

El procedimiento ha seguido los trámites del ordinario.

Ha sido Magistrada Ponente la Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO. Interpuesto el recurso el 2 de junio de 2014 ante el servicio de reparto de los Juzgados Contenciosos Administrativos de Palma de Mallorca, fue turnado su conocimiento al Juzgado nº 2, en el cual se le dio traslado procesal adecuado, ordenándose reclamar el expediente administrativo.

SEGUNDO.Mediante Auto nº 223/2014, de 16 de septiembre, se declaró la incompetencia del Juzgado, al entender que el conocimiento del asunto correspondía a la Sala de lo Contencioso-Administrativo del TSJ de les Illes Balears, la cual aceptó su competencia y ante la que se personaron los litigantes.

TERCERO. Recibido el expediente administrativo, se puso de manifiesto el mismo en Secretaría a la parte recurrente para que formulara su demanda, lo que así hizo en el plazo legal, alegando los hechos y fundamentos de derecho que tuvo por conveniente, suplicando a la Sala que se dictase sentencia estimatoria del mismo, por ser contrario al ordenamiento jurídico el acto administrativo impugnado, interesando que se indemnizase a los actores en la cantidad de 200.000 euros.

CUARTO.Conferido traslado del escrito de la demanda a la representación de la Administración demandada para que contestara, así lo hizo en tiempo y forma, se opuso a la misma y suplicó que se dictara sentencia confirmatoria del acto presunto recurrido. La entidad aseguradora 'Zurich' igualmente solicitó la desestimación del recurso contencioso planteado de adverso.

QUINTO.Habiéndose acordado el recibimiento del pleito a prueba, practicándose las diligencias previamente declaradas pertinentes, y declarada conclusa la discusión escrita, se ordenó traer los autos a la vista, con citación de las partes para sentencia, se señaló para la votación y fallo el día 3 de junio de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.Como hemos mencionado en el encabezamiento, el objeto del presente recurso lo conforma la desestimación presunta, por efectos del silencio, de la reclamación de responsabilidad patrimonial presentada el 18 de junio de 2013 por D. Juan Ramón y Dª Hortensia ante el 'Servei de Salut de les Illes Balears', dentro del expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , en la que solicitaban la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados por las graves lesiones padecidas por su hija recién nacida y posterior muerte, al recibir asistencia sanitaria durante el parto en el Hospital de Manacor (Mallorca), por importe de 200.000 euros.

En la demanda, la parte recurrente interesa que se estimen las pretensiones contenidas en la demanda, fijando una indemnización de 200.000 euros, como importe de los daños y perjuicios sufridos por los padres y el hermano de la recién nacida fallecida, sobre la base de los siguientes argumentos:

1) Concurren los presupuestos para afirmar que existió una deficiente asistencia sanitaria durante el parto inducido que le había sido programado a la Sra. Hortensia para el día NUM001 de 2005, ya que a pesar de la constatación de una desaceleración patológica del ritmo cardíaco del feto a las 21:30 horas, no se dio aviso a la ginecóloga hasta las 22 horas, practicándose una cesárea de urgencia por bradicardia fetal a las 22:30 horas.

La neonata padeció un sufrimiento fetal grave, habiendo nacido con graves lesiones neurológicas, falleciendo el 23 de diciembre de 2005. Si se hubiese actuado antes, las consecuencias lesivas no se hubiesen producido.

2) A consecuencia de la angustiosa situación y fatal desenlace los padres de la niña sufrieron una importante depresión, estando la Sra. Hortensia en tratamiento psiquiátrico y psicológico por un síndrome ansioso depresivo de larga duración, resistente al tratamiento y sin mejoría, impidiendo la realización de un trabajo remunerado, afectando negativamente a su relación matrimonial, social y familiar. El Sr. Juan Ramón y el hijo común de ambos también han precisado tratamiento psiquiátrico, sufriendo el menor de edad trastorno de ansiedad y de déficit de atención con hiperactividad.

3) Se cifra el importe global de la indemnización por los daños psicológicos y morales de los tres miembros de la unidad familiar en 200.000 euros, partiendo de los criterios orientativos fijados para las indemnizaciones por lesiones y secuelas producidas en el seno de accidentes de circulación, computando tanto la indemnización básica por muerte a los padres, al germano y daños de carácter moral.

La representación de la CAIB (Ibsalut) solicita que desestime la demanda deducida de adverso, invocando que los recurrentes interpusieron denuncia penal contra las dos comadronas, finalizando mediante sentencia absolutoria dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca (Sentencia nº 244/2011, de 17 de junio , Procedimiento Abreviado nº 476/2010), confirmada por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca en Sentencia de 29 de octubre de 2012 (Recurso de Apelación nº 327/2011 ). La actuación de las comadronas fue correcta y diligente, no existiendo nexo causal ente la actuación sanitaria y las graves lesiones producidas en la recién nacida, sino que los daños se debieron a las complicaciones inevitables del proceso de parto, ya que se produjo la asfixia del feto por el doble anudamiento del cordón umbilical y la rotura uterina consiguiente, tratándose de un hecho imprevisible e inevitable. Hasta las 21:50 horas los registros cardiotocográficos no eran indicativos de anomalías, y una vez que se detecta el posible sufrimiento fetal, se actuó de forma rápida y diligente, intentando el parto eutócico y ante la ausencia de contracciones y sospecha de rotura uterina, se practica una cesárea urgente. Subsidiariamente interesa la ponderación del importe indemnizatorio reclamado.

La compañía aseguradora 'ZURICH' se ha opuesto a la demanda presentada por el Sr. Juan Ramón y la Sra. Hortensia , esgrimiendo que en el proceso penal se emitieron tres informes por el médico forense, Sr. Pedro Jesús , quien señaló que hasta las 21:50 ó 22 horas del día 21 de junio de 2005 no se produjeron signos de anomalías, y fue cuando se debió avisar a la ginecóloga, como así hizo la comadrona a las 22 horas. A las 21:30 horas no se presentó un registro patológico. Subsidiariamente, las cantidades son excesivas.

