Sentencia Administrativo Nº 338/2008, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 712/2005 de 21 de Mayo de 2008

Encabezamiento

T.S.J.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00338/2008

PONENTE: D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA

RECURSO NUMERO: PROCEDIMIENTO ORDINARIO 712/2005

RECURRENTE: Susana

ADMINISTRACION DEMANDADA: CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS

CODEMANDADOS: SERVICIO GALEGO DE SAUDE, POLICLINICO LUCENSE, S.A. POLICLÍNICO LUCENSE, S.A.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./Dª

FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

FRANCISCO JAVIER CAMBON GARCIA

MARIA DOLORES GALINDO GIL

A CORUÑA, veintiuno de Mayo de dos mil ocho.

En el recurso contencioso-administrativo que, con el número 712/2005, pende de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª

Susana, representada por el procurador D. PASCUAL GANTES DE BOADO, dirigida por la letrada Dª GLORIA HERNANDEZ LOPEZ, contra DESESTIMACIÓN PRESUNTA POR CONSELLERÍA DE SANIDAD SOBRE RESPONSABILIDAD PATRIMONIAL POR DEFICIENTE ASISTENCIA SANITARIA. Son parte la Administración demandada la CONSELLERIA DE SANIDADE E SERVICIOS SOCIAIS, representada por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA, el SERVICIO GALEGO DE SAUDE, representado por el LETRADO DEL SERGAS y el POLICLINICO LUCENSE, S.A., representado por el procurador D. IGNACIO PARDO DE VERA LÓPEZ y representado por Dª MARIA LOURDES PARDO RODRIGUEZ.

Es ponente el Ilmo. Sr. D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA.

Antecedentes

PRIMERO.- Admitido a trámite el presente recurso contencioso-administrativo, se practicaron las diligencias oportunas y, recibido el expediente, se dio traslado del mismo a la parte recurrente para deducir la oportuna demanda, lo que se hizo a medio de escrito que, en el que en síntesis, tras exponer los hechos y fundamentos de Derecho que se estimaron pertinentes, se acabó suplicando que se dictase sentencia por la que se declare nula la resolución recurrida y el derecho de la recurrente a ser indemnizada en virtud de la responsabilidad del SERGAS, por los daños causados; con expresa imposición de costas.

SEGUNDO.- Conferido traslado a las partes demandadas, se solicitó la desestimación del recurso, de conformidad con los hechos y fundamentos de Derecho consignados en las contestaciones de la demanda.

TERCERO.- Habiéndose recibido el asunto a prueba, practicada ésta según obra en autos y declarado concluso el debate escrito, quedaron las actuaciones sobre la mesa para resolver.

CUARTO.- En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales, siendo la cuantía del mismo 90.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Doña Susana impugna en esta vía jurisdiccional la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de 90.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños sufridos tras asistencia sanitaria prestada en centro de Lugo concertado con el Sergas en junio de 2001.

SEGUNDO.- Para una adecuada decisión de este litigio es preciso comenzar fijando los hechos que se estiman probados como derivados del expediente administrativo y de la prueba practicada, concretándose en los siguientes:

1º El día 20 de junio de 2001 doña Susana, de 21 años a la sazón, fue atendida por un odontólogo del Sergas, que le prescribió la extracción de la pieza dentaria nº 48 (conocida como muela del juicio) por encontrarse retenida, siendo remitida para ello al Servicio maxilofacial de la Policlínica Lucense, al tener con el Sergas concierto legal para la prestación de este servicio.

2º El día 10 de julio de 2001 se procede a la extracción de aquella pieza dentaria nº 48 por una cirujana maxilofacial de la mencionada Policínica, notando la paciente, tras varis horas, que persiste sensación de anestesia facial con pérdida de sensibilidad en lengua por posible afectación del nervio lingual.

