Sentencia Administrativo Nº 3388/2012, Tribunal Superior de Justicia de Andalucia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 1455/2010 de 26 de Noviembre de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN PRIMERA

RECURSO 1455/2.010

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ANDALUCÍA

SENTENCIA NÚM. 3388 DE 2.012

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Iltma. Sra. Presidenta

D ª Beatriz Galindo Sacristán

Iltmos. Sres. Magistrados

Dña. María Luisa Martín Morales

D. Antonio Cecilio Videras Noguera

En la ciudad de Granada, a veintiséis de noviembre de dos mil doce.

Ante la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Granada, se ha tramitado el recurso número 1455/2.010seguido a instancia de la Confederación Empresarial de Oficinas de Farmacia de Andalucía (C.E.O.F.A.), que comparece representada por el Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez y dirigido por Letrado, siendo parte demandada la CONSEJERÍA DE SALUD DE LA JUNTA DE ANDALUCÍA, en cuya representación y defensa interviene el Letrado adscrito a su Gabinete Jurídico.

La cuantía del recurso es indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto recurso contencioso-administrativo, se admitió a trámite el mismo y se acordó reclamar el expediente administrativo, que ha sido aportado.

SEGUNDO.-En su escrito de demanda la parte actora expuso cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación y terminó por suplicar a la Sala que dicte sentencia por la que se declare la nulidad de la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia en desarrollo de lo previsto en la Disposición Final Segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacia de Andalucía y subsidiariamente declare la nulidad de los artículos 3.1, 4.2, 4.3, 7.3 y 21.4; y de los apartados I letra A, punto 2; I letra B punto 6 a) y II letra A.1 del baremo de méritos por ser contrarios a derecho con todos los pronunciamientos en derecho que procedan para el cumplimiento de la Sentencia.

TERCERO.-En su escrito de contestación a la demanda, la Administración demandada se opuso a las pretensiones del actor, y tras exponer cuantos hechos y fundamentos de derecho consideró de aplicación, solicitó que se dicte sentencia por la que se desestime en cuanto al fondo, declarando conforme a derecho la Orden impugnada.

CUARTO.-No habiéndose solicitado el recibimiento a prueba se acordó trámite de conclusiones y evacuado por las partes, se acordó pasar los autos al Iltmo. Sr. Magistrado Ponente para dictar la resolución procedente. Se señaló para deliberación, votación y fallo del presente recurso el día y hora señalado en autos, en que efectivamente tuvo lugar, habiéndose observado las prescripciones legales en la tramitación del recurso.

Visto, habiendo actuado como Magistrada Ponente a la Iltma. Sra. Doña Beatriz Galindo Sacristán.

Fundamentos

PRIMERO.-Se impugna en el presente recurso contencioso-administrativo la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía , publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010.

Entrando directamente a analizar los motivos de impugnación, se alega en primer lugar que la orden impugnada infringe la ley estatal 16/97 en cuanto la decisión sobre la adjudicación de las oficinas de farmacia que saca a concurso no obedece exclusivamente a los principios de publicidad y transparencia sino que sujeta la decisión a los criterios de mérito y capacidad que fija en su baremo de méritos.

Es cierto que el TS en su Auto de 23 noviembre 2004 decidió plantear ante el Tribunal Constitucional, la cuestión de inconstitucionalidad en relación con la primera parte del párrafo cuarto del artículo 11 de la Ley 3/96 de la Comunidad Autónoma de Extremadura que establece que 'La autorización de oficinas de farmacia se otorgará por concurso público, de acuerdo con el baremo y procedimiento que reglamentariamente se determine y en el que necesariamente habrán de tenerse en cuenta los siguientes criterios' y ello por entender conforme a los argumentos que expone la improcedencia de someter las autorizaciones de establecimiento de una oficina de farmacia en territorio de la Comunidad de Extremadura a un único sistema habilitante, consistente en un concurso público a resolver de acuerdo con un baremo de méritos en los que se tengan en cuenta necesariamente los criterios allí enumerados, ya que al establecerlo así cabe entender que se sustituye el criterio rector de adjudicación de dichas autorizaciones, basado en los principios de publicidad y transparencia establecido por el artículo 3.2 de la Ley estatal 16/97, por los de concurrencia competitiva, mérito y capacidad que se mencionaban en el artículo 2.3 del Real Decreto Ley de 11 de junio de 1996 , antecedente de aquella y hoy derogado.

Sin embargo el TC en su Sentencia del Pleno de 19 octubre 2011 acordaba desestimar la cuestión en relación a este concreto precepto legal con base a los siguientes razonamientos:

'Despejadas las dudas respecto de la admisión y objeto de la presente cuestión de inconstitucionalidad, estamos en condiciones de analizar el fondo de la misma, comenzando por el análisis de la constitucionalidad de la introducción por el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura de atención farmacéutica del procedimiento de concurso público como modo exclusivo para la autorización de nuevas oficinas de farmacia , para lo cual hemos de partir de los postulados de la STC 109 /2003 de 5 de junio , cuando decíamos en el fundamento jurídico 3: 'la determinación con carácter general de los requisitos técnicos y condiciones mínimas para la aprobación, homologación, autorización, revisión o evaluación de instalaciones, equipos, estructuras, organización y funcionamiento de centros, servicios, actividades o establecimientos sanitarios... debe entenderse como una competencia de fijación de bases, que es, por tanto, en virtud del mandato del art. 149.1.16 de la Constitución , de titularidad estatal en cuanto trata de establecer características comunes en los centros, servicios y actividades de dichos centros.

