Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 337/2022, Tribunal Superior de Justicia de Madrid, Sala de lo Contencioso, Sección 10, Rec 1068/2021 de 21 de Abril de 2022

Encabezamiento

Tribunal Superior de Justicia de Madrid

Sala de lo Contencioso-Administrativo

Sección DécimaC/ Génova, 10 , Planta 2 - 28004

33010280

NIG:28.079.00.3-2020/0022168

Recurso de Apelación 1068/2021

Recurrente: D./Dña. Abel

PROCURADOR D./Dña. ARANZAZU FERNANDEZ PEREZ

Recurrido: DELEGACION DEL GOBIERNO EN MADRID

Sr. ABOGADO DEL ESTADO

SENTENCIA Nº 337/2022

Presidente:

Dña. FRANCISCA ROSAS CARRION

Magistrados:

D. RAFAEL BOTELLA GARCÍA-LASTRA

Dña. PALOMA SANTIAGO ANTUÑA

Dña. GUILLERMINA YANGUAS MONTERO

En la Villa de Madrid, a 21 de abril de 2022.

La Sección Décima de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, constituida por los Magistrados anotados al margen, ha visto el recurso de apelación número 1068/2020, que ha sido interpuesto por don Abel, con NIE número NUM000, representado por la Procuradora doña Aránzazu Fernández Pérez y dirigido por la Letrada doña María del Pilar Hermoso Gómez, contra la sentencia dictada en fecha de 23 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2020 de su registro.

Ha sido parte apelada la Administración General del Estado, representada y dirigida por la Abogacía del Estado.

Antecedentes

PRIMERO.- Don Abel interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de agosto de 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 17 de febrero de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que se le denegó tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea.

El recurso contencioso administrativo se desestimó por sentencia dictada en fecha de 23 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2020 de su registro.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia a las partes, don Abel interpuso recurso de apelación del que, una vez admitido a trámite, se dio traslado a la Abogacía del Estado, que formuló oposición al mismo.

TERCERO.- Remitidos los autos y el expediente administrativo a la Sala, se señaló para deliberación y fallo el día 20 de abril de 2022, en que tuvo lugar.

En la tramitación del recurso se han observado las reglas establecidas por la Ley.

Ha sido Magistrado Ponente doña Francisca María Rosas Carrión, quien expresa el parecer de la Sección.

Fundamentos

PRIMERO.- Don Abel, nacional de Guinea Bissau, interpuso recurso contencioso administrativo contra la resolución de la Delegación del Gobierno Madrid de 24 de agosto de 2020, desestimatoria del recurso de alzada deducido contra la de 17 de febrero de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, por la que, en aplicación de los artículos 7 a 13 y 15 del Real Decreto 240/2007, le denegaron la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 26 de noviembre de 2019, en calidad de cónyuge de la ciudadana española doña Julia, por razones de orden público, al constituir la conducta del solicitante una amenaza real, grave y actual contra el orden y la seguridad pública, y por falta de medios económicos suficientes para subvenir a las necesidades del peticionario y de su familia.

La antedicha resolución de 17 de febrero de 2020 tuvo por fundamentos los documentos aportados y los diversos informes y certificados incorporados al expediente administrativo, los preceptos citados, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea de 10 de julio de 2008, la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 22 de mayo de 2015, y las dictadas por el Tribunal Supremo en fechas de 17 de junio y 27 de noviembre de 2000 y de 20 de junio de 2001, y en sus antecedentes de hecho recogió que don Abel, fue condenado en sentencia firme de 17 de julio de 2017, en la causa 785/2017, dictada por el Tribunal de Bérgamo, por un delito de tráfico de estupefacientes, conducta que ponía de manifiesto el riesgo real, actual y grave para el orden público.

Por su parte, la resolución de la Delegación del Gobierno en Madrid de 24 de agosto de 2020 desestimó el recurso de alzada argumentando que en el mismo no se habían desvirtuado los fundamentos de la resolución al no acreditarse el cumplimiento de los requisitos establecidos en los artículos 7 al 13 y 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, y en la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio.