3º La paciente fue atendida en la misma consulta y por la misma especialista los días 13 de agosto, 5, 19 y 24 de septiembre y 3 de diciembre de 2001, 16 de enero, 11 de febrero, 8 de abril, 3 de junio y 18 de diciembre de 2002, 24 de febrero y 22 de mayo de 2003, tendentes a realizar exploraciones, evaluar la evolución postoperatoria y la aparición de las distintas complicaciones.

4º Asimismo el 7 de mayo de 2002 la paciente acudió a consulta de cirugía maxilofacial en el Hospital Abente y Lago de A Coruña, para valorar una hipoestesia del hemilabio y de la hemilengua derecha tras la exodoncia referida, apreciándose en la exploración que se le practica que mantiene sensibilidad en ambas regiones aunque muy disminuida, observándose restos del ápice de la pieza nº 48 en la ortopantomografía.

5º Por los mencionados hechos se han seguido las diligencias previas nº 1005/2002 ante el Juzgado de Instrucción nº 4 de Lugo, que finalizaron por auto de sobreseimiento provisional y archivo de 10 de noviembre de 2003 , confirmado por la Audiencia Provincial de Lugo en auto de 17 de febrero de 2004 .

6º En las mencionadas actuaciones penales informó el médico forense que a la señora Susana le habían quedado como secuelas hipoestesias de los nervios dentario inferior y lingual, así como dolor intermitente de tipo neurálgico en zona del nervio dentario inferior.

TERCERO.- Configurada por primera vez en 1954, dentro de la Ley de Expropiación Forzosa, en el artículo 121, y contenida en la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 , en los artículos 40 y 41, la responsabilidad patrimonial de la Administración del Estado adquiere relevancia constitucional en los artículos 9 y 106.2 de la Constitución como garantía fundamental de la seguridad jurídica, con entronque en el valor de la justicia, pilar del Estado de Derecho social y democrático (artículo 1 de la Constitución) y se desarrolla en los artículos 139 y siguientes de la Ley 30/1992 (Título X ) y en el Real Decreto 429/93, de 26 de marzo , que aprueba el Reglamento de los Procedimientos de las Administraciones Públicas en materia de Responsabilidad Patrimonial.

Un examen sucinto de los elementos constitutivos de la responsabilidad patrimonial de la Administración, permite concretarlos del siguiente modo:

a) El primero de los elementos es la lesión patrimonial equivalente a daño o perjuicio en la doble modalidad de lucro cesante o daño emergente.

b) En segundo lugar, la lesión se define como daño ilegítimo.

c) El vínculo entre la lesión y el agente que la produce, es decir, entre el acto dañoso y la Administración, implica una actuación del poder público en uso de potestades públicas.

d) Finalmente, la lesión ha de ser real y efectiva, nunca potencial o futura, pues el perjuicio tiene naturaleza exclusiva con posibilidad de ser cifrado en dinero y compensado de manera individualizable, debiéndose dar el necesario nexo causal entre la acción producida y el resultado dañoso ocasionado.