En la citada Sentencia ( STC 32/1983 ) se decía también que tales requisitos y competencias debían considerarse siempre como mínimos y que, por consiguiente, por encima de ellos, cada Comunidad Autónoma que posea competencia en materia sanitaria... puede establecer medidas de desarrollo legislativo y puede añadir a los requisitos mínimos determinados con carácter general por el Estado, otros que entienda oportunos o especialmente adecuados' ( STC 80/1984 , FJ 1)... La autorización administrativa exigible para la apertura de las oficinas de farmacia constituye, sin duda, un requisito de organización y funcionamiento de un establecimiento sanitario, cuyo alcance y contenido debe ser examinado de acuerdo con la distribución de competencias en materia de 'sanidad'... en materia de 'sanidad' al Estado le corresponde el establecimiento de la normativa básica ( art. 149.1.16 CE ), mientras que las Comunidades Autónomas recurrentes tienen atribuido el desarrollo legislativo y la ejecución de dichas bases (arts. 8.3 Estatuto de Autonomía de Extremadura y 32.3 Estatuto de Autonomía de Castilla-La Mancha)'. En esta misma línea de insistir en el carácter público de la prestación del servicio farmacéutico, recordábamos en el fundamento jurídico 14 que 'el desempeño de la titularidad de una oficina de farmacia .... en la medida que se conecta a intereses constitucionales relevantes, como son los relativos a la protección de la salud ( art. 43 CE ), permite el establecimiento de controles por parte de los poderes públicos', que el ' titular de un establecimiento de farmacia (que) presta un servicio público en las condiciones que a la Comunidad Autónoma compete establecer y con las obligaciones que de dicha condición se derivan'; y en el fundamento jurídico 15 reiterábamos que ' las oficinas de farmacia han sido configuradas por el legislador como 'establecimientos sanitarios privados de interés público', pues esta dimensión pública justifica en mayor medida la adopción de criterios que ordenen la prestación del servicio farmacéutico' y hablábamos de 'publicación del servicio sanitario ( STC 17/1990, de 7 de febrero )'.

De esta doctrina se puede concluir que la regulación de un concurso para la adjudicación de nuevas oficinas de farmacia por parte de la Comunidad Autónoma de Extremadura recogido en el art. 11 de la Ley de la Asamblea de Extremadura 3/1996 de atención farmacéutica no contradecía -en este extremo- las bases estatales arriba descritas, derivadas del art. 149.1.16 CE , máxime si el art. 3.2 de la Ley 16/1997 de oficinas de farmacia (opuesto como norma estatal básica de contraste), carecía de tal carácter básico (según la disposición final de la Ley 16/1997).

Continúa diciendo: ' A mayor abundamiento, los principios de mérito y capacidad no pueden quedar excluidos en los concursos de autorización de oficinas de farmacia en el ámbito de Extremadura, ya que -como hemos visto- tratándose una 'actividad privada' de incuestionable 'interés público' (sujeta al régimen de autorización), aun sin ser acceso a la función pública stricto sensu, resulta ineludible aplicar tales principios del mérito y capacidad en el acceso al ejercicio de funciones propias del servicio farmacéutico , pudiendo entenderse -como sugiere el Letrado de la Junta de Extremadura - que estas indicaciones están ínsitas en el principio de transparencia (recogido en el art. 11 de la Ley 3/1996 ). Todo ello sin perjuicio de que los principios del mérito y la capacidad resulten constitucionalmente exigibles como consecuencia del deber de la Administración pública (también de la autonómica) de servir a los intereses generales con objetividad ( art. 103.1 CE ) y de la interdicción de la arbitrariedad de los poderes públicos ( art. 9.3 CE ). Este criterio vendría confirmado por la actual redacción del art. 25.1 de Ley 6/2006 de farmacia de Extremadura, normativa en vigor de la Junta en la materia, que junto a los principios de publicidad y transparencia incluye los de mérito y capacidad'.

Rechazada así la cuestión por el máxime intérprete de la Constitución, debe rechazarse también ahora el primer motivo de impugnación formulado sobre idéntica base, declarándose en conformidad con la doctrina del TC que la inclusión en el baremo de méritos de los aludidos principios de mérito y capacidad son criterios aptos para juzgar sobre la aptitud de los solicitantes de las nuevas oficinas de farmacia.

SEGUNDO.-Se alega en segundo lugar que el criterio de preferencia establecido en el artículo 3.1 de la Orden impugnada es contrario a derecho por producir discriminación en beneficio de determinados concursantes con oficina de farmacia abierta en el territorio de la CCAA.

Esta cuestión ha sido ya resuelta por otras Sentencias dictadas por esta Sala baste citar la del recurso 1.165/2010 o la dictada en recurso 1409/2010 esta última de 5-11-2012 .

El artículo 3.1 de la Orden que regula la fase de procedimiento de adjudicación, establece en su párrafo primero que ' De conformidad con el artículo 41.1.a), b ) y c) de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , el procedimiento de adjudicación constará de las tres siguientes fases: 1. La fase primera, en la que podrán participar las farmacéuticas y farmacéuticos que, a la fecha de publicación de la convocatoria, sean titulares de oficina de farmacia abierta al público en municipios, ELA, EATIM, o núcleos poblacionales aislados, todos ellos de menos de 1.000 habitantes, de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo deberán haber mantenido la titularidad sobre la citada oficina de farmacia, como mínimo, durante los diez años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria. Se reservan para su adjudicación 60 oficinas de farmacia, de las recogidas en el Anexo I de la presente Orden.'.

El recurrente entiende que dicho artículo supone una discriminación al favorecer a los titulares de oficina de farmacia abierta en territorio de la CCAA, frente a los no nacionales españoles y a los españoles no residentes en Andalucía lo que infringe el artículo 49 del Tratado de la Unión Europea , y, entiende de aplicación la doctrina de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Gran Sala) de fecha 1 de junio de 2.010, resolviendo la cuestión prejudicial planteada por el Tribunal Superior de Justicia de Asturias, en relación con el Decreto 72/01, de 19 de julio.

