Sentencia Administrativo Nº 34/2013, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 786/2012 de 10 de Enero de 2013

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 000034/2013

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. IGNACIO MERINO ZALBA

MAGISTRADOS,

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO

En Pamplona , a diez de Enero de dos mil trece.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 0000786/2012interpuesto contra el Auto dictado el 3 de Septiembre de 2012, por el que se deniega la solicitud de suspensión del ejecución, dictado en pieza separada de medidas cautelares dimanante de recurso contencioso-administrativo interpuesto frente a resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra de fecha 30 de Noviembre de 2010 dictade en expediente nº NUM000 , que acuerda denegar la segunda renovación de residencia temporal y se ordena abandonar el territorio nacional en quince días. correspondiente a los autos procedentes del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de los de Pamplona y recaído en el Procedimiento Abreviado 0000314/2012 - 01 y siendo partes como apelante D. Juan Carlos representado por la Procuradora Dª. ELENA MATUREN MIGUEL y defendido por la Abogada Dª. MARIA PILAR GASTON SIERRA y como apelada la ADMINISTRACIÓN DEL ESTADO, representada y dirigida por el Sr. ABOGADO DEL ESTADO; y,

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 3 de Septiembre de 2012 se dictó auto por el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 1 de Pamplona recaído en la Pieza Separada dimanante del Procedimiento Abreviado 0000314/2012 - 01, cuya parte dispositiva contiene el tenor literal siguiente: 'Que debo denegar y deniego las medidas cautelares solicitadas por la Procuradora de los Tribunales Sra. Merino en nombre y representación de D. Juan Carlos , consistentes en la suspensión de la obligación de salir del territorio nacional...'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 8 de Enero de 2013.

Es ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª. MARIA JESUS AZCONA LABIANO .

Fundamentos

PRIMERO .- Se combate en este grado de apelación el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Pamplona, que denegaba la medida cautelar solicitada consistente en la suspensión de la ejecución de la salida obligatoria del territorio nacional derivada a su vez de la denegación de la segunda renovación de residencia temporal solicitada por el demandante. La ratio decidendi del auto citado se encuentra en que a priori y ponderados los intereses en conflicto no se apreciaba que la situación en la que se encuentra el recurrente sea reveladora de la tenencia de arraigo familiar, cultural, laboral o social, considerando también la escasa distancia entre España y Marruecos y la facilidad de desplazamiento entre ambos lugares que impide a la Juez ad quo apreciar que la salida de España sea muy gravosa. Se interpone recurso de apelación que se sustenta en que para asegurar la efectividad de un eventual fallo estimatorio procede la suspensión de la ejecución y en que existe claro arraigo familiar y social del hoy demandante en territorio español.

SEGUNDO .- La resolución recurrida ante la jurisdicción contencioso administrativa de fecha 16 de Mayo de 2012 desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra la Resolución de la Delegación del Gobierno en Navarra que denegaba la segunda renovación de la solicitud de residencia temporal efectuada por el actor. Se basa en el Artículo 71 del vigente Reglamento aprobado por R.D. 557/2011 . Se pide en el escrito de demanda la suspensión de la orden de salida porque considera el recurrente que si se ejecuta se vulneraría la finalidad legítima del recurso contencioso administrativo presentado al existir arraigo suficiente del extranjero en España.

TERCERO .- Efectivamente tal y como apunta la Juzgadora ad quo en el auto recurrido, el criterio legal establecido en el Artículo 130 de la Ley de la Jurisdicción contenciosa administrativa para conceder la medida cautelar de suspensión se encuentra de una manera predeterminada por la previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, razón determinante de que haya de hacerse siempre una ponderación suficientemente motivada de los intereses públicos y privados concurrentes y siendo cierto también que el presupuesto o uno de los presupuestos ineludibles para la adopción de la medida solicitada es que el recurso contencioso administrativo pueda perder su finalidad legítima, es decir de ejecutarse el acto se crearían situaciones jurídicas irreversibles haciendo ineficaz la sentencia, lo cierto es también que tal como señala el Tribunal Supremo, que el arraigo de un ciudadano extranjero en territorio español, bien sea por razones económicas o sociales y familiares es causa suficiente para suspender la ejecutividad de una orden de expulsión o la obligación impuesta de abandonar España por considerarse en estos casos como prevalente de ordinario el interés particular frente al general, siempre y cuando ello no implique perturbación grave de los intereses generales o de tercero, lo que obliga como se ha anticipado a efectuar siempre un juicio comparativo de todos los intereses en conflicto, y a ello precisamente también se refiere la juzgadora en el auto recurrido. No se debe olvidar que tal y como señala la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cantabria en Sentencia de 15 de Mayo de 2008 que viene a decir:

