Sentencia Administrativo Nº 34/2010, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 269/2008 de 15 de Enero de 2010

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN TERCERA

Rollo de apelación nº 269/2008

SENTENCIA Nº 34/2010

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS:

DOÑA MARÍA PILAR MARTÍN COSCOLLA

DON MANUEL TÁBOAS BENTANACHS

DOÑA ANA RUBIRA MORENO

En la ciudad de Barcelona, a quince de enero de dos mil diez.

LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA (SECCIÓN TERCERA), ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación número 269/2008, interpuesto por DOÑA Leocadia , representada por el Procurador DON ALBERT VICTORIA DE SANCHO y dirigida por el Letrado DON OSCAR ZAYAS SADABA, contra el AYUNTAMIENTO DE BARCELONA, representado por el Procurador DON CARLES ARCAS HERNÁNDEZ y dirigido por la Letrada Consistorial DOÑA MANUELA FERNÁNDEZ. Es Ponente Doña ANA RUBIRA MORENO, Magistrada de esta Sala, quien expresa el parecer de la misma.

Antecedentes

PRIMERO.- En el recurso contencioso-administrativo número 373/2006 tramitado en el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona, el 9 de mayo de 2008 se dictó sentencia declarando la inadmisibilidad del recurso.

SEGUNDO.- Contra la referida sentencia la parte actora interpuso recurso de apelación, elevándose las actuaciones a la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya.

TERCERO.- Turnado a la Sección tercera de dicho Tribunal, se acordó formar el oportuno rollo, designar Magistrado Ponente y, no habiéndose recibido el proceso a prueba ni dado trámite de vista o conclusiones, se declararon conclusas las actuaciones, señalándose para votación y fallo el día 13 de enero de 2010.

Fundamentos

PRIMERO.- Como se ha adelantado en los antecedentes de hecho, el recurso de apelación tiene por objeto la sentencia dictada el 9 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que declara la inadmisibilidad del recurso formulado contra la resolución dictada el 10 de febrero de 2006 por el Alcalde de Barcelona, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Gerente del Distrito del Eixample de 22 de marzo de 2004, que requería a la aquí apelante la legalización de las obras realizadas sin licencia, consistente en la instalación de un tejado en el patio de luces de la finca de la calle DIRECCION000 NUM000 .

La sentencia apelada, tras referir la resolución recurrida y las actuaciones habidas en el procedimiento administrativo en el que se ha dictado la misma, la posición de las partes, la notificación de la resolución recurrida y la fecha de interposición del recurso, entra a resolver sobre la cuestión litigiosa que se plantea en cuanto al cómputo del plazo para la interposición del recurso contencioso administrativo cuando se ha pedido el derecho a la asistencia jurídica gratuita y en aplicación de lo establecido en el artículo 16 de la Ley 1/1996, de Asistencia Jurídica Gratuita , declara la inadmisibilidad del recurso.

El recurso de apelación se sustenta en la vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, al ser la sentencia contraria a la doctrina del Tribunal Constitucional.

SEGUNDO.- La cuestión litigiosa resuelta en el sentencia apelada ha sido tratada por el Tribunal Constitucional en la sentencia 1/2007, que remite a la 219/2003 , en la que se recoge: "En el caso concreto de que la solicitud de justicia gratuita (y de nombramiento de Abogado y de Procurador) se formule, como aconteció en el caso que tenemos ante nosotros, con anterioridad a la iniciación propiamente dicha del proceso Contencioso-Administrativo, iniciación que tiene lugar mediante la presentación del correspondiente escrito de interposición, hemos declarado que "sólo pueden computarse válidamente los plazos procesales correspondientes a partir del momento en el que los beneficiarios del derecho a la asistencia jurídica gratuita hayan recibido la notificación en la debida forma del nombramiento de los profesionales designados para su defensa".

En el caso de autos, siendo que la resolución recurrida de fecha 10 de febrero de 2006 fue notificada el 4 de abril de ese mismo año, para el 24 de ese mes solicitar la asistencia jurídica gratuita, que le fue reconocida en resolución de 9 de mayo de 2006, notificada el día 11 del mismo mes, es de ver que no cabe apreciar la causa de inadmisibilidad del recurso dispuesta en el artículo 69.e) de la LJCA , ya que el plazo de dos meses previsto en su artículo 46 para la interposición del recurso comenzaba el 11 de mayo de 2006 , de forma que el 15 de junio de ese año, día en el que tuvo entrada en el Juzgado el escrito de interposición del recurso, no había transcurrido.

Procede, pues, estimar el recurso de apelación para revocar la sentencia apelada y de conformidad con lo dispuesto en el artículo 85.10 de la LJCA , resolver sobre el fondo del asunto.

TERCERO.- En la demanda se pedía que se dictara sentencia declarando no ajustada a derecho el inicio del expediente de legalización y el requerimiento de retirada del tejadillo instado mediante requerimiento de 22 de marzo de 2004, así como de las multas coercitivas impuestas por incumplimiento del citado requerimiento. Estas pretensiones se sustentan en la existencia de abuso de derecho, con infracción del artículo 7.2 del Código Civil , y en la prescripción de la supuesta infracción por el transcurso de más de dos años.

Siendo que, como se ha visto, el recurso se interpuso contra la resolución dictada el 10 de febrero de 2006 por el Alcalde de Barcelona, que desestima el recurso de alzada formulado contra la resolución del Gerente del Distrito del Eixample de 22 de marzo de 2004, que requería a la aquí apelante la legalización de las obras realizadas sin licencia, sin que se viera ampliado a la resolución por la que, ante el incumplimiento del requerimiento, se imponía una multa coercitiva, es de ver que la demanda incurre en desviación procesal al pretender la declaración de disconformidad a derecho de una resolución no recurrida, por lo que esta pretensión debe ser rechazada, sin perjuicio de los efectos que sobre aquélla pudiera tener una hipotética estimación del presente recurso, que dejaría sin efecto el acto administrativo en el que se sustentaba la multa coercitiva impuesta.