El artículo 41.1.a) de la Ley 22/2.007 de Farmacia de Andalucía establece el procedimiento de adjudicación de nueva oficina de farmacia, declarando: '1. El procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia se realizará de oficio mediante concurso público, en el que podrán participar los farmacéuticos que reúnan los requisitos establecidos en esta Ley y demás normas de desarrollo. El procedimiento constará de tres fases: a) En la primera fase solo podrán participar los farmacéuticos que, a la fecha de publicación de la convocatoria, sean titulares de oficina de farmacia abierta al público en municipios, ELA o EATIM, o núcleos poblacionales aislados, todos ellos de menos de mil habitantes, de la Comunidad Autónoma de Andalucía. Asimismo deberán haber mantenido la titularidad sobre la citada oficina de farmacia, como mínimo, durante los diez años anteriores a la fecha de publicación de la convocatoria. En esta fase se adjudicará como máximo el 20% de las oficinas de farmacia convocadas.'.

La regulación contenida en la Orden es idéntica a la transcrita de la ley y no supera el 20% establecido como límite en el precepto legal, en su consecuencia, el precepto es de imposible revisión por la Sala al ser mera trascripción de la Ley, y conforme al artículo 1.1 de la LJCA , esta Sala ciñe su ámbito de conocimiento al enjuiciamiento de las disposiciones generales de rango inferior a la Ley. En este sentido, las leyes tan sólo pueden ser anuladas por el Tribunal Constitucional, conforme al artículo 27 y 39 de la Ley Orgánica 2/1979 .

Además, el supuesto de hecho contemplado en la sentencia del Tribunal de Justicia de la Comunidad Europea (Gran Sala) de fecha 1 de junio de 2.010 es distinto al analizado ahora pues en la Orden que nos ocupa, la preferencia para 60 oficinas de farmacia de todas las ofertadas, estaría justificado objetivamente y sería proporcionado al objetivo perseguido de premiar a quienes durante más de diez años han prestado servicios en núcleos poblacionales aislados, todos ellos de menos de 1.000 habitantes, de la Comunidad Autónoma de Andalucía, posibilitando la prestación del servicio público en núcleos poco atractivos económicamente. No tratándose de un mérito propiamente, sino de una reserva de oficinas de farmacia para quienes han sido titulares en esas pequeñas poblaciones de Andalucía.

TERCERO.-Se alega también la nulidad de la Orden por impedir participar en el concurso convocado a los titulares de oficinas de farmacia que las hayan transmitido de acuerdo con la normativa vigente antes de la promulgación de la Ley de Farmacia de Andalucía aludiendo al artículo 4.2 de la misma, y entendiendo que carece de suficiente cobertura legal para la retroactividad que pretende.

El artículo 4.2 de la Orden establece que: ' De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre , no podrán participar en el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia los que hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia en un plazo inferior a cinco años, respeto a la fecha de publicación de la presente Orden'.

Dicho artículo tiene su correspondencia en el mencionado artículo 34 de la Ley referente a las limitaciones de la participación en el procedimiento y al derecho de adjudicación que en su núm. 1 dispone: 'No podrán participar en el procedimiento de adjudicación de nueva oficina de farmacia, los farmacéuticos que hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia en un plazo inferior a cinco años respecto a la fecha de publicación de la convocatoria del concurso'.

La simple lectura de estos preceptos infiere que ninguna discordancia se produce entre uno y otro, siendo su literalidad idéntica, por lo que la Orden no puede vulnerar la ley ni incurrir en sanción de nulidad del artículo 62.2 de la Ley de Régimen Jurídico de la Administración Pública y Procedimiento Administrativo Común , ya que las previsiones de la Ley resultan claras y se encuentran en vigor, por lo que a la regulación de la Orden no puede hacérsele ningún reproche jurídico, ni incluso de producir un efecto retroactivo, ya que el artículo 2.3 del Código Civil establece que las leyes no tendrán efecto retroactivo sino dispusieran lo contrario y en el supuesto contemplado en el artículo 34.1 de la Ley 22/2.007 se ha previsto dicho efecto retroactivo, ampliando su eficacia a tiempos anteriores a la publicación de la Ley, porque se refiere a las transmisiones producidas cinco años antes; y esta Sala no puede entrar a ventilar la impugnación o ilegalidad constitucional de la Ley.

CUARTO.-Se alega la nulidad de la Orden en cuanto prohíbe la transmisión de su oficina de farmacia a quienes participen en el concurso que convoca, aludiendo al artículo 4.3 de la misma.

El artículo 4.3de la Orden declara que: ' a partir de la publicación de la convocatoria quienes participen en ella no podrán realizar cesión o transmisión total o parcial de la oficina de farmacia de la que la persona solicitante es titular o cotitular, de acuerdo con lo establecido en el artículo 35 de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre '.

El artículo 35 de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre , dispone al respecto a la pérdida del derecho a la adjudicación y a las autorizaciones de instalación y funcionamiento de nueva oficina de farmacia: 'Si el adjudicatario es titular de otra oficina de farmacia y realizara cesión o transmisión de esta, ya fuera total o parcial, a partir de la publicación de la convocatoria en el Boletín Oficial de la Junta de Andalucía, perderá el derecho a la adjudicación y a las autorizaciones de instalación y funcionamiento de la nueva oficina de farmacia de la que hubiere sido adjudicatario en la convocatoria. Esta farmacia se ofertará a los solicitantes admitidos que no resulten adjudicatarios de oficina de farmacia, según el orden de puntuación obtenida en dicha convocatoria'.