Además de estos requisitos, es de tener en cuenta que la Sala Tercera del Tribunal Supremo ha declarado reiteradamente (así, en sentencias de 14 de mayo, 4 de junio, 2 de julio, 27 de septiembre, 7 de noviembre y 19 de noviembre de 1994, 11 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1619/92, fundamento jurídico cuarto y 25 de febrero de 1995, al resolver el recurso de casación 1538/1992, fundamento jurídico cuarto, así como en posteriores sentencias de 28 de febrero, 1 de abril de 1995, 15 de diciembre de 1997, 28 de enero y 13 de febrero de 1999 ) que la responsabilidad patrimonial de la Administración, contemplada por los artículos 106.2 de la Constitución, 40 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración del Estado de 1957 y 121 y 122 de la Ley de Expropiación Forzosa, se configura como una responsabilidad objetiva o por el resultado en la que es indiferente que la actuación administrativa haya sido normal o anormal, bastando para declararla que como consecuencia directa de aquella, se haya producido un daño efectivo, evaluable económicamente e individualizado, por lo cual no sólo no es menester demostrar, para exigir aquella responsabilidad, que los titulares o gestores de la actividad administrativa que ha generado un daño han actuado con dolo o culpa, sino que ni siquiera es necesario probar que el servicio público se ha desenvuelto de manera anómala, pues los preceptos constitucionales y legales que componen el régimen jurídico aplicable extienden la obligación de indemnizar a los casos de funcionamiento normal de los servicios públicos. A su vez, como ha declarado la sentencia TS de 26 de septiembre de 1998 , es directa por cuanto ha de mediar una relación de tal naturaleza, inmediata y exclusiva de causa a efecto entre el actuar de la Administración y el daño producido, relación de causalidad o nexo causal que vincule el daño producido a la actividad administrativa de funcionamiento, sea éste normal o anormal. Así se deduce del artículo 139.1 de la Ley 30/1992 , pues sólo excluye la obligación de la Administración de indemnizar a los particulares por las lesiones que sufran en sus bienes o derechos como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en los casos de fuerza mayor. Por lo tanto, quien reclame a la Administración la indemnización de unos daños sólo tiene que acreditar su realidad y la relación de causalidad que existe entre ellos y la actuación o la omisión de aquélla.

Como recuerda la sentencia TS de 6 de octubre de 1998 , resumiendo la doctrina jurisprudencial sobre el nexo causal "Aun cuando la jurisprudencia ha venido refiriéndose con carácter general a un carácter directo, inmediato y exclusivo para particularizar el nexo causal entre la actividad administrativa y el daño o lesión que debe concurrir para que pueda apreciarse responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas, no queda excluido que la expresada relación causal -- especialmente en los supuestos de responsabilidad por funcionamiento anormal de los servicios públicos-- pueda aparecer bajo formas mediatas, indirectas y concurrentes, circunstancia que puede dar lugar o no a una moderación de la responsabilidad (sentencias de 25 de enero, 26 de abril y 16 de diciembre de 1997, 28 de febrero y 24 de marzo de 1998, 13 de marzo de 1999, 26 de febrero y 15 de abril de 2000, y 21 de julio de 2001 , entre otras). Entre las diversas concepciones con arreglo a las cuales la causalidad puede concebirse, se imponen, en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración, aquéllas que explican el daño por la concurrencia objetiva de factores cuya inexistencia, en hipótesis, hubiera evitado aquél (sentencia de 25 de enero de 1997 ), por lo que no son admisibles, en consecuencia, concepciones restrictivas que irían en éste en contra del carácter objetivo de la responsabilidad patrimonial de las administraciones públicas (sentencia de 5 de junio de 1997 ), pues el concepto de relación causal se resiste a ser definido apriorísticamente con carácter general, y se reduce a fijar qué hecho o condición puede ser considerado como relevante por sí mismo para producir el resultado final como presupuesto o "conditio sine qua non" esto es, un acto o un hecho sin el cual es inconcebible que otro hecho o evento se considere consecuencia o efecto del primero, aunque es necesario además que resulte normalmente idónea para determinar aquel evento o resultado teniendo en consideración todas las circunstancias del caso (sentencia de 5 de diciembre de 1995 )".

La objetivación de la responsabilidad patrimonial de la Administración obliga a deducir que la conducta del personal asistencial no ha de ser enjuiciada aquí bajo el prisma psicológico o normativo de la culpabilidad sino más bien desde la estricta objetividad mecánica de un comportamiento que se inserta, junto con otros eventos, en la causalidad material, a nivel de experiencia, en la producción de un resultado (STS 14 de junio de 1991, confirmando sentencia de la Audiencia Territorial de Madrid de 4 de noviembre de 1985, y STS de 13 de julio de 2000 ).