SEGUNDO.A los efectos de otorgar una adecuada respuesta acerca de todas y cada una de las cuestiones suscitadas en el presente pleito, interesa destacar las siguientes circunstancias fácticas, tal y como resultan de las alegaciones de las partes y de los documentos obrantes al expediente:

1º) El 17 de junio de 2011 se dictó la Sentencia nº 244/2011 por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca , la cual absolvió a las comadronas Dª María Rosa y Dª Candelaria de la comisión de un delito de imprudencia con resultado de muerte, tipificado en el artículo 142 1 º y 3ª del Código Penal , siendo confirmada por la Sentencia dictada el 29 de octubre de 2012 por la Sección 2ª de la Audiencia Provincial de Palma de Mallorca .

2º) El relato de hechos probados contenido en la Sentencia nº 244/2011 de 17 de junio, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 4 de Palma de Mallorca responde al siguiente tenor literal:

'PRIMERO: Hortensia , nacida en fecha NUM002 de 1.972, en el año 2.001 dio a luz a un niño, X, de 10 años de edad en la actualidad. El embarazo se pasó de plazo, durando casi 42 semanas, concluyéndose el parto por cesárea.

SEGUNDO: En el año 2.004 volvió a quedar embarazada de una niña. El embarazo transcurrió de forma normal, siendo controlada ginecológicamente durante el mismo. El día 19 de junio de 2.005 fue explorada por el Dr. Gumersindo , practicándosele una ecografía, sin que se advirtiese complicación alguna en el embarazo ni en el feto. Al pasarse nuevamente de cuentas, por estar de casi 42 semanas, en sesión clínica del equipo de ginecología del Hospital de Manacor se decide inducir el parto en fecha NUM001 de 2.005, explicándole a Hortensia y a su marido, Juan Ramón , los riesgos y beneficios de la pre-inducción, prestando Hortensia su consentimiento.

TERCERO: El día NUM001 de 2.005, por la mañana, Hortensia ingresa en el hospital de Manacor, en la sala de ingresos, para inducirle el parto tal como se había programado. La atendió la comadrona Marí Luz , que estaba en el turno comprendido entre las 9 y 21 horas del NUM001 de 2.005. Sobre las 15 horas del mismo día se pasa a una de las dos salas de dilatación que existen en el departamento de partos. Este departamento o sección del hospital tiene forma de 'L'; en uno de los palos de la misma está la sala de ingresos, en el vértice la salita del personal, y en el otro palo, las dos salas de dilatación. Se le pone monitorización externa a dicha hora. Sobre las 15,10 horas se comprueba que la paciente está dilatada en 7 cm., avisándose al anestesista para poner la epidural. A las 15,40 horas se inyecta la epidural. A las 17 horas se comprueba que está dilatada en 8 cm y que el feto viene de cabeza y está en plano I. Se examina el líquido amniótico, practicándose la amniorrexis artificial, dando como resultado aguas claras, sin presencia de meconio. A las 17,45 horas se realiza un sondaje vesical, apareciendo la orina clara. A dicha hora está la paciente dilatada en 8,9 cm y el feto sigue viniendo de cabeza en plano I. También se inicia a dicha hora la perfusión de oxytocina. A las 20,40 horas se practica un nuevo sondaje vesical, siendo nuevamente la orina clara, la dilatación está completada y la cabeza del feto está en plano II.

CUARTO: A las 21 horas tiene lugar un cambio de turno de comadronas. En ese momento sólo había dos pacientes en estado de parto, en distintas fases de dilatación, una era Hortensia . Se marcha de su turno Marí Luz a dicha hora, y entra la comadrona Candelaria . Ésta última comenzó a trabajar en el Hospital de Manacor, como tal comadrona, el día anterior, aunque permaneció en el mismo centro público sanitario dos años en prácticas como comadrona hasta que fue contratada por dicho hospital. La dirección del hospital decidió, por dicho motivo, reforzar los cuatro primeros turnos de trabajo de Candelaria con el apoyo de otra comadrona. Por tal razón, en el turno de las 21 horas del día NUM001 de 2.005 entró como apoyo a Candelaria , María Rosa , comadrona que ya llevaba trabajando varios años en el centro hospitalario citado.

QUINTO: Cuando se produce el cambio de turno, antes de marcharse Marí Luz , da el parte correspondiente a Candelaria , comentándole las pacientes que se encuentran en la sala de partos y las incidencias que hubo al respecto, así como el estado del parto en que se encuentran las dos pacientes. Candelaria , observa a la paciente y le pregunta cómo está, pudiendo observar que el parto marcha bien.

SEXTO: Candelaria acude a observar a la otra paciente, que se encuentra en la otra sala de dilatación, separada por una puerta abierta de la sala en la que está Hortensia , de forma que se pueden escuchar desde la primera sala los sonidos del monitor conectado a Hortensia . No ha quedado acreditado si Candelaria comunica a María Rosa , que se encontraba en la salita de espera de personal de la sección de partos, que la primera iba a atender a la otra parturienta y que se encargase la segunda de Hortensia .

SÉPTIMO: Entre las 21,20 horas y las 21,50 horas Hortensia tuvo contracciones normales del parto para expulsar al feto, aunque, progresivamente las contracciones iban disminuyendo en número. De ahí, que en la gráfica del monitor se reflejen desaceleraciones del ritmo cardiaco fetal de carácter fisiológico, es decir, causadas por las contracciones, y en las que se recuperaban rápidamente los picos.

OCTAVO: Muy poco antes de las 21,50 horas Candelaria volvió a la sala en donde estaba Hortensia y miró el monitor, comprobando en la gráfica, que en ese momento se estaba produciendo una desaceleración del ritmo cardiaco de carácter no fisiológico, es decir, variable, y que se prolongó durante un espacio de unos cinco minutos. Alarmada, Candelaria , a las 22 horas, acudió a avisar a la ginecóloga de guardia, encargada del parto de Hortensia , Bibiana , la cual estaba en otra sección distinta a la de partos. Una vez avisada, y que llega la ginecóloga a la sala de dilatación en donde se encuentra Hortensia , lo cual tiene lugar a las 22,05 horas, Bibiana comprueba lo que le dijo la comadrona, observando que las desaceleraciones del ritmo cardiaco del feto cada vez son más prolongadas. En ese momento, la ginecóloga firma la hoja de la gráfica del monitor, y asume el parto, decidiendo que la parturienta realice cuatro contracciones más para ver si el expulsa al feto.