De nuevo las anteriores previsiones coinciden con la Ley 22/2.007 que resultan claras, y se encuentran en vigor, con las mismas consecuencias de imposibilidad de anulación por parte de la Sala por falta de competencia, aún cuando pudiera vulnerar, como se alega, el derecho de propiedad de los farmacéuticos adjudicatarios de una farmacia, cuestión a resolver por el Tribunal Constitucional.

Para una adecuada comprensión del apartado tercero de este artículo 4, se ha de atender a la previsión, ya analizada, del apartado anterior, esto es, del artículo 4.2 ('De conformidad con lo dispuesto en el artículo 34.1 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre , no podrán participar en el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, quienes hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia en un plazo inferior a cinco años respecto a la fecha de publicación de la presente Orden.'). La limitación temporal del artículo 4.2, de no poder participar en el procedimiento de adjudicación de nuevas oficinas de farmacia, quienes en un plazo inferior a cinco años respecto a la fecha de publicación de la Orden, hayan transmitido su titularidad o cotitularidad sobre una oficina de farmacia, se extiende en el apartado tercero a otro momento, cual es el posterior a la publicación del concurso, con la misma finalidad, la de evitar que un anterior titular de oficina de farmacia pueda obtener la adjudicación de nueva oficina de farmacia. Así, la limitación temporal en la transmisión de la titularidad de una oficina de farmacia se convierte en un requisito adecuado y razonable a los fines de garantizar un acceso más general a las autorizaciones de oficinas de farmacia.

QUINTO.-Se alega que el mérito por desempleo establecido en el artículo 7.3 de la convocatoria carece de justificación y cobertura legal y no puede confundirse con los criterios de formación académica y experiencia profesional que establece la DF 2ª de la Ley 22/2007 .

Esta cuestión también ha sido ya resuelta en las Sentencias de esta misma Sala y Sección de anterior mención señalándose en ellas lo que sigue:

El artículo 7.3de la Orden establece que 'si la persona solicitante se encuentra en situación de desempleo se le incrementará un 10% la puntuación total obtenida sin que pueda superarse la puntuación máxima'.

Esta regulación conculca el principio de reserva de ley por ser un mérito establecido para el acceso a una profesión; es discriminatorio con respecto al resto de participantes en el concurso y además, si el fundamento del concurso público para la adjudicación de las oficinas de farmacia son los méritos y la capacidad de los concursantes, nos encontramos que estos fundamentos tampoco se cumplen, pues la situación de desempleo no es un mérito ni circunstancia computable ni valorable.

El artículo 33.2 de la Ley de Farmacia de Andalucía establece que la adjudicación de nueva oficina de farmacia se ajustará a los principios de publicidad, transparencia, concurrencia pública y mérito. Por tanto el artículo 7.3 de la Orden vulnera lo requerido por dicho precepto, pues en base a que méritos se concede la puntuación a unos farmacéuticos con respecto a otros, por el hecho de estar en situación de desempleo, que no es mérito alguno para otorgar más puntuación que a otros concursantes. Lo que se presenta como un supuesto de discriminación positiva no lo es, ya que se está perjudicando a farmacéuticos que están trabajando, que estarían en mejores condiciones de prestar el servicio público de actividad farmacéutica al tener un conocimiento más actualizado del servicio público que van a prestar.

Por lo anteriormente expuesto, asimismo procede declarar la nulidad de dicho artículo.

SEXTO.-Se alega que el artículo 21.4 de la convocatoria infringe los criterios de planificación en materia de régimen de distancias establecido en la ley de Farmacias de Andalucía .

Establece dicho precepto sobre designación de nuevo local que ' excepcionalmente la Delegación Provincial de Salud podrá admitir a trámite designaciones de local fuera de la ubicación especificada en el Anexo I de esta Orden, sólo cuando se den todas y cada una de las siguientes circunstancias:

a) Oficina de farmacia convocada por criterio del art. 29.1 de la Ley 22/2007, de 18 de diciembre .

b) Imposibilidad de designar local en la ubicación correspondiente que cumpla las distancias requeridas en el art. 17 de esta Orden, así como con otras designaciones concurrentes en la ubicación.

Esta imposibilidad deberá ser acreditada fehacientemente ante la Delegación Provincial de Salud. En todo caso esta designación excepcional se realizará cuando el resto de personas adjudicatarias del mismo municipio hayan obtenido la autorización de instalación'.

Ya las Sentencias de esta misma Sala y Sección de 23-1-2012 y de 24-10-2011 , confirmaron la legalidad del precepto y dijo que la excepción establecida por la Orden no altera el régimen general de ubicación de la oficina de farmacia establecido por la Ley, puesto que, 'como se ha expuesto, se establece que será una situación excepcional y con el cumplimiento de determinados requisitos, como que la imposibilidad deberá ser acreditada fehacientemente ante la Delegación Provincial, y, en todo caso, la designación excepcional se realizará después de que el resto de las personas adjudicatarias de farmacia en el mismo municipio hayan obtenido autorización de instalación, lo cual presume que se habrá de instalar en el mismo municipio a donde se hubiere concursado para la apertura de farmacia, no pudiéndose cambiar la zona como se invoca por la parte actora'.

SÉPTIMO.-Se alega que el ejercicio profesional en oficina de farmacia abierta al público y la posesión de una especialidad relacionada con dicho ejercicio profesional deben merecer mejor puntuación que el ejercicio en centros sanitarios, socio - sanitarios o penitenciarios y la especialidad de Farmacia Hospitalaria, y ello en referencia a los apartados I, letra A, punto 2 en relación con el punto 1 del baremo y apartado I, letra B.6 a) del mismo.