SEGUNDO.- La sentencia de 23 de julio de 2021 desestimó el recurso contencioso administrativo con fundamento en la doctrina comunitaria y nacional sobre la denegación de las tarjetas de residencia a familiares de ciudadanos europeos por razones de orden público y en lo dispuesto en el artículo 15 del Real Decreto 240/2007, razonando en el fundamento jurídico segundo 'in fine' que:

'Pues bien, en la resolución impugnada se fija como motivación de la misma el informe del Registro Central de Penados, en el que consta una condena por un delito leve de tráfico de estupefacientes, cometido en Italia y ejecutado por el Juzgado Central de lo Penal.

La pena impuesta fue la de 3 años y 8 meses de prisión. La firmeza de fa sentencia lo fue en fecha 16-7-2017 ,

La parte actora, en defensa de la anulación de acto impugnado, manifiesta que tiene mujer e hijos en España y medios económicos la mujer e hija.

Pues bien, el recurrente no dispone de medios económicos, quien sí los tiene son la mujer y una hija mayor de edad; por tanto, la familia no depende económicamente del recurrente; no se pueda decir que exista arraigo en nuestro país cuando fue detenido en Italia y permaneció varios años en la cárcel.

Por último, hay que señalar que el delito cometido es lo suficientemente grave, por su propia naturaleza (tráfico de drogas) y pena impuesta (tres años y 8 meses de prisión), para concluir que existen motivos de orden público, de seguridad pública y de salud pública que constituyen una amenaza actual para el orden público'.

Frente a la decisión judicial se alza en esta instancia don Abel, solicitando su revocación y la estimación del recurso contencioso administrativo, a cuyos efectos invoca el artículo 39 de la Constitución Española y el artículo 20 del TFUE, y las sentencias del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de mayo de 2013, 13 de septiembre de 2016, y de 27 de febrero y 3 de septiembre de 2020, así como la del Tribunal Constitucional número 42/2020, de 9 de marzo, y alega, en primer lugar, que la mera existencia de antecedentes penal no constituye, por sí misma, causa de denegación de la tarjeta de residencia cuando, como es el caso, la conducta del peticionario penalmente sancionada no constituye una amenaza real, actual y grave para el orden público, añadiendo:

'En conclusión, mi representado sólo presenta un único antecedente penal por un delito leve de tráfico de drogas cometido en Italia, cuya condena se cumplió allí. Estos hechos relatados ocurrieron años atrás, y desde entonces mi representado no ha vuelto a delinquir ni a ser detenido, por lo que muestran que la conducta delictiva que desempeñó fue una ocasión puntual y en otras circunstancias, por lo que de ello no se pueda desprender que sea potencialmente peligroso para el orden público del territorio español, dado que no muestra indicios de reincidencia, y teniendo en cuenta que la solicitud de la tarjeta de familiar comunitario se ha llevado a cabo porque su familia reside en España.

Mi representado integra un núcleo familiar junto a su esposa y a sus cuatro hijas, dos de ellas menores de edad, y pretende residir en el territorio español con el fin de vivir con su familia'.

En cuanto a la objeción por insuficiencia de medios económicos, señala que la sentencia yerra al exigir que sea el solicitante quien disponga de medios propios de subsistencia, cuando quien ha de disponer de ellos es la unidad familiar en que se integra, pudiendo provenir de otro de sus miembros los medios suficientes para que el peticionario no suponga una carga para los servicios públicos, requisito que se cumple en el caso de autos por el trabajo de la esposa y de la hija mayor.

La Abogacía del Estado ha solicitado la desestimación del recurso de apelación, al considerar que la sentencia de instancia se ha ajustado a derecho.