CUARTO.- Los hechos en los que tiene su origen la resolución recurrida y aquella de la que trae causa pueden se apreciados y valorados desde distintas vertientes, una de ellas la pública, en cuanto versan sobre la ejecución de unas obras sin licencia municipal, pero la falta de actuación en el ámbito estrictamente privado no obsta la intervención de la Administración pública competente en la materia urbanística, resultando irrelevante el medio utilizado para poner en su conocimiento cualquier actuación con relevancia en ella.

Como se recoge en la sentencia del Tribunal Supremo de 21 de septiembre de 2007 , "el abuso del derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6 de febrero de 1999 y de 21 de diciembre de 2000 ) que tuvo una creación doctrinal, fue recogido por la jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14 de febrero de 1944 ) y proclamado por el Código Civil en su redacción del título preliminar por Decreto de de 31 de mayo de 1974, artículo 7.2 y por el artículo 11.2 de la LOPJ . La esencia del concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código civil, que es lo mismo que extralimitación, concepto que ha reiterado la jurisprudencia (sentencias de 14 de mayo de 2002, 28 de enero de 2005 , entre otras muchas, anteriores). La sentencia de 24 de mayo de 2007 del mismo Alto Tribunal, con cita de las de 28 de enero de 2005 y 25 de enero de 2006 , recuerda que «la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales: a) el uso de un derecho objetivo y externamente legal; b) daño a un interés, no protegido por una específica prerrogativa jurídica, y c) la inmoralidad o antisocialidad de ese daño, manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar, o sin verdadero interés en ejercitarlo "ausencia de interés legítimo"), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho, de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)- Sentencias, entre otras... », al que se ha de añadir el del daño causado".

En el caso de autos, contrariamente a lo defendido por la parte actora, la instalación sin licencia de obras de un tejado en el patio de luces de una edificación sí tiene relevancia urbanística, por lo que no cabe apreciar abuso de derecho en las actuaciones en las que tiene su origen el expediente administrativo en el que se dicta el acto recurrido.

QUINTO.- Contrariamente a lo defendido por la parte actora, en la resolución del presente recurso no resulta de aplicación el artículo 207 de la Ley 2/2002, de 14 de marzo, de Urbanismo , al que remite, ya que la resolución recurrida no se dicta dentro de un procedimiento sancionador sino en un procedimiento de restauración de la realidad física alterada, siendo el artículo 199 de la citada Ley el que regula la prescripción de la acción de restauración, en el que se dispone: "Los requerimientos para legalizar las obras o actuaciones llevadas a cabo sin licencia o para ajustarlas a la licencia otorgada, así como los acuerdos de derribo de las obras no legalizables, pueden adoptarse mientras no hayan transcurrido seis años, a contar de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 219.2 , sin perjuicio de lo establecido en el artículo 202 .

El artículo 219.2 al que remite dispone: "El plazo de prescripción fijado en el apartado 1 empieza a contar el día en que se ha cometido la infracción, salvo los casos en que se persista de forma continuada en la conducta constitutiva de infracción o en los casos en que el hecho único constitutivo de infracción se prolongue en el tiempo. En estos casos el plazo de prescripción se computa a partir de la finalización o cese de la actividad ilícita".

Con el fin de acreditar la antigüedad en las obras que tenían por objeto la instalación de un tejado en el patio de luces del edificio existente en la DIRECCION000 NUM000 se propuso y se admitió la práctica de prueba testifical, contando con la declaración de dos vecinos que afirman no sólo la existencia del citado tejado desde hace más de seis años, sino también la realización de unas obras de rehabilitación en el año 2003 que comportaron la retirada del tejado, que fue repuesto terminadas las mismas. Sobre este último particular es de ve que en el folio 9 del expediente administrativo obra un documento emitido con fecha 16 de junio de 2006 por un Arquitecto técnico que afirma que en la citada finca se han realizado los obras de rehabilitación correspondientes al Proyecto por el mismo redactado y que para montar los andamios en el patio se tuvo que "desmuntar la teulada existent". De esta información se deduce que el tejado existente desde tiempo inmemorial fue desmontado en el año 2003 para la realización de unas obras de rehabilitación de la edificación, concluidas las cuales se volvió a instalar sin licencia un tejado, sin que respecto de esta actuación haya prescrito la acción habida cuenta que tuvo lugar en el año 2003 y la resolución que exige la legalización de las obras se dicta el 22 de marzo de 2004.

Procede, pues, desestimar el recurso.

SEXTO.- De conformidad con lo recogido en el artículo 139.2 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , estimado el recurso no procede hacer especial pronunciamiento sobre costas.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sección Tercera, ha decidido:

PRIMERO. Estimar el recurso de apelación formulado por Doña Leocadia contra la sentencia dictada el 9 de mayo de 2008 por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 1 de Barcelona , que se revoca.

SEGUNDO. Desestimar el recurso formulado contra la resolución dictada el 10 de febrero de 2006 por el Alcalde de Barcelona.

TERCERO. Sin expresa condena en costas.

Así por esta nuestra sentencia, que será notificada a las partes con expresión de los recursos que, en su caso, procedan contra ella, llevándose testimonio de la misma a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN. - Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Magistrado Ponente que en la misma se expresa, hallándose celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha. Doy fe.