Sobre tal cuestión se ha pronunciado esta misma Sala y Sección en Sentencia dictada en recurso 1313/2010 , así como la de 5- 11-2012, recurso 1.409/2010 y la dictada en el recurso 1.061/2010 .

Se señalaba que la Sentencia del Tribunal Supremo, Contencioso, sección 7, del 27 de diciembre del 2007 (Recurso: 8761/2004 | Ponente Excmo. Sr. Maurandi Guillen) estimó el recurso formulado ante la sentencia de 30 de julio de 2004 de la Sección Primera de la Sala de lo Contencioso-Administrativo de Granada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía (dictada en el recurso contencioso- administrativo núm. 172/2004 ), cuyo fallo fue: 'Desestima el recurso contencioso-administrativo formulado por la Sociedad Española de Farmacéuticos de Atención Primaria (SEFAP) contra los particulares del Anexo II 'Baremo de Méritos', del Decreto 353/03, de 16 de Diciembre, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, referidos al apartado 'Ejercicio Profesional', en cuanto establecen, en el marco del procedimiento concursal para la autorización de apertura de nueva oficina de farmacia, que el ejercicio en oficina de farmacia como titular, regente, sustituto o adjunto en los últimos diez años, se valorará a razón de 0,8 puntos por año, hasta un máximo de 8 puntos, en tanto que en el ejercicio como farmacéutico en otras modalidades profesionales relacionadas con los medicamentos lo será a razón de 0,3 puntos por año, hasta un máximo de 2,5 puntos; y sin costas''.

Creemos que el mejor modo de afirmar la legalidad de la baremación de la experiencia profesional impugnada es reseñar parte del FJ 3 de la citada sentencia, en concreto, cuando afirma: '...La búsqueda de una solución a la cuestión que acaba de apuntarse debe partir de estas premisas: (a) el supuesto de hecho que impone esa aplicación de unas mismas consecuencias jurídicas que comporta el principio constitucional de igualdad está representado por dos o más situaciones que, entre sí, presenten una coincidencia absoluta o una sustancial identidad en sus elementos o aspectos principales; (b) la validez constitucional del diferente trato jurídico dispensado a dos situaciones exige, para que resulte procedente, no sólo que tenga un soporte objetivo que lo explique, sino también que responda a una finalidad clara y legítima, y que para la consecución de esta finalidad la diferencia de trato dispuesta resulte ser una medida razonablemente necesaria y proporcional; y (c) incumbe a la Administración que establezca ese diferente trato la carga de acreditar los hechos y las razones que son necesarios para cumplir debidamente con el obligado canon de constitucionalidad.

En el caso aquí enjuiciado la Administración no ha cumplido con esa carga que le incumbe. No lo ha hecho en sus alegaciones efectuadas a lo largo del proceso, que se han limitado a afirmar en términos genéricos que las situaciones son diferentes; y tampoco la lectura total de ese controvertido Decreto 353/2003, de la Junta de Andalucía, permite comprobar cuales son las razones y la finalidad perseguida en esos dos sistemas de puntuación del ejercicio profesional como farmacéutico que aquí son combatidos.

Como apoyo y desarrollo de lo que acaba de concluirse debe añadirse lo siguiente:

1.- El Decreto 353/2003, en lo que se refiere a la práctica profesional realizada en una oficina de farmacia, valora por igual al titular, al regente, al sustituto y al adjunto, con lo que deja claro que la faceta que considera dentro de dicha práctica es la de profesional sanitario y no los aspectos económicos o empresariales de dicha oficina.

2.- Los cometidos de profesional sanitario que han de tenerse en cuenta en esas dos modalidades de ejercicio como farmacéutico son los que aparecen en la normativa reguladora de esta materia, constituida (en el momento en que se dictó la disposición impugnada) por la Ley 16/1997, de 25 de abril, de Regulación de Servicios de las Oficinas de Farmacia, la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y la Ley 25/1990, de 20 de diciembre, del Medicamento.

Por tanto, este es un dato jurídico y no fáctico, analizable y revisable en la actual casación.

3.- Esas normas ponen de manifiesto que los cometidos esenciales desarrollados en una oficina de farmacia son la adquisición, custodia, conservación y dispensación de los medicamentos y productos sanitarios, la elaboración de fórmulas magistrales y preparados oficinales y la información y el seguimiento del tratamiento farmacológico a los pacientes ( art. 1 de la Ley 16/1997 ).

Que las funciones de custodia, conservación y dispensación de los medicamentos aparecen legalmente atribuidas, además de a las oficinas de farmacia, también a los servicios de farmacia de los hospitales, de los Centros de Salud y de las estructuras de Atención Primaria del Sistema Nacional de Salud, para su aplicación dentro de dichas instituciones o para los que exijan una particular vigilancia, control o supervisión ( artículo 103 de la Ley 14/1986 ).

Que aquellos cometidos esenciales de las oficinas de farmacia antes señalados son coincidentes con las funciones que con carácter general son reguladas y consideradas para garantizar el uso racional de los medicamentos en la atención primaria ( artículo 87 de la Ley 25/1990 ).

Y que esos mismos cometidos figuran asignados a los servicios o unidades de farmacia hospitalaria ( artículo 91 de esa misma Ley 25/1990 ).

4.- Lo anterior pone de manifiesto que, en aspectos muy esenciales de sus cometidos, hay una coincidencia entre los farmacéuticos que trabajan en una Oficina de Farmacia y los que realizan otra modalidad profesional relacionada con el medicamento.'.