'1). El Tribunal Supremo ha declarado, en relación con la carga de la prueba en este tipo de procedimientos, en su sentencia de 20 de Mayo de 2005 que:

Sobre la parte que solicita la medida cautelar pesa la carga procesal de aportar datos, documentos, elementos de juicio, en suma, que estando a su disposición puedan ser valorados cuando menos, como indicios de aquello que alega (en este caso, del hipotético arraigo en nuestro país por causar de índole familiar o social o económicas). Sólo si así lo hace, podrá el órgano judicial proceder a una circunstanciada valoración de todos los intereses en conflicto, tal y como le exige el artículo 130.1 de la Ley de la Jurisdicción . Y si no lo hace, estará demás hablar de vulneración del derecho a la tutela judicial efectiva, pues es su actitud y no una situación de indefensión a el no achacable, la que habrá determinado la decisión judicial.

2). El propio Tribunal Supremo también ha venido declarando, de forma reiterada (S.T.22 de Junio de 2004 y 4 de Noviembre de 20059 desde la Sentencia de la 14 de Marzo de 2002 , en relación con el riesgo de la mora procesal que 'no cabe considerar como tales (perjuicios), en casos como el que nos ocupa, la salida del territorio nacional, salvo que concurran circunstancias específicas que así lo determinen, como sería la de tener procedimiento de regularización pendiente o supuestos de arraigo', aquí inexistentes, pues en otro caso 'la suspensión vendría automáticamente determinada por la simple solicitud o la interposición del recurso, lo que, evidentemente, no es el propósito del legislador.'.

CUARTO .- También la Sentencia de la Sala de Contencioso Administrativo de Madrid en Sentencia de 18 de Septiembre de 2005 que señala: 'CUARTO.- A este respecto traeremos a colación por su interés para el caso, La sentencia de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, de fecha 18 de Julio de 2005 , en la que se resolvía sobre la procedencia o no procedencia de la medida cautelar de suspensión de la expulsión en tanto en cuanto se tramita, sustancia o resuelve un recurso contencioso-administrativo contra la sanción de expulsión; en esta sentencia se declaraba lo siguiente: 'Del análisis singularizado de la posición de la recurrente que solicita se suspenda la orden de expulsión , se ha concretado, por nuestro Alto Tribunal, en el concepto de arraigo. Así, señala nuestro Tribunal Supremo reiteradamente, se debe conceder o denegar la suspensión pretendida según exista o no arraigo, cualidad que debe acompañar a quien requiere la medida cautelar para pode0r obtener la misma. A la hora de perfilar que debe entenderse por arraigo nuestro Alto Tribunal ha venido destacando que tal concepto jurídico indeterminado debe entenderse existente cuando se constate la existencia de especiales intereses familiares, sociales o económicos del recurrente dentro del Estado Español, interese que se verían seriamente perjudicados si se procediera a la expulsión. De esta forma, el perjuicio, si existe arraigo, pasa a integrar el supuesto perjuicio de muy difícil o imposible reparación. En cualquier caso, también se pronuncia nuestro Tribunal Supremo reiteradamente en este sentido, el concepto de arraigo y la determinación de su existencia en un supuesto dado requiere un análisis caso por caso. En dicho análisis el Tribunal Supremo aprecia o no la existencia de una especial vinculación familiar, social económica o profesional del recurrente con otras personas o empresas de nacionalidad española, afirmando que corresponde al recurrente, en todo caso, acreditar esta especial situación del arraigo.

Es pues la existencia, y acreditación, de vínculos con el lugar en que se reside, ya sean de tipo económico, social o familiar, el elemento relevante para apreciar la existencia de arraigo en el territorio y determinante, en consecuencia, de la prevalencia de tales vínculos frente al interés general en que se lleve a cabo la expulsión de quien carezca de permiso o autorización para residir en España (véanse, en este sentido, Sentencias del Tribunal - Supremo de 28 de diciembre de 1/1998 , 4 de diciembre de 1 999 y 20 de enero de 2 entre innumerables otras).