NOVENO: Una vez intentadas sin éxito las cuatro contracciones, la ginecóloga decide practicar una cesárea urgente. A las 21,17 horas el feto sufre una bradicardia y se tiene sospecha de que puede haber rotura uterina. Una vez preparado el quirófano para realizar la cesárea y administrar anestesia a Hortensia , se lleva a cabo la cesárea. A las 22,34 horas se extrae el feto, comprobándose en ese momento que el feto trae anudado a su cuello una doble vuelta de cordón umbilical, que se liberan en ese momento.

DÉCIMO: Las desaceleraciones patológicas y la bradicardia del feto produjeron un sufrimiento fetal severo y se causaron como consecuencia de la doble vuelta de cordón umbilical, que provocó, por estiramiento de dicho cordón, una anoxia cerebral en el feto, producto de la casi nula entrada de oxígeno al feto a través del cordón. La anoxia cerebral tuvo lugar nunca antes de las 21,50 horas y se pudo haber producido entre las 21,50 horas y las 22,34 horas o incluso entre las 22,17 horas y las 22,34 horas del referido día.

DÉCIMOPRIMERO: Los parámetros de las alarmas del monitor conectado a Hortensia estaban programados con anterioridad al parto por el servicio correspondiente del Hospital de Manacor. En caso de taquicardia la alarma estaba programada para que sonase si la frecuencia del ritmo cardiaco del feto era mayor de 190 pulsaciones durante más de diez segundos. En caso de bradicardia estaba programada para que sonase si la frecuencia era de 100 latidos por minuto fetales durante treinta segundos. Las alarmas del monitor no sonaron en ningún momento.

DÉCIMOSEGUNDO: Una vez extraído el feto, se entregó a la pediatra del mismo hospital Yolanda , que comprobó que el bebé tenía ausencia de tono cardíaco, que tenía afectación neurológica severa, que no movía las extremidades, no tenía respuesta a los estímulos y había ausencia de reflejos. Se le diagnostica un Apgar 1-2-3.

DÉCIMOTERCERO: Se intenta estabilizar al bebé en el Hospital de Manacor, pero debido a las graves lesiones neurológicas que presenta, en la madrigada del día 22 de junio de 2.005 es trasladada hasta el hospital de Son Dureta en Palma, en donde ingresa en la U.C.I. de neonatos, permaneciendo allí por espacio de dos meses, en donde se le diagnostica un apgar 1-2. Una vez pasados los dos meses, se pasa el bebé a la sala de cuidados máximos de neonatos, manteniendo las mismas lesiones antes dichas, que son irreversibles. Allí permanece hasta el 23 de diciembre de 2.005, en donde los padres de la menor, a la vista de que los médicos le informan que las lesiones de su hija no tienen curación con el estado actual de la medicina, deciden que se le retiren los mecanismos artifíciales que permiten mantenerla con vida, falleciendo en dicho día.

DÉCIMOCUARTO: Como consecuencia de estos hechos la madre de la menor fallecida, Hortensia , padece un trastorno depresivo grave, resistente al tratamiento, y sin mejoría aparente desde entonces, sin síntomas psicóticos, que le impide el ejercicio de las responsabilidades propias de un trabajo remunerado. El estado psíquico de Hortensia afectó negativamente a su relación matrimonial y a sus relaciones familiares y sociales. Hortensia estuvo a tratamiento psiquiátrico desde el año 2.005 en el Instituto Psiquiátrico Carbonell. Al no poder pagar el psiquiatra privado, tuvo que acudir a la Seguridad Social, siendo atendida por el Dr. Augusto en el Hospital de Son Dureta desde el año 2.009, y actualmente en Son Espases. También está a tratamiento psicológico, desde el verano del 2.010, en el gabinete de la psicóloga Florencia , que le diagnosticó un síndrome ansioso depresivo de larga duración, sin mejoría. La misma psicóloga ha tratado también, por las mismas causas, a Juan Ramón y al hijo de la pareja, Pio , de diez años de edad. Asimismo, dichos hechos y el estado depresivo de la madre, tuvo influencia en el hijo de Hortensia y Juan Ramón , Pio , debido al estado mental en que se encuentra la madre, de forma que los empeoramientos de la madre en su estado mental afectan gravemente al niño, que padece un trastorno de déficit de atención, con hiperactividad, con afectación al rendimiento escolar y a las relaciones con otros menores, así como signos de agresividad. En el momento de la celebración del juicio oral estaba ingresado en el hospital por un cuadro de ansiedad.

DÉCIMOQUINTO: La presente causa, incoada el 5 de septiembre del año 2.005 ha tenido un retraso totalmente injustificado, en su tramitación, no imputable a ninguna de las acusadas ni a las demás partes personadas.

DECIMOSEXTO: Ninguna de las dos acusadas estuvo privada de libertad por esta causa. No se les ha incoado expediente administrativo sancionador en el Hospital de Manacor por dichos hechos.

Hechos que se declaran probados.'

3º) El 18 de junio de 2013 , D. Juan Ramón y Dª Hortensia presentaron una reclamación de responsabilidad patrimonial ante el 'Servei de Salut de les Illes Balears', dentro del expediente de responsabilidad patrimonial nº NUM000 , en la que solicitaban la indemnización de los daños y perjuicios que le han sido ocasionados por las graves lesiones padecidas por su hija recién nacida y posterior muerte, al recibir asistencia sanitaria durante el parto en el Hospital de Manacor (Mallorca), por importe de 200.000 euros. Transcurrido el plazo de 6 meses, la Conselleria de Salut ni dictó ni notificó resolución alguna.

TERCERO.A continuación, debemos analizar si concurren en el presente caso los requisitos precisos para el nacimiento de la responsabilidad patrimonial que se regula en los artículos 139 y siguiente de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , debiendo al respecto de señalarse que el artículo 106.2 de la Constitución Española establece que 'los particulares, en los términos establecidos por la Ley, tendrán derecho a ser indemnizados por toda lesión que sufran en sus bienes y derechos salvo en los casos de fuerza mayor, siempre que la lesión sea consecuencia del funcionamiento de los servicios públicos'. Del mismo modo, el artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , e 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común (LPAC) establece idéntico derecho, dentro del sistema de responsabilidad de todas las administraciones públicas.

La responsabilidad patrimonial de la Administración, ha sido configurada en nuestro sistema legal y jurisprudencialmente, como de naturaleza objetiva, de modo que cualquier consecuencia dañosa derivada del funcionamiento de los servicios públicos, debe ser en principio indemnizada, porque como dice en múltiples resoluciones el Tribunal Supremo 'de otro modo de produciría un sacrificio individual a favor de una actividad de interés público que debe ser soportada por la comunidad'.