Ahora bien, al implicar la asistencia sanitaria la existencia de una obligación de medios, no de resultados (sentencias TS de 9 de diciembre de 1998 y 11 de mayo de 1999 ), en ocasiones la jurisprudencia (sentencia sala 3ª TS de 10 de febrero de 1998 ) ha hecho depender la obligación de indemnizar de la vulneración o no de la "lex artis ad hoc". En este sentido la sentencia TS de 22 de diciembre de 2001 razona que cuando del servicio sanitario o médico se trata el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad entre el funcionamiento del servicio público y el resultado producido, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien éste obedece a la propia enfermedad o a las propias dolencias del paciente. En efecto, aunque el error médico y el correcto empleo de las técnicas de diagnóstico, valoración y tratamiento se circunscriben a la actuación del servicio sanitario y, por consiguiente, resultarían en principio irrelevantes para declarar la responsabilidad objetiva, mientras que han de ser inexcusablemente valoradas para derivar una responsabilidad culposa, sin embargo también tienen trascendencia en orden a una conclusión sobre el nexo de causalidad, pues el correcto enjuiciamiento sobre la vinculación causal entre el funcionamiento de aquel servicio y el resultado producido exige valorar todos aquellos hechos y circunstancias que sean imprescindibles para solucionar el debate y decidir el litigio, de modo que el análisis sobre si la técnica y los medios de diagnóstico y tratamiento empleados han sido idóneos y correctos permite, en primer lugar, determinar con alto grado de certeza la relación de causalidad y, en segundo lugar, concluir si el perjuicio sufrido por el paciente es o no antijurídico, es decir, si éste tiene o no el deber jurídico de soportarlo, pues sólo son indemnizables los daños que se deriven de hechos o circunstancias que no se hubiesen podido prever o evitar según el estado de los conocimientos de la ciencia o de la técnica existente en el momento de la producción de aquéllos (artículo 141.1 de la Ley 30/1992 ). Este planteamiento coincide con el seguido por la más moderna jurisprudencia, así en sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999, 3 y 10 de octubre de 2000, 14 de julio de 2001, la ya citada de 22 de diciembre de 2001, 14 de octubre de 2002, 24 de septiembre y 19 de octubre de 2004 y 10 de julio de 2007 .

La anterior tendencia objetivadora no puede, sin embargo, hacernos olvidar que cuando nos encontramos en presencia de una actividad administrativa como la que nos ocupa, esto es una prestación pública en el ámbito sanitario, una traducción mecánica del principio de objetividad en la construcción del instituto resarcitorio puede provocar resultados no sólo contrarios a un elemental principio de justicia sino incluso a la propia y concreta función del instituto indemnizatorio. De hecho, la jurisprudencia ha repetido incansablemente que este instituto de la responsabilidad patrimonial de la Administración no convierte a las Administraciones Públicas en aseguradoras universales de todos los riesgos sociales (sentencias de 7 de febrero de 1998, 19 de junio de 2001 y 26 de febrero de 2002 ).

Puede fácilmente entenderse que la naturaleza de la actividad administrativa que nos ocupa en la que convergen la acción de la propia Administración pero también el estado físico del usuario del servicio y en el mismo el curso natural de procesos que la ciencia o la técnica, en el momento actual de los conocimientos, no puede evitar o minorar con la producción final de un resultado que se nos presenta como inevitable o imprevisible. La exigencia de una responsabilidad patrimonial a la Administración en estos supuestos se nos aparece como una deducción que olvida que, en el ámbito de la acción prestacional sanitaria, la obligación no puede concebirse como una obligación de resultado, la sanación completa del individuo, sino de medios. No pudiendo ampararse esa construcción tampoco en los derechos reconocidos en los artículos 41 y 43 de nuestra norma suprema, pues en esta se consagra un derecho a la protección de la salud no un derecho a la salud, éste último de imposible garantía. Una construcción objetiva que anude la responsabilidad atendiendo a la identificación de una actuación, actividad o inactividad, administrativa en el orden causal fáctico del resultado no parece compatible así ahora con la nueva redacción, por Ley 4/1999, del artículo 141 de la Ley 30/1992. Y si bien pudiera razonarse, en razón del momento temporal de la producción de la lesión, en contra de la vigencia de esta última disposición en su actual formulación es lo cierto que la misma responde, como ya ha señalado el Tribunal Supremo, así Sentencia de 31 de mayo de 1999 , a una interpretación también acogida en nuestra doctrina.