Así, para considerar la existencia de arraigo por razones familiares se ha atendido, en Sentencias de 28 de diciembre de 1998 y 15 de noviembre de

1999 , a la convivencia de hecho y a los lazos afectivos, equiparando el matrimonio a las uniones de hecho estables y continuadas. Y en este sentido, la Sentencia del Tribunal Supremo (Sala de lo Contencioso-Administrativo, Sección 6a), de 18 octubre 2001 EDJ200I/48344 dice: 'tiene reiteradamente declarado esta Sala que la convivencia de hecho estable constituye una relación de afectividad análoga a la matrimonial, equiparable en cierto modo a la de una unidad familiar a efectos de justificar una situación de arraigo, entre otras sentencia de 16 de enero de 1995 ).

QUINTO .- Pues bien, descendiendo de nuevo al caso que hoy nos ocupa, la Juzgadora ad quo estima que concurren circunstancias reveladoras de la tenencia de arraigo familiar, cultural, laboral o social del hoy recurrente, sin embargo, esta Sala no comparte estos criterios independientemente de las valoraciones que se puedan hacer en la sentencia que se dicte sobre el fondo en su momento, e incluso independientemente del principio 'fumus bonis iuris', lo cierto es que el demandante a fecha de la solicitud de 2ª renovación y a la fecha de la resolución 30 de Noviembre de 2011 contaba con un contrato laboral indefinido. y descostrado que ha sido su interés en buscar empresas y de trabajar, aún a costa de la eventual prestación económica que le hubiera podido corresponder, se puede considerar que ha tenido vínculo laboral o arraigo laboral suficiente a los efectos de considerar que existe el arraigo que exige la Jurisprudencia que justifique la suspensión de la ejecución de la expulsión. A este respecto esta Sala ha tenido ocasión de pronunciarse en la sentencia dictada en el Rollo de Apelación 90/2010 de fecha 24 de Marzo de 2010 , en el sentido de que: 'toda denegación de renovación de permiso de trabajo y residencia que conlleva un anterior vínculo laboral y social no determina automáticamente la suspensión porque ello pugnaría con la ponderación de intereses que debe de hacerse en cada caso concreto, así el alegado arraigo debe tratarse de un arraigo específico no meramente general y debe de ponerse en relación concreta con el contenido del acto impugnado y ajustarse y acreditarse de manera relevante al caso',y en cuanto que se debe de entender incluido en el concepto de arraigo, tanto tiene declarado el Tribunal Supremo y esta misma Sala, se cita por todos, el de 16 de Marzo de 2010 que: 'dicho concepto de arraigo hay que entenderlo como los vínculos que unen al extranjero residente con el lugar que resida ya sean de tipo económico, social, familiar, laboral, académico o de otro tipo y que sean relevantes y esenciales por afectar el interés del recurrente en residir en el país y determinen la prevalencia de tal interés particular sobre o frente al interés público de que se lleve a cabo la expulsión de quien carece de permiso para residir sin merma quebranto o ruptura mientras se tramite el proceso', lo que constituye también, a decir el Tribunal Supremo, citamos por todas Sentencia de 9 de Enero de 2008 en el sentido en que este concepto jurídico indeterminado es utilizado en la norma recogida en el artículo 130.1 de la actual Ley de la Jurisdicción Contenciosa Administrativa y siendo además el sentir mayoritario de las resoluciones de los Tribunales Superiores de Justicia en supuestos similares en los que se acredita el arraigo acordar la suspensión de la ejecución de la expulsión o de la orden de salida obligatoria, se debe por ello, estimar el recurso de apelación interpuesto contra el Auto dictado por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 arriba citado.

En atención a todo lo expuesto, y sin que se pueda tomar en consideración la mayor o menor distancia entre Marruecos y España, se debe estimar el recurso de apelación interpuesto y revocar el auto dictado en la pieza separada de medidas cautelares.

SEXTO .- No hay pronunciamiento sobre las costas causadas en esta segunda instancia.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos estimar como estimamos el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal del apelante D. Juan Carlos contra el Auto de fecha 3 de Septiembre de 2012, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 1 de los de Pamplona , recaída en la Pieza Separada dimanante del Procedimiento Abreviado nº 314/2012, auto que revocamos en su integridad, y todo ello sin que proceda realizar pronunciamiento alguno respecto de las costas causadas en esta Apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.