Para que exista tal responsabilidad patrimonial de la Administración, se requiere según el artículo 139 LPAC antes citado, que concurran los siguientes requisitos:

A) Un hecho imputable a la Administración, bastando, por tanto con acreditar que un daño antijurídico, se ha producido en el desarrollo de una actividad cuya titularidad corresponde a un ente público.

B) Un daño antijurídico producido, en cuanto detrimento patrimonial injustificado, o lo que es igual, que el que lo sufre no tenga el deber jurídico de soportar. El perjuicio patrimonial ha de ser real, no basado en meras esperanzas o conjeturas, evaluable económicamente, efectivo e individualizado en relación con una persona o grupo de personas.

C) Relación de causalidad directa y eficaz, entre el hecho que se imputa a la Administración y el daño producido, así lo dice la Ley 30/92, en el artículo 139 , cuando señala que la lesión debe ser consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos.

D) Ausencia de fuerza mayor, como causa extraña a la organización y distinta del Caso Fortuito, supuesto este que sí impone la obligación de indemnizar.

No obstante, la imputación de responsabilidad a la Administración pública sanitaria solo procede en aquellos casos en que se puede imputar el resultado dañoso a la infracción de la lex artis ad hoc, de acuerdo con lo establecido en los artículos 106.2 de la Constitución Española y 139 y siguientes de la LPAC , en relación con la Jurisprudencia del Tribunal Supremo sobre esta materia.

El Tribunal Supremo conceptúa el servicio sanitario público como una obligación de medios y no de resultado, ya que la medicina no es una ciencia exacta, de modo que no tiene soluciones ni puede conseguir en todo caso la sanidad del paciente. Pero lo que si se exige a la Administración sanitaria es que los profesionales ajusten su actividad a la praxis profesional, o en sentido negativo a no actuar bajo una mala praxis ad hocentendida como la comisión de errores, la utilización de métodos incorrectos, atendido el estado de la ciencia en el momento de los hechos o la omisión de tratamientos o precauciones aconsejables al paciente se convertirá en antijurídico, contraria a derecho, y por lo tanto en un dañó que el paciente no tendrá la obligación de soportar (o dicho de otro modo es antijurídico el daño que no supera el parámetro de normal entendido como el estado de los conocimientos científicos o técnicos en el nivel más avanzado de las investigaciones, que comprende todos los datos presentes en el circuito informativo de la comunidad científica o técnica en su conjunto, teniendo en cuenta las posibilidades concretas de circulación de la información), lo que permitirá imputar la responsabilidad a la Administración pública sanitaria ( STS 14 de octubre de 2002 y 25 de 4 abril de 1994).

También nos dice reiteradamente el más alto Tribunal que en el caso de reclamaciones derivadas de actuación médica o sanitaria no resulta suficiente la existencia de una lesión sino que es preciso acudir al criterio de la 'lex artis ad hoc'como modo de terminar cual es la actuación médica correcta, independientemente del resultado producido en la salud o en la vida del enfermo, ya que como hemos visto no le es posible ni a la ciencia ni a la Administración garantizar, en todo caso, la sanidad o la salud del paciente. Por ello, solo en los casos en que se infrinja la 'lex artis'responde la Administración de los daños causados, y fuera de estos casos, no puede imputarse a la Administración responsabilidad alguna porque los daños no tendrían la consideración de antijurídicos.

Finalmente, hemos de tener presente que la regulación de esta institución no convierte la responsabilidad objetiva de la Administración en subjetiva. De ahí que en el instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración el elemento de la culpabilidad del agente desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público, entendida en sentido amplio como actividad administrativa, y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre ese funcionamiento del servicio público y el resultado procedido, ya que, cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente ( STS de 22 de diciembre 2001 ).

CUARTO.Siguiendo el mismo orden utilizado en el escrito de demanda a la hora de relacionar los diferentes motivos de impugnación esgrimidos por la parte actora, en primer término procede esclarecer si existió una asistencia incorrecta de los servicios sanitarios durante el parto de la Sra. Hortensia , en fecha NUM001 de 2005, en el sentido de que debió haberse percatado la existencia de registros cardiotocográficos anómalos desde las 21:30 horas, avisando antes a la ginecóloga de guardia, a fin de adelantar el proceso de expulsión del feto y alumbramiento, a fin de evitar el sufrimiento y la asfixia fetal que ocasionó graves consecuencias físicas y neurológicas en la recién nacida, y seis meses más tarde, su fallecimiento.

Los tres informes emitidos por el Médico Forense en la instrucción penal señalan que hasta las 21'50 horas no existen registros indicativos de pérdida de bienestar fetal que requiriesen una actuación inmediata por parte de la comadrona, en el sentido de deber avisar a la ginecóloga de guardia a fin de que asistiese la parte final del parto y alumbramiento, sino que es a partir de ese momento cuando las deceleraciones se prolongan en el tiempo, sin recuperación. El perito judicial considera que al avisar la comadrona a la ginecóloga de guardia en 5 minutos, acudiendo inmediatamente, su actuación fue correcta, al igual que la decisión de practicar la cesárea tras producirse la bradicardia a las 22:17 horas. El Médico Forense concluye que la asfixia del feto y las lesiones neurológicas se debieron a la circunstancia impredecible de presentar una doble vuelta del cordón umbilical que provocó la paralización de la llegada de oxígeno y de sangre al tensionarse durante las contracciones y la fase de encaje en el canal de salida.

En los Fundamentos de Derecho Cuarto y Quinto de la Sentencia nº 244/2011 del Juzgado Penal nº 4 se expresa respecto de los informes forenses que:

'CUARTO: A continuación, y ya en la sesión de juicio del tercer día, se practicaron las periciales propuestas por el Ministerio Fiscal y la acusación particular. En primer lugar se analiza la pericial del Médico Forense, destinado en la fecha de los hechos enjuiciados en los Juzgados de Manacor, Gabino , única prueba pericial médica propuesta en el caso por la acusación pública, ya que ni la acusación particular ni ninguna de las defensas propuso una prueba pericial médica nueva ni complementaria sobre el presente caso. Esta pericial se prolongó durante mucho tiempo en el acto del juicio oral, de forma que ocupó la mayor parte de la sesión de la mañana del día 9 de junio. Don. Gabino , tras serle exhibidos el informe forense de los folios 297 a 303; complemento de este último, folios 304 a 310 y ampliación al informe forense, interesada por el Ministerio Fiscal, de los folios 336 339 manifiesta que se ratifica en los mismos, reconociendo su firme en los distintos folios que se le muestran.