CUARTO: La recurrente alega que no fue informada previamente en ningún momento de los riesgos que podría conllevar la intervención de extracción de la pieza dentaria, por lo que tampoco se interesó su consentimiento una vez manifestadas dichas complicaciones, habiéndole quedado, tras la intervención y a consecuencia de esta, totalmente insensibles la zona de los labios, lengua y parte inferior de la boca, incluidos labios y dientes, a la vez que tenía pesadez al hablar, siendo la causa la lesión del nervio dentario inferior y del lingual, añadiendo que quedan unos restos radiculares remanentes de la pieza 48.

Tanto la defensa de la Xunta como la del Sergas y la de Polusa se oponen a las pretensiones de la demanda en base a la ausencia de antijuridicidad del daño.

Al resultar incuestionable el nexo de causalidad entre la intervención quirúrgica y las secuelas producidas, sobre todo a la luz de la prueba pericial practicada, ha de aclararse que constituye carga de la Administración la demostración de la existencia de consentimiento informado, en función de lo cual no se puede considerar que en el caso presente se haya suministrado a la paciente la información necesaria sobre lo que, según el perito judicial, constituía un riesgo típico de la extracción a asumir en cualquier intervención quirúrgica de este tipo, cual la lesión de los nervios lingual y dentario inferior. Tanto es así, que el perito judicialmente designado informa que entre las complicaciones estadísticamente más frecuentes de una intervención de este tipo están la falta de sensibilidad total o parcial, temporal o permanente, del nervio dentario inferior (sensibilidad del labio inferior) y la falta de sensibilidad parcial o total del nervio lingual, temporal o definitiva (de la lengua y del gusto), por lo que figuran en los documentos de consentimiento informado emitidos por la Sociedad Española de Cirugía Oral y Maxilofacial en el correspondiente a la cirugía oral. Respecto a aquella prueba, fuera de la declaración, lógicamente interesada, de la especialista que procedió a la extracción de la pieza dentaria, y ante la negativa de la reclamante, nada consta en el sentido de que la paciente fue informada de dichos riesgos típicos, de los que debe ser advertida, siendo así que a la recurrente no se le puso a la firma ningún documento de consentimiento informado. Es cierto que el consentimiento informado constituye un proceso secuencial de información al paciente, pero en este caso no se ha probado que en dicho proceso se haya informado previamente a la paciente sobre aquella relevante complicación que entraña un riesgo típico, constituyendo tal ausencia de consentimiento informado mala praxis ad hoc que obliga a imputar a la Administración aquel riesgo típico previsible cuando el mismo se produce, de modo que también concurre el elemento de la antijuridicidad al no tener la paciente la obligación jurídica de soportar el daño.

Respecto al consentimiento informado, el artículo 10.5 de la Ley 14/1986 de 25 de abril, General de Sanidad , establece que el paciente tiene derecho "a que se le dé en términos comprensibles, a él y a sus familiares o allegados, información completa y continuada, verbal y escrita, sobre su proceso, incluyendo diagnóstico, pronóstico y alternativas de tratamiento". Por su parte, el apartado 6 de ese mismo artículo 10 añade como derecho del paciente "a la libre elección entre las opciones que le presente el responsable médico de su caso, siendo preciso el previo consentimiento escrito del usuario para la realización de cualquier intervención, excepto en los siguientes casos: a) cuando la no intervención suponga un riesgo para la salud pública; b) cuando no esté capacitado para tomar decisiones, en cuyo caso, el derecho corresponderá a sus familiares o personas a él allegadas; c) cuando la urgencia no permita demoras por poderse ocasionar lesiones irreversibles o existir peligro de fallecimiento". El mencionado precepto da realidad legislativa al llamado consentimiento informado, como explica la sentencia del Tribunal Supremo de 4 de abril de 2000 y está relacionado "con el derecho de autodeterminación del paciente característico de una etapa avanzada de la configuración de sus relaciones con el médico sobre nuevos paradigmas el consentimiento supone una manifestación de voluntad, libre, inequívoca, específica e informada, mediante la que el interesado consienta lo que se trata en cada caso. La sentencia considera que respecto del consentimiento informado en el ámbito de la sanidad se pone cada vez con mayor énfasis de manifiesto la importancia de los formularios específicos, puesto que solo mediante un protocolo amplio y comprensivo de las distintas posibilidades y alternativas, seguido con especial cuidado, puede garantizarse que se cumpla su finalidad. La tesis del TS en esta decisiva sentencia es por tanto, que la omisión del consentimiento priva a los interesados de ponderar la conveniencia o no de sustraerse a la operación o a una determinada prueba diagnóstica, lo que constituye un daño moral grave.