Entonces, el Tribunal Supremo consideró fundada la infracción del artículo 14 de la Constitución denunciada en el recurso de casación, al entender que la Administración no había precisado cuáles eran los concretos aspectos de la práctica profesional de los farmacéuticos que trabajan en oficinas de farmacia que, por darse sólo en ellos o con un alcance diferente, habían tenido en cuenta para atribuir en los concursos de adjudicación de esas oficinas una superior valoración a dicha práctica frente a la que acrediten los farmacéuticos que hayan realizado otra modalidad profesional también relacionada con los medicamentos, ni había aclarado cuál es la concreta finalidad, conectada con el mejor funcionamiento de la oficina de farmacia, que persigue lograr con esa mayor valoración, ni tampoco había ofrecido una explicación del criterio que ha seguido para valorar con tan acusada diferencia (0,8 puntos por año frente a 0,3, y dos maneras distintas de calcular el máximo) esas dos modalidades de práctica profesional que son consideradas.

Por ello, atendiendo al razonamiento expuesto, '4.- Lo anterior pone de manifiesto que, en aspectos muy esenciales de sus cometidos, hay una coincidencia entre los farmacéuticos que trabajan en una Oficina de Farmacia y los que realizan otra modalidad profesional relacionada con el medicamento.', la Administración procede a valorar la experiencia profesional de los farmacéuticos atendiendo a los cometidos que realizan en las distintas modalidades en las que prestan servicios: Ejercicio en oficina de farmacia como farmacéutico con nombramiento de titularidad o cotitularidad, regencia, sustitución o adjuntía; con funciones de custodia, conservación y dispensación de medicamentos en centros sanitarios, socio-sanitarios o penitenciarios; en almacenes de distribución de medicamentos o en laboratorios farmacéuticos y en puestos de trabajo de la Administración Sanitaria y de la Organización Colegial Farmacéutica; como docente en Facultades de Farmacia o Escuelas Universitarias dentro del ámbito de las Ciencias de la Salud; en otras modalidades profesionales no contempladas anteriormente pero relacionadas con la producción, conservación y dispensación de medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública; o el ejercicio durante los años de formación interno residente; y atribuye la correspondiente puntuación con unos criterios que, entendemos, no vulneran el principio de igualdad.

Además la Sentencia dictada en el recurso 1.061/2010 señalaba que no es acertado entender que solo quien está directamente vinculado con el paciente ha de desempeñar la labor al frente de una oficina de farmacia, o que sea ilegal otorgar méritos a quien no esté directamente vinculado a la oficina de farmacia.

El artículo 2.1 de la ley 29/2006 de garantías y uso racional de los medicamentos y productos sanitarios establece que los laboratorios farmacéuticos, almacenes mayoristas, importadores, oficinas de farmacia, servicios de farmacia de hospitales, centros de salud y demás estructuras de atención a la saludestán obligados a suministrar o a dispensar los medicamentos y productos sanitarios que se les soliciten en las condiciones legal y reglamentariamente establecidas.

El artículo 81 prevé expresamente que para contribuir al uso racional de los medicamentos las unidades o servicios de farmacia de atención primaria realizarán las siguiente funciones: a) Garantizar y asumir la responsabilidad técnica de la adquisición, calidad, correcta conservación, cobertura de las necesidades, custodia, preparación de fórmulas magistrales o preparados oficinales y dispensación de los medicamentos para ser aplicados dentro de los centros de atención primaria y de aquéllos para los que se exija una particular vigilancia, supervisión y control, según se establece en el art. 103 de la Ley 14/1986, de 25 de abril, General de Sanidad y en las disposiciones reglamentarias que lo desarrollan. En el mismo sentido el artículo 82 con respecto a las farmacias hospitalarias.

Además la ley 44/2003 de ordenación de las profesiones sanitarias establece en general en su artículo 6.2.b ) que corresponde a los Licenciados en Farmacia las actividades dirigidas a la producción, conservación y dispensación de los medicamentos, así como la colaboración en los procesos analíticos, farmacoterapéuticos y de vigilancia de la salud pública.

De ahí que no ha perdido peso la doctrina de la Sentencia del TS de 27-12-2007 que aún interpretando la normativa anterior y derogada como ley 25/90 del medicamento, analizaba específicamente la superior valoración del mérito por ejercicio profesional que, según lo establecido en el Baremo de Méritos, se otorgaba al farmacéutico que lo hubiera realizado en una oficina de farmacia , frente a aquel otro que hubiera llevado a cabo 'otras modalidades profesionales relacionadas con los medicamentos', y lo hacía desde la perspectiva del principio constitucional de igualdad ( artículo 14 CE ), en el sentido señalado.

Ni la valoración de la experiencia también durante el periodo de formación FIR, ni la obtención de la titulación de especialidad, constituye discriminación alguna con respecto a los farmacéuticos que obtienen su experiencia en oficinas de farmacia, pues su puntuación tiene razón de ser por un criterio dispar, cual es el de la formación académica, diferente al de la experiencia profesional.

Por otra parte no está exenta de justificación la desigual valoración de la formación que establece el apartado I.B.6.a) una vez sentada la estrecha relación de la especialidad obtenida como farmacéutico hospitalario, con el conocimiento necesario o las funciones a desempeñar al frente de oficina de farmacia, tal y como se ha expuesto, sin que la actora demuestre que se hallen en idéntica situación formativa relacionada con la convocatoria, los que hayan obtenido alguna del resto de especialidades del Real Decreto 2708/1982, de 15 de octubre por lo que no existe término comparativo que permita deducir discriminación.