TERCERO.- Por razones de orden interno de esta sentencia, consideramos conveniente abordar, en primer término, la resolución del segundo motivo de apelación, lo que pasa por tener en consideración el artículo 7 de la Directiva 2004/38/CE, del Parlamento y del Consejo, de 29 de abril de 2004, el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007, la Disposición Final Quinta del Real Decreto-Ley 16/2012, de 20 de abril, de medidas urgentes para garantizar la sostenibilidad del Sistema Nacional de Salud, la Ley 6/2018, de 3 de julio, de Presupuestos Generales del Estado para 2018, que se prorrogó al ejercicio de 2019, el Real Decreto 357/1991, de 15 de marzo, por el que se desarrolla, en materia de pensiones no contributivas, la Ley 26/1990, de 20 de diciembre, por la que se establecen en la Seguridad Social prestaciones no contributivas, sobre rentas o ingresos computables y su imputación, y la Orden PRE/3113/2009, de 13 de noviembre, por la que se dictan normas de aplicación y desarrollo del anterior, así como la doctrina jurisprudencial que interpreta el artículo 7 del precitado Real Decreto 240/2007, en relación a los familiares de ciudadanos comunitarios que no han ejercido el derecho a la libre circulación:

La sentencia del Tribunal Supremo de 10 de junio de 2019 (rec.3893/2018), con cita de las sentencias de 18 de julio de 2017 ( rec. 298/2016), de 11 de junio de 2018 ( rec. 1709/17), 3 de julio de 2018 (rec. 4181/17), 30 de octubre de 2018 (rec. 3047/17) y 6 de noviembre de 2018 (rec. 5468/17), despeja toda duda sobre la exigibilidad a un ciudadano español que quiere reagrupar a parientes no comunitarios, en este caso a su cónyuge, del requisito de contar con medios económicos suficientes para el mantenimiento de su familia, al declarar que el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, es aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles.

Más recientemente la sentencia dictada por el Tribunal Supremo en fecha de 21 de enero de 2021, recurso de casación número 2826/2018 - ( con cita de las sentencias del Tribunal Supremo de 1 y de 20 de julio de 2020 y teniendo en cuenta la doctrina establecida en la STJUE de 27 de febrero de 2020 (C-836/18, RH c. España) y en la STC 42/2020, de 9 de marzo, ha reiterado que:

'El art. 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero , resulta aplicable a la reagrupación de familiares no comunitarios de ciudadanos españoles que no hayan ejercido el derecho a la libre circulación con las matizaciones que se han indicado antes, tanto en relación con las circunstancias a valorar para determinar la concurrencia del derecho del ciudadano del tercer país como ampliación del derecho del ciudadano de la Unión, conforme a los arts. 7 de la Directiva 2004/38 y 7 del Real Decreto 240/2007 , como, en su defecto, si concurre el derecho derivado de la situación de dependencia'.

En relación con el supuesto de que el familiar sea cónyuge del ciudadano español, la precitada sentencia de 21 de enero de 2021 señala como circunstancias a valorar de forma motivada, las siguientes:

- Si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto: La Administración no puede denegar de manera automática la solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes, sino que debe valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas esa relación de dependencia.

-No es necesario que los cónyuges vivan juntos: ' a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia', por tanto, la obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos la relación de dependencia que forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio.

- Como la finalidad de la norma es la de evitar que el cónyuge extracomunitario suponga una carga para la asistencia social en España, dicha finalidad se cumple si es el ciudadano español el que dispone de los recursos necesarios, pero también si su titular es el cónyuge extracomunitario, o si la suma de los recursos de ambos permite el sostenimiento de la unidad familiar, debiendo de valorarse, por consiguiente, la capacidad económica de ambos cónyuges porque, en otro caso, se lesionaría el derecho a la igualdad entre ellos.

- En cuanto a la procedencia de los medios económicos, estos pueden ser tanto los que aporten los cónyuges, como otros familiares -p.ej. los padres del ciudadano español y/o los de su cónyuge-.

De lo anterior se concluye que resulta de aplicación al caso lo dispuesto en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y en el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007.

El artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, dispone:

'Artículo 7. Residencia superior a tres meses de ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

1. Todo ciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo tiene derecho de residencia en el territorio del Estado Español por un período superior a tres meses si:

a) Es un trabajador por cuenta ajena o por cuenta propia en España, o

b) Dispone, para sí y los miembros de su familia, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su período de residencia, así como de un seguro de enfermedad que cubra todos los riesgos en España, o

c) Está matriculado en un centro público o privado, reconocido o financiado por la administración educativa competente con arreglo a la legislación aplicable, con la finalidad principal de cursar estudios, inclusive de formación profesional; y cuenta con un seguro de enfermedad que cubre todos los riesgos en España y garantiza a la autoridad nacional competente, mediante una declaración o por cualquier otro medio equivalente de su elección, que posee recursos suficientes para sí y los miembros de su familia para no convertirse en una carga para la asistencia social del Estado español durante su período de residencia, o

d) Es un miembro de la familia que acompaña a un ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o va a reunirse con él, y que cumple las condiciones contempladas en las letras a), b) o c).

2. El derecho de residencia establecido en el apartado 1 se ampliará a los miembros de la familia que no sean nacionales de un Estado miembro cuando acompañen al ciudadano de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo o se reúnan con él en el Estado español, siempre que dicho ciudadano cumpla las condiciones contempladas en las letras a), b) o c) de dicho apartado 1.

.../...

7. En lo que se refiere a medios económicos suficientes, no podrá establecerse un importe fijo, sino que habrá de tenerse en cuenta la situación personal de los nacionales de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo. En cualquier caso, dicho importe no superará el nivel de recursos por debajo del cual se concede asistencia social a los españoles o el importe de la pensión mínima de Seguridad Social'.

A su vez, en lo que interesa al caso, el artículo 3 de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio, por la que se dictan normas para la aplicación del artículo 7 del Real Decreto 240/2007 dispone:

'Artículo 3. Documentación acreditativa.

1. Todas las solicitudes de inscripción deberán ir acompañadas del pasaporte o documento nacional de identidad, válido y en vigor, del solicitante. Si estos documentos estuvieran caducados, deberá aportarse copia de éstos y de la solicitud de renovación.

2. Además se requerirá la siguiente documentación, en función de los supuestos en los que se encuentre el solicitante:

.../...

2.ª Disposición de recursos suficientes, para sí y para los miembros de su familia, para no convertirse en una carga para la asistencia social de España durante su periodo de residencia.

La acreditación de la posesión de recursos suficientes, sea por ingresos periódicos, incluyendo rentas de trabajo o de otro tipo, o por la tenencia de un patrimonio, se efectuará por cualquier medio de prueba admitido en derecho, tales como títulos de propiedad, cheques certificados, documentación justificativa de obtención de rentas de capital o tarjetas de crédito, aportando en este último supuesto una certificación bancaria actualizada que acredite la cantidad disponible como crédito de la citada tarjeta.

La valoración de la suficiencia de medios deberá efectuarse de manera individualizada, y en todo caso, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del solicitante.

Se considerará acreditación suficiente para el cumplimiento de este requisito la tenencia de recursos que sean superiores al importe que cada año fije la Ley de Presupuestos Generales del Estado para generar el derecho a recibir una prestación no contributiva, teniendo en cuenta la situación personal y familiar del interesado'.

Pues bien, en el caso de autos se impone la conclusión de que la Administración apelada no ha acreditado que los medios económicos de que disponía la unidad familiar del recurrente eran insuficientes para el mantenimiento de los 6 miembros de la misma en los términos normativamente exigidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero: Se está en el caso de que la resolución de 17 de febrero de 2020, del Jefe de la Oficina de Extranjería de Madrid, guarda silencio sobre ese extremo y de que la resolución de 24 de agosto de 2020 se limita a señalar que no se cumplen los requisitos de los artículos 7 a 13 del Real Decreto ni los de la Orden PRE/1490/2012, de 9 de julio.