El artículo 8.5 de Ley gallega 3/2001, de 28 de mayo , de regulación del consentimiento informado y de la historia clínica de los pacientes, alusivo al contenido de la información, que ya había entrado en vigor cuando los hechos ahora enjuiciados tuvieron lugar, establece que se extiende a los riesgos frecuentes y a los poco frecuentes cuando sean de especial gravedad y estén asociados al procedimiento, así como a los personalizados de acuerdo con la situación clínica del paciente.

En cuanto a los requisitos de la calidad de la información que cabe exigir hay que tener en cuenta que según las sentencias de la Sala Tercera del Tribunal Supremo de 4 de abril y 3 de octubre de 2000 el contenido concreto de la información transmitida al paciente, o sustitutivamente a los familiares, para obtener su consentimiento de cara a la realización de una complicada prueba diagnóstica o para la actuación terapéutica, ha de quedar referido a la información que puede condicionar la elección o el rechazo de una determinada prueba o terapia por razón de sus riesgos. La STS de 23 de julio de 2003, recordando lo ya fijado por STS de 13-4-1999 , insiste en que, para no incurrir en responsabilidad, tal información ha de comprender el diagnóstico de la enfermedad o lesión que se padece, el pronóstico que de su tratamiento puede esperarse, y los riesgos del mismo.

El deber de información descrito, y su correlativa prestación del consentimiento así informado por parte del paciente, cobra especial relieve en los casos en que se trate de intervenciones quirúrgicas en supuestos de los que se llaman de medicina voluntaria, en los que la libertad de opción por parte del paciente es evidentemente superior a la que tienen los pacientes sometidos a medicina necesaria, debiendo analizarse cuidadosamente si la información recibida fue la debida para prestar el consentimiento y la conformidad a la intervención, por cuanto se haya ponderado el riesgo de complicación con la innecesariedad de la operación. Es decir, que el paciente ha de poder tomar la libre decisión de operarse o no, conociendo de antemano los riesgos a que está expuesto, según la información que se le haya facilitado.

Las sentencias de la Sala 3ª del Tribunal Supremo de 14 de octubre de 2002, 246 de febrero de 2004 y 9 de noviembre de 2005 , han declarado que la falta de consentimiento informado constituye un incumplimiento de la "lex artis ad hoc" y lo consideran como manifestación del funcionamiento anormal del servicio sanitario.

Es evidente que la inexistencia de consentimiento en este caso, causó a la recurrente un daño manifiesto puesto que le privó de adoptar en uso de su derecho a decidir en torno a las posibles opciones que se le ofrecieran la más conveniente para sí.

Por tanto, procede declarar la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, que no puede extenderse a Polusa debido a que la recurrente no pidió su condena, y además tampoco se ha demostrado que haya tenido la menor incidencia el equipo o instrumental que haya podido aportar aquel centro concertado.