Por otra parte como señala la demandada se trata de una especialidad relacionada con el medicamento y su mayor puntuación es coherente con lo dispuesto en el RD 183/2008 por el que se determinan y clasifican las especialidades en Ciencias de la Salud y se desarrollan determinados aspectos del sistema de formación sanitaria especializada, que establece precisamente como única especialización farmacéutica para cuyo acceso se exige estar en posesión de un título universitario oficial que habilite para el ejercicio en España de la profesión de farmacéutico, la de Farmacia Hospitalaria recibiendo el resto de especialidades la consideración de 'multidisciplinares' y susceptibles de ser obtenidas previa posesión de otros títulos universitarios.

OCTAVO.-Por último se alega que el cómputo de solo diez años a efectos de méritos por experiencia profesional no es conforme a derecho por discriminar injustificadamente a los titulados que cuenten con mayor tiempo de experiencia profesional, aludiendo al apartado II 'criterios específicos de valoración' letra A.1. II.

Establece dicho apartado como criterios específicos de valoración.

' A) Experiencia profesional.

1. Los méritos referentes a la experiencia profesional sólo serán valorables si se hubieran obtenido en los últimos quince años anteriores a la fecha de la publicación de la presente Orden, si bien será diez el número máximo de años a computar en la baremación de este apartado. Los periodos inferiores al año se computarán por meses, no puntuando las fracciones inferiores al mes.'

Se aduce en apoyo de su pretensión de nulidad la Sentencia del TS de 30-6-2008 que confirmó la de la Sala de Canarias de 10- 9 -2004, y que señalaba que:

'Al anular el Tribunal de instancia la Disposición Adicional Primera de la Orden impugnada que establece el baremo que ha de regir el concurso para la nueva adjudicación de oficinas de farmacia , no vulneró el artículo 14 de la Constitución , pues, independientemente de que otra Sección del propia Sala del Tribunal Superior de Justicia mantuviera otro criterio en torno al alcance e interpretación de la citada Norma, extremo que no se justifica por la Administración recurrente al no aportar a los autos testimonio de las sentencias que invoca como contradictorias; lo cierto es, que el principio de igualdad en la aplicación de la ley según declaró el Tribunal Constitucional en la sentencia 144/1998, de 12 de julio , no impone la exigencia absoluta de que todos los órganos judiciales interpreten del mismo modo la ley... la deseable homogeneidad en la interpretación de las normas, deseable en aras a la seguridad jurídica ( artículo 9.3 de la Constitución ) debe conseguirse sin mengua de la independencia judicial... el Juez no está sujeto a las instrucciones de los Tribunales Superiores o del Tribunal Supremo, más que a través de los recursos previstos en las leyes procesales, Así lo reconoce, por otra parte, el artículo 12 de la propia Ley Orgánica del Poder Judicial , y en el supuesto que enjuiciamos, cuando la Sala interpreta o aplica la legalidad vigente no actuó de manera injustificada, discriminatoria o restrictiva, pues al acotar la Disposición general impugnada la experiencia profesional de los concursantes a los diez últimos años anteriores a la publicación del concurso, se cercena irrazonablemente el derecho de aquellos farmacéuticos que por su antigüedad llevaban más de diez años en el ejercicio de su profesión'.

También ahora como en el caso analizado por la Sentencia citada se trata no solo de establecer una puntuación máxima de 50 puntos por el apartado experiencia, sino de no permitir a tenor del precepto señalado, que se valore más allá de los diez años de experiencia adquirida, y es perfectamente posible que un concursante que lleve más de diez años de experiencia no alcance los 50 puntos que alcanzaría si se le computasen la totalidad de años de ejercicio profesional.

Ahora bien, lo cierto es que la citada Sentencia del TS examina la recurrida en casación desde la perspectiva de la desigualdad o inseguridad jurídica creada por la misma en orden a la interpretación de las normas en relación a otras Sentencias dictadas por el mismo Tribunal, concluyendo que la Sala no actuó de manera injustificada, discriminatoria o restrictiva al adoptar un criterio razonable sobre la valoración del mérito experiencia.

Sin embargo no establece dicha Sentencia con alcance de doctrina jurisprudencial, en absoluto, la violación del artículo 14 CE , aunque entienda como lo hace, que tal interpretación es razonable.

Esta Sala comparte la tesis de la S. del TSJ de Canarias (LPal) Sala de lo Contencioso-Administrativo de 3 noviembre 2004 que la decisión en la baremación de la Experiencia Profesional podrá ser objeto de crítica o valoración negativa por aquellas personas a las que pueda perjudicar, incluso, en el plano dialéctico, podrá ser discutible, pero no puede calificarse, sin mas, de irracional, caprichosa o arbitraria sino que parte, a los efectos de valorar méritos, de lo que considera la experiencia mas inmediata o actualizada.

Como ha advertido el Tribunal Supremo ( STS de 16 de junio de 2003 ) para apreciar una discriminación contraria al ordenamiento jurídico es preciso que se señale un adecuado término de comparación, lo que comporta que se aprecie homogeneidad entre la situación de quien se considera discriminado y la de quien sirve de referencia, esto es, la de aquella con la que se aspira a obtener un tratamiento igual en la norma impugnada.

La Orden simplemente, establece una barrera temporal objetiva que, además, no resulta absolutamente determinante del resultado del concurso, pues la experiencia profesional constituye una valoración que alcanza un máximo de 50 puntos.

Por lo demás, el margen de libertad a la Administración a la hora de llenar de contenido los conceptos indeterminados como son los principios de mérito y capacidad, solo impide, en una perspectiva constitucional (que es la única que puede tomarse en consideración en este proceso), que los méritos se determinen como una traslación a personas concretas e individualmente seleccionadas, que no es el caso, en el que el baremo beneficia a unos y perjudica a otros, pero no puede decirse que, en cuanto al apartado de experiencia profesional, vaya dirigido, finalísticamente, a conseguir la selección de determinados farmacéuticos en detrimento de otros.