Exhibido el folio 299 se le pregunta por su afirmación en el mismo 'a las 21,20 horas parece verse en las gráficas (...) una disminución de de la frecuencia de las contracciones y alguna anomalía en las curvas de promedio de la frecuencia cardíaca en forma de curvas que no son tipo dip 1, pero hay que interpretarlo con prudencia porque movimientos de la madre parturienta o recolocación de los sensores pueden dar lugar a esas anomalías. Sin embargo, a las 21,30 se muestra claramente una desaceleración fetal que persiste, y que da lugar a la anotación de la comadrona de turno sobre las 22 horas y a la llamada de la ginecóloga de guardia a las 22 horas, quien acude a la sala de partos, ve la gráfica a las 22,04 horas, y firma en la misma anotando ese momento; a continuación ordena intentar completar el parto en las próximas cuatro contracciones y, al no tener éxito, ordena practicar una cesárea (folio 35, anotaciones en la historia de la doctora ginecóloga)'. El Médico Forense afirma que no tiene tan claro que sea un problema que persistiese antes de las 21,20 horas, por eso fue al Hospital de Manacor a hacer unas fotografías en color de las gráficas (que constan unidas a los folios 307 a 310). Sostiene Don. Gabino que 'la conclusión es que no puede concluir nada fehaciente hasta las 21,50 horas, hora en que sí se empiezan a presentar anomalías'. Por eso, informa en el folio 305 de la causa que 'la visión de ojeada de la gráfica como algo claramente anormal empezó entre las 21,50 y las 22 horas'.

Dice que una comadrona no puede estar mirado el papel en todo momento (se refiere a las gráficas que salen del monitor), debe mirar al paciente, preguntarle cómo se encuentra, etc, pero el monitor tiene sentido en la medida que saltan las alarmas cuando ocurre algo anómalo en el bienestar del feto, no en el de la madre, es entonces cuando se debe mirar lo qué pasa. El monitor se utiliza de forma generalizada, no sólo en partos de riesgo, sino en todos los partos. Los papeles tiene sentido sólo a efectos estadísticos. Por eso, concluye en el folio 305 que 'la visión de ojeada de la gráfica como algo claramente anormal empezó entre las 21,50 y las 22 horas'. Todos los partos inducidos pueden ser arriesgados. El Forense considera que no se trataba de un parto de elevado riesgo, que el único factor de riesgo que había en el caso era que la paciente ya había sufrido una cesárea anterior por pasarse de plazo. El motivo de que la ginecóloga fuese avisada por la comadrona fue porque ésta vio que había algún signo de alarma, algo que no va bien. La forma de verlo es por los monitores. Por eso la ginecóloga firma en la gráfica cuando llega, porque a partir de ahí es su responsabilidad, ya tiene que decidir élla, no la comadrona. La ginecóloga, cuando llega, intenta hacer cuatro empujones más para terminar el parto, extremo que considera correcto Don. Gabino , no hay ninguna responsabilidad en esto, es normal intentar terminar el parto. Al no dar resultado, decide la ginecóloga practicar la cesárea. Entiende que la anoxia cerebral deja huella, ya que las neuronas no son como el resto de las demás células del cuerpo humano, el cerebro de los adultos puede estar unos seis segundos sin recibir oxígeno, no aguanta más, aunque el de un bebé puede resistir más, precisamente por la posibilidad de que en los partos se produzcan faltas de oxígeno de corta duración en el cerebro del feto. Lo rotura uterina no tendría que haber producido más que un retardo en el parto. Esta rotura empieza a demostrarse entre las 21,55 y las 22 horas, porque ya no hay contracciones y tiene lugar, de forma definitiva, más tarde. Para que la niña naciese como nació se tuvo que producir un sufrimiento fetal grave, y entiende que este sufrimiento fetal tiene su causa en que hubo un estiramiento del cordón umbilical, debido a la doble vuelta del mismo al feto, entrando menos oxígeno al cerebro del feto de forma persistente, que produjo un sufrimiento fetal irreversible. Sobre en qué momento se produce esa doble anudamiento dice que las vueltas del cordón umbilical ya tienen que estar establecidas antes de ingresar la madre en el hospital de Manacor, ya por la mañana. Explica que cuando el niño está encajonado ya no baila en el útero materno. Sostiene que esa doble vuelta de cordón no podía haberse detectado con las condiciones tecnológicas que había en el año 2.006, ya que lo único que permitiría haberla previsto sería una ecografía de alta resolución, y en el año 2.005 no existían esos ecógrafos de precisión, con los que hasta se distinguen los dedos de los fetos, y mucho menos en el hospital de Manacor. Además, esto sería competencia de un ecografista, que suele ser o bien el ginecólogo o bien un radiólogo, pero en ningún caso es competencia de una comadrona. Entiende que en los 10 minutos anteriores a las 21,50 horas ya había algo raro, pero es a partir de las 21,50 horas cuando el parto ya fue muy mal. Sostiene que la comadrona Ariadna actuó correctamente, ya que avisa a la ginecóloga sobre las 22 horas, lo que significa que antes de ese aviso necesitó unos cinco minutos para valorar el riesgo y ver si éste es persistente; después acudir a avisar a la ginecóloga; que ésta deje lo que está haciendo y le cuenta lo sucedido; volver a donde está la parturienta y comprobar qué sucede 'in situ', creyendo que es correcto que la ginecóloga llegue a las 21,05 horas, momento en que firma en la gráfica, con lo cual los tiempos los considera conformes.