Pero esta afirmación apodíctica dista mucho del deber de motivación exigido reglamentaria y jurisprudencialmente a la Administración, que no ha hecho el menor esfuerzo -como tampoco la sentencia de instancia- por exponer cuales han sido los fundamentos de esa conclusión, máxime cuando resulta que en el momento en que don Abel solicitó la tarjeta de residencia temporal, en el día 26 de noviembre de 2019, el IPREM se situaba en 6.454,03 euros y en 7.519,59 euros, para 12 y 14 pagas respectivamente, y la esposa del apelante, doña Julia, percibía un salario mensual de 1.092,62 euros netos mientras que su hija mayor, doña Sagrario -empadronada con su familia-, tenía un salario mensual de 1.137,75 euros netos, por lo que los ingresos netos anuales de la unidad económica de convivencia superaban con creces el IPREM de 2019.

Por tales circunstancias, consideramos que no se ha acreditado que la familia del recurrente no tuviera medios económicos suficientes para atender sus necesidades ordinarias de forma que no se convirtiera en una carga para la asistencia social de España durante el periodo de residencia en nuestro país, razón por la cual acogemos el motivo de recurso.

CUARTO.- Cuestión distinta es el relativo a la existencia de las razones de orden público que han constituido el fundamento de la denegación de la tarjeta de residencia:

El artículo 15 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, contempla la posibilidad de denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública.

El citado Real Decreto incorporó al ordenamiento jurídico español la Directiva 2004/38/CE, de 29 abril, sobre el derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros.

Recuérdese que el artículo 27 de la antedicha Directiva, relativo a los principios generales sobre las limitaciones del derecho de entrada y del derecho de residencia por razones de orden público, seguridad pública o salud pública, previene:

'1. Sin perjuicio de lo dispuesto en el presente capítulo, los Estados miembros podrán limitar la libertad de circulación y residencia de un ciudadano de la Unión o un miembro de su familia, independientemente de su nacionalidad, por razones de orden público, seguridad pública o salud pública. Estas razones no podrán alegarse con fines económicos.

2. Las medidas adoptadas por razones de orden público o seguridad pública deberán ajustarse al principio de proporcionalidad y basarse exclusivamente en la conducta personal del interesado. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá por sí sola una razón para adoptar dichas medidas.

La conducta personal del interesado deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad. No podrán argumentarse justificaciones que no tengan relación directa con el caso concreto o que se refieran a razones de prevención general...'

En lo que ahora interesa, el artículo 15 del Real Decreto 240/2007 previene:

'1. Cuando así lo impongan razones de orden público, de seguridad pública o de salud pública, se podrá adoptar alguna de las medidas siguientes en relación con los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, o con los miembros de su familia:

.../...

b) Denegar la inscripción en el Registro Central de Extranjeros, o la expedición o renovación de las tarjetas de residencia previstas en el presente real decreto.

.../...

5. La adopción de una de las medidas previstas en los apartados anteriores 1 a 4 se atendrá a los siguientes criterios:

a) Habrá de ser adoptada con arreglo a la legislación reguladora del orden público y la seguridad pública y a las disposiciones reglamentarias vigentes en la materia.

b) Podrá ser revocada de oficio o a instancia de parte cuando dejen de subsistir las razones que motivaron su adopción.

c) No podrá ser adoptada con fines económicos.

d) Cuando se adopte por razones de orden público o de seguridad pública, deberán estar fundadas exclusivamente en la conducta personal de quien sea objeto de aquéllas, que, en todo caso, deberá constituir una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad, y que será valorada, por el órgano competente para resolver, en base a los informes de las Autoridades policiales, fiscales o judiciales que obren en el expediente. La existencia de condenas penales anteriores no constituirá, por sí sola, razón para adoptar dichas medidas.

.../...'