Cabe concluir ya que no se aprecia por esta Sala esa supuesta vulneración del derecho a la no discriminación en la computación de los méritos de experiencia profesional de tan solo los diez últimos años.

Conforme a la doctrina del Tribunal Constitucional el artículo 14 CE impide que se otorgue relevancia jurídica a circunstancias que, o bien no pueden ser tenidas jamás en consideración por prohibirlo así expresamente la Constitución, o bien no guardan relación alguna con el sentido de la regulación y que, al incluirlas en ella, incurre en arbitrariedad y es por eso discriminatoria ( SSTC 96/97, de 19 de mayo , 181/00 de 29 de junio , en entre otras).

Y, en el caso, el criterio de diferenciación que introduce la norma es jurídicamente atendible -siempre en un examen con limitada 'cognitio', en relación con el derecho constitucional invocado-, por lo siguiente:

De una parte, por cuanto el trato diferenciador o discriminatorio, para que se produzca, tiene que estar sustentado en una base irrazonable, no objetiva o arbitraria, y, sin embargo, esta Sala no es capaz de advertir arbitrariedad o irracionalidad por el establecimiento de un límite para computar los méritos de antigüedad, sino, por contra, una de las opciones posibles que, en este caso, perjudica a la recurrente pero no vulnera su derecho a la no discriminación.

De otra parte, la elaboración de un baremo de méritos es una manifestación en el ejercicio de la potestad discrecional de la Administración que consideró que debían valorarse los méritos unidos a un ejercicio actualizado de la profesión y, como antes dijimos, aquí no se puede examinar si dicho baremo se acomodo o no a las prescripciones del Decreto del que trae causa sino tan solo si se produce una discriminación constitucionalmente relevante, que rechazamos.

Tampoco puede decirse que la situación de la actora sea idéntica a la de otros aspirantes experiencia se sitúa en los diez últimos años (la experiencia es mas reciente en lo que atañe a estos aspirantes), de forma que el trato diferenciado tampoco, desde este prisma, es contrario al derecho a la igualdad, sino una posibilidad de la Administración en el ejercicio de esa potestad de intervención a través del establecimiento de un baremo objetivo, según se dice en la Orden '... al objeto de poder ajustar el total de puntuaciones obtenidas a los porcentajes establecidos, se ha determinado que la totalidad de los puntos a valorar en el apartado de experiencia profesional sean los correspondientes a los diez años anteriores a la fecha de la convocatoria'.

Además ya esta Sala en Sentencia dictada el 10-10-2011 en recurso 1.407/2010 se decía sobre este concreto aspecto de la Orden que:

'El Anexo IV de la Orden impugnada, no se limita a considerar la experiencia acumulada en los 10 últimos años , aunque eso si se establece en la puntuación total máxima de 50 puntos por este concepto, criterio de ponderación de méritos a tener en cuenta aceptado en todas las convocatorias en las que se habrán de valorar los diversos méritos en los que precisamente, los tribunales han censurado la primacía de uno de ellos, hasta el punto de ser por sí solo, decisivo, en este caso, como se pretende, sería el de la antigüedad o experiencia , siendo congruente con la concurrencia pública, el limitar dicha experiencia hasta una antigüedad razonable ponderada, como efectúa la Orden de 10 años , en su consecuencia, por la actora no se alega ningún criterio de preferencia o cualquier otro plazo para establecer dicha puntuación máxima, por este concepto, en su consecuencia procede no acoger el alegato de nulidad'.

NOVENO.- Por todo lo anteriormente expuesto, lo procedente es la estimación parcial del recurso, con declaración de nulidad del artículo 7.3 de la Orden impugnada, sin expresa imposición de las costas a las partes conforme a criterios del artículo 139 de la Ley Jurisdiccional .

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación, la Sala dicta el siguiente

Fallo

Que debemos estimar y estimamos parcialmenteel recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Confederación Empresarial de Oficinas de Farmacia de Andalucía (C.E.O.F.A.), representada por el Procurador D. Juan Manuel Luque Sánchez, contra la Orden de 8 de abril de 2.010, de la Consejería de Salud de la Junta de Andalucía, por la que se convoca concurso público para la adjudicación de oficinas de farmacia, en desarrollo de lo previsto en la disposición final segunda de la Ley 22/2.007, de 18 de diciembre, de Farmacias de Andalucía , publicada en el BOJA de 26 de abril de 2.010, declarando nulos por no ser conforme a derecho el artículo 7.3 de la Orden impugnada.

Sin expresa imposición de las costas a las partes.

Intégrese la presente sentencia en el libro de su clase y una vez firme remítase testimonio de la misma junto con el expediente administrativo al lugar de procedencia de este.

Así por esta nuestra sentencia que se notificará a las partes haciéndoles saber, con las demás prevenciones del art. 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , que contra la misma cabe interponer Recursode Casaciónmediante escrito presentado en esta Sala en el plazo de diez días contados desde el siguiente a su notificación, no obstante lo cual se llevará a efecto la resolución impugnada ( artículo 79.1 LJCA ), debiendo acompañar al escrito en que se interponga, la copia del resguardo del ingreso en la Cuenta de Consignaciones núm.: 2069000024145510, del depósito para recurrir por cuantía de 50 euros, de conformidad a lo dispuesto en la D.A. 15ª de la Ley Orgánica 1/2009, de 3 de noviembre , salvo concurrencia de los supuestos de exclusión previstos en el apartado 5º de la Disposición Adicional Decimoquinta de dicha norma o beneficiarios de asistencia jurídica gratuita, definitivamente juzgando lo pronunciamos, mandamos y firmamos.