Preguntado sobre el folio 75, que pone parto de riesgo elevado, entiende que no se trata de un parto de alto riesgo; partiendo de la base que todo parto es de riesgo, en el caso, el riesgo viene aumentado por existir una cesárea anterior; pero la ginecóloga valora en un principio y tiene que ver que el fármaco administrado, la oxitocina, empiece a hacer las cosas como se espera que sea. Cuando la ginecóloga ve que va bien, ésta deja el parto en manos de las comadronas. Este medicamento, la oxitocina, puede favorecer la rotura del útero, y al haber existido un primer parto por cesárea debió haber un mayor control. Después, sostiene, a la vista del mismo folio 75, que la rotura de aguas se produce sobre las 16 horas, en donde sale el líquido amniótico, en donde se pueden apreciar la existencia de aguas claras, es decir, que el parto va por buen camino. El Sr. Forense entiende que la anoxia cerebral se puede producir por dos causas, por aspiración de meconio por parte del feto (es decir, el meconio son las heces del feto en el útero materno) o por la doble vuelta del cordón umbilical, creyendo el perito que en el caso el sufrimiento fetal se produce por esta última causa: la doble vuelta del cordón. Examinado el folio 116, afirma que entre las 21,30 horas y el final de la gráfica de dicho folio 116 el feto era reactivo, recupera totalmente el tono cardíaco con rapidez en las contracciones, las desaceleraciones son normales, no persistentes. Pero a las 21,50 horas parece que los picos de contracción uterina son menores. Examinado el folio 116, si se aislase del folio 117, podría pensarse que el parto podría haber acabado de forma normal, aunque al final del folio 116 se comprueba que las contracciones uterinas en vez de haber subido han bajado y que las desaceleraciones son más profundas. Pero en la hoja siguiente, en el folio 117 es en donde se ve que la cosa ya va muy mal. El cordón se va tensando según se va expulsando el feto, y cada vez entra menos oxígeno al mismo. Además un útero que se abre por una primera cesárea, puede ser más fácil que se abra en un segundo parto. El Forense observa una correlación entre la doble vuelta de cordón y la bradicardia, no tanto con la rotura uterina. Concluye que la desaceleración claramente patológica es la que se produce a las 21,55 horas (folio 117), antes no, éste es el DIP que es claramente patológico.

Los parámetros del monitor son fijados por el servicio de ginecología del hospital, no por las comadronas, que tampoco pueden cambiarlos. Él no comprobó los monitores cuando acudió al hospital de Manacor, puesto que le dijeron en el hospital que ya estaban fuera de servicio. Cree que el único momento en que debieron sonar las alarmas del monitor es el que él marcó en el folio 307 con un círculo, ya que para la bradicardia la alarma estaba programada para sonar si la frecuencia es menor de 100 latidos por minuto durante 30 segundos. Lo que pasa en que con cinco minutos de gráfica (aclara que en la gráfica un centímetro de papel equivale a un minuto de tiempo real) no hay criterios para saber si algo va mal, salvo que fuese algo muy gordo, y hasta las 21,50 horas no hay elementos suficientes para decir que el parto va mal. Por eso, sostiene que si se avisa a la ginecóloga a las 22 horas esto es totalmente correcto; como ya dijo, tardar en avisar a la ginecóloga entre cinco y siete minutos es normal dada la evolución de los acontecimientos.

Desde que llega la ginecóloga a las 22,05 horas, y firma en la gráfica, hasta las 22,34 horas, en que se produce el parto por cesárea, es tiempo más que suficiente para que se produjesen las lesiones cerebrales que tenía la niña (folio 337). También es tiempo más que suficiente para que se causen esas lesiones cerebrales el tiempo que va entre la bradicardia de las 22,17 horas y el momento de la cesárea 22,34 horas.

Como colofón y conclusión, a preguntas de S.Sª., afirma que si algo tiene que reprochar a la comadrona Ariadna en su actuación profesional es que no anota de modo suficiente en la hoja de parte, que le faltó la veteranía de escribir en la hoja de parte, cosa que su compañera anterior - Leonor - sí lo hacía, pero el perito sostiene claramente que Ariadna no ha tenido un actuar negligente desde el punto de vista profesional como comadrona enjuiciado.

(...)