Interesa recordar ahora que en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea dictada el 10 de julio de 2008, en el asunto C-33/2007, referido a un caso de expulsión pero que consideramos aplicable al supuesto de autos en razón de la doctrina general sobre el concepto de orden público, se declaraba que, si bien los Estados miembros gozan de libertad para definir las exigencias de orden público y de seguridad pública con arreglo a sus necesidades nacionales, que pueden variar de un Estado miembro a otro y de una época a otra, en el contexto comunitario y, en particular como justificación de una excepción al principio fundamental de la libre circulación de las personas, tales exigencias deben interpretarse en sentido estricto, de manera que su alcance no puede ser determinado unilateralmente por cada Estado miembro sin control de las instituciones de la Comunidad Europea, siendo de subrayar que la jurisprudencia europea ha aclarado que el concepto de orden público requiere, en todo caso, aparte de la perturbación del orden social que constituye cualquier infracción de la ley, que exista un comportamiento personal que suponga una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecte a un interés fundamental de la sociedad.

En lo que atañe al concepto de razones de orden público y de seguridad pública en la jurisprudencia nacional, la sentencia del Tribunal Supremo de 20 de junio de 1998, aceptando los fundamentos jurídicos de la sentencia apelada, abordó el concepto de orden público y de seguridad pública de la normativa europea y nacional -en un asunto en que se había denegado permiso de residencia y trabajo a un ciudadano alemán con numerosos antecedentes policiales y diligencias judiciales en curso pero que no había sido condenado en sentencia penal-, considerando que el recurrente había mantenido a lo largo de los diez últimos años una trayectoria de comportamiento contraria al orden público pues, con independencia de no haber sido condenado, se había justificado una realidad de comportamiento al margen de las normas conformadoras del orden público, por lo que se concluyó que, de conformidad con la jurisprudencia europea, sus actividades podían calificarse como contrarias al orden público al ser una 'amenaza real y suficientemente grave'.

La precitada doctrina se mantiene en la reciente sentencia del Tribunal Supremo de 11 de febrero de 2019, recurso de casación 5211/2017, relativo a la expulsión, por la infracción prevista en el artículo 53.1.a) de la ley Orgánica de Extranjería, de un familiar de residente comunitario que estaba litigando por la obtención de la tarjeta de familiar comunitario -en el que se concluyó que en ese caso resultaba de aplicación lo dispuesto en los artículos 15.1 del Real Decreto de Comunitarios y el artículo 28.1 de la Directiva 2004/38/CE, en vez de la Ley Orgánica 4/2000-, añadiendo:

'Pero es de advertir que tal contestación no conduce a la estimación del recurso, en cuanto la condena que del recurrente consta por falsificación de documentos, así como las múltiples detenciones de que ha sido objeto, junto a la ausencia de actividad laboral, y la más que dudosa convivencia familiar, revelan no solo que la conducta personal del recurrente constituye una amenaza real, actual y suficientemente grave que afecta a un interés fundamental de la sociedad, tal como exige el artículo 27.2, párrafo segundo, de la Directiva 2004/38/CE , sino también la no concurrencia en él de alguna de las circunstancias que deben tenerse en cuenta, a tenor del artículo 28.1 de la citada Directiva, como trámite previo a la decisión de expulsión por razones de orden público o seguridad ciudadana, y es que salvo la acreditación de haber nacido en Nigeria el NUM001 de 1968 y de su matrimonio con doña Vicenta , nada consta de interés en las actuaciones'.

Por consiguiente, lo relevante en este caso es determinar si, en el momento en que se pidió la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano comunitario, la conducta recogida en la resolución que denegó la solicitud podía reputarse como un peligro serio, real y actual para la seguridad y para el orden público protegido por nuestras leyes.

Téngase en cuenta que en el recurso de apelación no se cuestiona la existencia de la sentencia impuesta al apelante por el Tribunal de Bérgamo, lo que además está acreditado en el expediente administrativo, en el que obra un certificado del Registro Central de Penados del que resulta que don Abel fue condenado a la pena de 3 años y 8 meses de prisión en sentencia de fecha 16 de julio de 2017, firme ese mismo día, dictada por Tribunal de Bérgamo en la causa 785/2017 y ejecutada por Juzgado Central de lo Penal (ejecutoria 97/2018), como autor de un delito de tráfico de estupefacientes en grado de consumación cometido el 16 de enero de 2017.