QUINTO.- A la hora de fijar la cuantía indemnizatoria, en base al artículo 141 de la Ley 30/1992 se considera adecuado partir como pauta de la que aporta el sistema de valoración de los daños y perjuicios causados a las personas en accidentes de circulación que se contiene en la Ley 30/1995, de 8 de noviembre , de ordenación y supervisión de seguros privados, con la modificación establecida en el Real Decreto Ley 8/2004 . Ahora bien, dado que el baremo de valoración del seguro de uso y circulación de vehículos de motor no ha de tener carácter vinculante (sentencia del Tribunal Constitucional 101/2000 ), en la fijación de la indemnización en materia de responsabilidad patrimonial de la Administración es perfectamente admisible que se tome como criterio orientativo y se ajuste seguidamente a las circunstancias del caso, que junto al carácter de deuda de valor de la indemnizatoria, aconseja y obliga a matizar el resultado cuantitativo que se deduce del indicado baremo. Además, existe el importante matiz de que la paciente presentaba episodios de pericoronitis en la pieza nº 48 retenida que hacía necesaria la exodoncia, por lo que no era perfecto el estado orgánico previo de aquella habiendo estado movida la cirujana en su actuación por la intención de paliar las dolencias de la paciente.

A la hora de determinar las secuelas habidas, ha de resaltarse que el perito judicialmente designado, el cirujano maxilofacial doctor Sebastián, ha informado que respecto a la secuela de la hipoestesia de territorio sensitivo de nervio dentario inferior y de hemilengua derecha, la paciente, aunque precisa una recuperación parcial de dichas alteraciones sensitivas, determina nula recuperación de la sensibilidad dentaria de región premolar y molar inferior derechas, objetivándose en exploraciones radiológicas resto radicular del tercer molar, siendo compatible la alteración del gusto con la alteración funcional del nervio lingual derecho, sin que haya podido objetivar ni la pesadez local con dificultad y cansancio para hablar ni las alteraciones psicológicas con trastornos sociolaborales, habiendo destacado asimismo una regeneración ósea espontánea satisfactoria en la región del tercer molar mandibular derecho, por lo que no considera necesaria ninguna intervención para regeneración adicional alguna.

Lo que no cabe es cuantificar la indemnización computando en primer lugar días de curación, como hace la recurrente, pues la intervención quirúrgica se hacía necesaria a la vista del estado que presentaba la pieza dentaria. Por tanto, lo que debe indemnizarse son aquellas secuelas, respecto a las que no ha quedado suficientemente acreditada su irreversibilidad, en relación con del incumplimiento del régimen del consentimiento informado, en base a lo cual la Sala considera procedente conceder la suma de veinte mil euros, sin que deba extenderse la condena a los intereses debido a la ausencia de liquidez previa dado que la cuantía definitiva de la condena se ha fijado en la presente, en la cual ya se ha incluido la correspondiente actualización.

Por todo lo cual procede la estimación en parte del recurso.

SEXTO.- Al acogerse, siquiera en parte, el recurso, y no apreciarse temeridad o mala fe en la oposición, no procede hacer expresa condena en las costas del mismo, de conformidad a las previsiones del artículo 139.1 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

VISTOS los artículos citados y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

que debemos estimar y estimamos en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto por DOÑA Susana contra la desestimación presunta, por silencio administrativo, de la reclamación de 90.000 euros en concepto de responsabilidad patrimonial de la Administración, por los daños sufridos tras asistencia sanitaria prestada en centro de Lugo concertado con el Sergas en junio de 2001, y, en consecuencia, declaramos la responsabilidad patrimonial de la Administración autonómica y condenamos a ésta a que abone a dicha recurrente la suma de VEINTE MIL EUROS (20.000 EUROS), como indemnización de la totalidad de los daños y perjuicios causados, sin hacer imposición de costas.

Notifíquese a las partes y, en su momento, devuélvase el expediente administrativo a su procedencia, con certificación de esta resolución.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- La sentencia anterior ha sido leída y publicada el mismo día de su fecha, por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente D. FERNANDO SEOANE PESQUEIRA al estar celebrando audiencia pública la Sección 001 de la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Galicia. Doy fe. A CORUÑA, veintiuno de Mayo de dos mil ocho.