QUINTO. (...) Por último, como ya se dijo, a propuesta de la acusación pública se interesó la prueba pericial médica del Médico Forense, Gabino , para el acto del juicio oral. Pero esta pericia trae su base de los informes forenses que se emitieron durante la instrucción de la causa, y que, por su importancia, también deben ser estudiados ahora. Primero, consta en los folios 297 a 303, un primer informe principal sin fecha -extremo que fue un olvido, como bien puntualizó el propio Don. Gabino antes de comenzar su pericia en el juicio oral. En todo caso, analizando la causa, tiene que estar emitido antes de noviembre de 2.008, ya que la posterior ampliación del mismo lleva fecha de noviembre de 2.008-. Este tema del tiempo de emisión del informe forense sumarial, que puede parecer un tema baladí, sin embargo tiene su transcendencia, como se verá posteriormente. En dicho informe, y también extractando lo importante para la resolución de la causa, el Sr. Forense, a la vista de la documentación existente en autos hasta ese momento, dictamina que 'se provocó un parto por haber sobrepasado el tiempo normal de embarazo. El feto nació con severo daño cerebral, falleciendo meses más tarde, sin haber salido del hospital. La Sra. Zulima , diabética, cuatro años antes había tenido ya un hijo que por no progresión en el parto fue sometida a una operación cesárea. En el segundo embarazo ella siguió los procedimientos normales y habituales para seguimiento del mismo, así como los cálculos y mediciones fetales ecográficas para situar cuánto llevaba de embarazo. Se fijó como probable la fecha del 8 de junio de 2.005, precisamente ese día, puntualiza el Forense, fue visitada y se le exploró con ecografía. Como ya se estaba pasando de fecha fue seguida con frecuencia (...), su caso fue llevado a sesión clínica el 19 de junio de 2.005, decidiendo proponerle la inducción al parto, debido a la gestión prolongada, produciéndose después la entrevista de información a la gestante, acordando que ingresaría el NUM001 de 2.005. El documento de consentimiento informado, del folio 33, está firmado por Doña. Zulima , bajo el apartado en el que consta que se deniega lo que le iban a hacer al día siguiente, lo que en la práctica y experiencia del perito firmante es bastante frecuente, debido a que los pacientes firman al pie o en la parte más baja de los documentos a firmar, para expresar en escrito un consentimiento y compresión verbal ya prestados. En las horas siguientes empieza la secuencia de provocación del parto, comenzando con la dilatación del cerviz o cuello, y a las 15,40 se le coloca un catéter para anestesia epidural. A las 17 horas se procede a la rotura del saco amniótico, lo que da salida al líquido amniótico, informado como normal y no con meconio (la presencia de meconio es un viejo signo de sufrimiento fetal). Todo ello indica que hasta aquí las cosas iban transcurriendo con normalidad. Doña. Zulima estaba monitorizada, lo que significa que se le han colocado unos electrodos que miden contracciones y reflejan en una gráfica la frecuencia del pulso cardíaco del feto. En estos monitores se pueden programas alarmas para que en el caso de exceder, por exceso o por defecto de unos límites de frecuencia cardiaca, suenen las alarmas. Es normal que durante las contracciones uterinas se produzcan, a veces, bajadas puntuales de frecuencia cardiaca del feto, que se traducen en valles muy agudos y de corta duración en las gráfica, que se denominan dip 1, pero tras las que se producen una recuperación completa e inmediata. A las 20,40 horas la comadrona anota que el cuello está en dilatación completa y la presentación es cefálica. El cambio de turno es a las 21 horas y es habitual en los mismos pasarse el parte, es decir, las impresiones y evolución de los pacientes que han tenido a su cargo. En ese cambio de turno no se transmite ninguna señal de alarma, pero es que además no la habido. A las 21,20 parece verse en las gráficas una disminución de la frecuencia de las contracciones y alguna anomalía en las curvas de promedio de la frecuencia cardiaca en formas de curva que no son de tipo dip 1, pero que hay que interpretarlo con prudencia porque los movimientos de la madre parturienta o una recolocación de los sensores pueden dar lugar a esas anomalías. Sin embargo, a las 21,30 se muestra claramente una desaceleración fetal que persiste, y que da lugar a la anotación de la comadrona de turno sobre las 22 y a la llamada de la ginecóloga de guardia a las 22, quien acude a la sala de partos, ve la gráfica a las 22,04 y firma en la misma anotando ese momento, ordena intentar completar el parto en las próximas cuatro contracciones y sino, practicar una cesárea (folio 35, anotaciones en la historia de la ginecóloga). Esa actuación ante la emergencia de completar el parto, si la dilatación es completa y el nivel de descenso de la cabeza es suficiente, es más resolutivo y práctico por su rapidez en los casos de conflicto y urgencia en la decisión sobre como actuar, toda vez que completar y finalizar el parto es más rápidamente resolutivo que montar la operación cesárea y permite ayudar a resolver al feto el conflicto que pueda tener. Como a las 22,17 no nota la paciente contracciones y ello se acompaña de la bradicardia fetal, se decide parar el goteo de oxytocina y ante la sospecha de rotura uterina y al encontrar por tacto vaginal la cabeza en primer plano y el útero blando se decide la cesárea urgente y se extrae el feto a las 22,34, anotando la ginecóloga algo muy importante según el parecer del Sr. Forense: 'liberación de dos circulares apretadas'. (...) Después se evidencia la falta de algunos reflejos esenciales del recién nacido, atonía de extremidades y la falta de movimientos espontáneos, traduciendo en esas exploraciones el daño cerebral por anoxia (...). Después Don. Gabino hace un estudio de las gráficas: siguiendo la secuencia completa de las mismas, aunque se enviaron en desorden, la misma va progresando entre las 20 y 21 horas, que es cuando puede empezar a estudiarse si aparecen o no signos o síntomas de sufrimiento fetal de anoxia o de otra índole. Aquí el Forense, después de aclarar que en la gráfica cada centímetro recorrido corresponde a un minuto de tiempo real, dice algo muy importante: En el folio 116 se registran 8 contracciones que se corresponde con 8 dip 1 (las bajadas puntiagudas de la frecuencia cardiaca fetal, con recuperación inmediata posterior. En el período de las 21,30 a las 20,40 se producen 8 contracciones uterinas, que luego son ya 7 en el período entre las 21,40 y las 21,50, y en los siguientes cinco minutos, entre las 21,50 y las 22 bajan ya a solo 5, y luego empiezan las anomalías con sólo tres contracciones, seguidas de las más intensas, enérgicas y sostenidas entre las 22,10 y las 22,27 (...) Todo esto se recoge en los folios 115, 116 y 117. (...). En lo que a la gráfica se refiere sólo existe un período de 10 minutos, el que transcurre entre las 21,30 y las 21,40 durante las que las dip 1 se retrasan en su pico más bajo unos 3 milímetros en la gráfica o sea unos 18 segundos con relación al pico de la contracción uterina, pero en cada dip 1 se produce la recuperación normal rápida e inmediata (...). Los problemas ya muy evidentes de trazado a simple vista empiezan a partir de las 21,50 o las 22,55, cuando las contracciones uterinas son claramente menos enérgicas e incluso se hacen ya menos frecuentes a partir de ese momento . Más tarde, el perito médico, hace otra apreciación fundamental: 'LUEGO EN ESA CESÁREA SE ENCUENTRA EL FACTOR FISIOLÓGICO QUE EXPLICA TODO EL PROCESO DE BRADICARDIA: LAS DOS VUELTAS APRETADAS DE CORDÓN. Esto significa que el cordón que lleva la sangre y con ella el oxígeno al feto y que se asemeja a un hilo de teléfono de mesa de los en espiral, estaba dando vueltas alrededor del cuello del feto, lo que significa que a medida que este feto 'baja', el cordón se tensa, y al tensarse y apretarse deja de permitir el paso de sangre suficiente también hacia el feto a través de ese cordón que lleva al feto a través del ombligo'. Y sigue diciendo otra cuestión fundamental para la causa: 'estas vueltas de cordón, NO DIAGNOSTICABLES POR ECOGRAFÍA PREVIA, SON LA CAUSA DEL SUFRIMIENTO FETAL PRECISAMENTE EN LOS MOMENTOS FINALES DEL PARTO'. (...) En cuanto a la posible predicción de rotura uterina en una mujer que tuvo su primer hijo por cesárea, es de todas formas correcto y entra dentro de la normalidad que el segundo embarazo se finalice por parto inducido. El riesgo de rotura es indudablemente algo mayor después de una primera cesárea, pero no es del todo punto imprudente intentar la provocación del parto en medio hospitalario, monitorizadamente y con todos los medios para un cambio de decisión a su alcance. El Sr. Forense concluye que 'en cualquier caso y a salvo mejor opinión de obstetra experto y en ejercicio, no parece por la gráfica, que tal rotura uterina haya podido iniciarse antes de las 22 ó las 21,50'.