Al recurso de alzada se adjuntó providencia de 21 de junio de 2019, del Juzgado Central de lo Penal, comisión rogatoria 97/2018, acordando la inmediata libertad de don Abel al haber comunicado el Magistrado de Enlace en Italia que el Tribunal Ordinario de Bérgamo había adelantado el licenciamiento definitivo a ese mismo día.

Aunque la sentencia dictada por el Tribunal Ordinario de Bérgamo no obra incorporada ni en el expediente ni en los autos, de los precitados documentos pueden inferirse datos relevantes: el delito de tráfico de estupefacientes -cuya calificación como leve no se acredita- se cometió menos de 3 años antes de la solicitud de la tarjeta de residencia; cuando don Abel pidió la tarjeta, solo habían transcurrido 5 meses desde su excarcelación por cumplimiento de la pena privativa de libertad; el apelante no ha aportado ningún elemento probatorio que proporcione datos sobre su conducta penitenciaria ni sobre la posterior a su excarcelación.

De las precitadas circunstancias se concluye que, cuando se inició el procedimiento administrativo, aún no existía una base razonable para pronosticar favorablemente la integración social del recurrente, y que, atendida la naturaleza de los bienes jurídicos lesionados por conducta personal, todavía podía considerarse la misma como constitutiva de una amenaza real, grave y actual que afectaba a intereses fundamentales de la sociedad.

Es de añadir que los documentos incorporados al expediente administrativo y a los autos no acreditan completamente la convivencia efectiva y continuada del apelado con su familia antes y durante de su ingreso en prisión: del certificado de empadronamiento aportado resultan fechas de alta diferentes para el recurrente y para el resto de los miembros de la unidad familiar; tampoco existen elementos probatorios directos ni indiciarios de la contribución de don Abel al sostenimiento de los gastos familiares ordinarios, ni de que hubiera recibido visitas o comunicaciones penitenciarias de su esposa e hijas durante el cumplimiento de la condena en nuestro país, de donde se infiere que la denegación de la tarjeta de residencia no vulnera el principio constitucional de protección de la familia ni el efecto útil de la ciudadanía europea de la esposa y de las hijas comunes, por lo que el motivo de recurso ha de rechazarse y, al no haberse desvirtuado en esta instancia todos los fundamentos de la sentencia impugnada, procede desestimar el presente recurso de apelación.

QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional, no procede formular condena al pago de las costas procesales causadas en esta instancia, al haberse acogido uno de los motivos de recurso.

Fallo

FALLAMOS:Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por don Abel contra la sentencia dictada en fecha de 23 de julio de 2021 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo 9 de los de Madrid, en los autos de Procedimiento Abreviado tramitados con el número 396/2020 de su registro, la cual confirmamos por los fundamentos de la presente resolución. Sin costas.

La presente sentencia es susceptible de recurso de casación, que deberá prepararse ante esta Sala en el plazo de treinta días, contados desde el siguiente al de su notificación, acreditándose en el escrito de preparación del recurso el cumplimiento de los requisitos establecidos en el artículo 89.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa, con justificación del interés casacional objetivo que presente. Previa constitución del depósito previsto en la Disposición Adicional Decimoquinta de la Ley Orgánica del Poder Judicial, bajo apercibimiento de no tener por preparado el recurso.

Dicho depósito habrá de realizarse mediante el ingreso de su importe en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de esta Sección, cuenta-expediente nº 4982-0000-85-1068-21 (Banco de Santander, Sucursal c/ Barquillo nº 49), especificando en el campo conceptodel documento Resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso' 24 Contencioso-Casación (50 euros). Si el ingreso se hace mediante transferencia bancaria, se realizará a la cuenta general nº 0049-3569-92-0005001274 (IBAN ES55-0049-3569 9200 0500 1274) y se consignará el número de cuenta-expediente 4982-0000-85-1068-21 en el campo 'Observaciones' o 'Concepto de la transferencia' y a continuación, separados por espacios, los demás datos de interés.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.