En los folios 304 a 306 Don. Gabino hace unas aclaraciones a su anterior informe, emitidas en noviembre de 2.008, y aporta unas fotografías a color de las gráficas en cuestión (folios 307 a 310, al constituirse en persona en el Hospital de Manacor, puesto que entiende que las fotocopias de las gráficas emitidas no permite ver la cuadrícula, para hacer correctamente los cálculos). También aclara para qué parámetros estaba programado que saltasen las alarmas del monitor.

Por último, a petición del Ministerio Fiscal, Don. Gabino , en los folios 336 a 339, contesta por escrito a unas cuestiones referentes a su primer informe. De éllas cabe destacar otro apartado fundamental: 'DESDE EL INTENTO DE HACER SOLO CUATRO CONTRACCIONES, A LAS 22,04 HASTA QUE COMIENZA LA CESÁREA PASARON UNOS VEINTE MINUTOS, TIEMPO SUFICIENTE POR SI SOLO PARA DEJAR GRAVES LESIONES POR ANOXIA CEREBRAL'. Por último, se refiere a que 'las alarmas estaban fijadas en valores normales y usuales para los partos, con límites de que la frecuencia cardiaca sea de más de 190 pulsaciones por minuto durante más de seis segundos o que, por el contrario, sean de menos de 100 pulsaciones mantenidas durante 30 segundos. Este tipo de alarmas prefijadas era correcta aun teniendo en cuenta los antecedentes de la parturienta'.

A partir del informe emitido por el perito designado judicialmente en las presentes actuaciones, D. Héctor , médico especialista en Ginecología y Obstetricia, se desprende que partir de las 21'15 horas se produjeron modificaciones de la frecuencia cardíaca fetal, consistentes en descensos y ascensos rápidos del ritmo cardíaco del feto, recuperando la frecuencia cardíaca previa, pero los descensos de la frecuencia cardíaca o deceleraciones se hacen más intensos a partir de las 21'30 horas, y se produjeron con cada contracción. A las 2'08 horas el descenso de la frecuencia cardíaca fue irrecuperable, convirtiéndose en una bradicardia fetal grave a las 22'17 horas, decidiéndose por la ginecóloga de guardia la práctica de cesárea, naciendo la niña a las 22'34 horas con graves lesiones neurológicas que el perito imputa a la asfixia provocada por la doble vuelta del cordón umbilical y a la rotura uterina.

En su declaración testifical, la ginecóloga que estaba de guardia el día NUM001 de 2005, Dª Bibiana , manifestó que fue avisada por la comadrona a las 22 horas y que intentó el parto eutócico, pero al producirse la bradicardia a las 22'17 horas, decidió la práctica urgente de una cesárea.

Manifestó que si bien los registros de las 21'30 horas no indicaban el sufrimiento fetal, sí apunta a que, debido a las deceleraciones, en ese momento hubiese comenzado a realizar 'pujos dirigidos' a la parturienta, los cuales se efectuaron cuando acudió tras ser avisada a las 22 horas.

En el asunto examinado, resulta acreditado que el feto padeció asfixia intrauterina por tener una doble vuelta del cordón umbilical, tensionándose mediante las contracciones y llegando a interrumpir el flujo de sangre y de oxígeno, llegando a parar las contracciones y a subir de plano en el canal del parto, provocando la rotura uterina. Pero también se ha demostrado que desde las 21'30 horas se debía haber avisado a la ginecóloga de guardia ante los registros constatados, pero fue llamada media hora más tarde, dilatando el proceso de dirección de pujos.

Esta Sala no aprecia la existencia de una actuación sanitaria contraria a la lex artis,pero sí una dilación en el proceso final del parto que se puede subsumir en el concepto de 'pérdida de oportunidad'.

Como señala la doctrina jurisprudencial dictada en la materia, la cuantificación de la indemnización, atendiendo a las circunstancias del caso, exige tener en cuenta que en la pérdida de oportunidad no se indemniza la totalidad del perjuicio sufrido, sino que precisamente ha de valorarse la incertidumbre acerca de que la actuación médica omitida -en el presente supuesto, el inicio de la asistencia médica del proceso del parto a partir de las 21'30 horas del NUM001 de 2005- pudiera haber evitado o minorado el grave cuadro que, como consecuencia del sufrimiento fetal padecido durante el parto, presentó la neonata, con fallecimiento a los seis meses de vida. Por tanto, a la hora de valorar el daño así causado, hay que partir de dos elementos o sumandos de difícil concreción, como son, el grado de probabilidad de que dicha actuación hubiera producido ese efecto beneficioso, y el grado, entidad o alcance de éste mismo.

A través de las pruebas practicadas, y en especial los registros cardiotocográficos, se desprende que el proceso que concluyó con la asfixia del feto pudo iniciarse entre las 21'30 horas y las 22'17 horas, cuando ya devino la bradicardia. La ginecóloga de guardia indicó que, de haber conocido los resultados de los gráficos desde las 21'30 horas, hubiese comenzado antes con el auxilio a la expulsión de feto.

Esta probabilidad de que las consecuencias podían haberse minorado o evitado la ciframos en un 50 por ciento, sin que genere duda alguna la importancia de las secuelas físicas y neurológicas de la recién nacida, conllevando su fallecimiento a los seis meses de nacer.

Atendidas todas estas circunstancias, establecemos una indemnización a tanto alzado, actualizada a la fecha de sentencia, de cien mil euros, sin perjuicio de los intereses legales procedentes por demora en el pago, en los términos del art. 106.2 de la LJCA .

Y el pago de esta cuantía corresponde a la Administración de la CAIB y a la entidad aseguradora 'ZURICH', de forma solidaria.

Por ello, el recurso debe ser estimado en parte.

SEXTO.Al estimarse parcialmente el recurso, no se aprecia ninguno de los motivos que, de conformidad con el art. 139 de la Ley Jurisdiccional , obligue a hacer una expresa imposición de costas procesales, por lo que se estima adecuada su no imposición.

Vistos los preceptos legales mencionados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º) ESTIMAR en parte el presente recurso contencioso administrativo, por no ser conforme a derecho el acto administrativo impugnado, ANULÁNDOLO.

2º) Se condena a la Administración de la CAIB y a la entidad 'ZURICH', de forma solidaria, al abono a los actores de una indemnización de 100.000 euros.

3º) No se hace expresa declaración en cuanto a costas procesales.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por la Magistrada de esta Sala Ilma. Sra. Dª Alicia Esther Ortuño Rodríguez que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Letrado de la AJ, rubricado.