Sentencia Administrativo Nº 34/2014, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 108/2013 de 14 de Marzo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CANARIAS

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

LAS PALMAS DE GRAN CANARIA

Rollo Apelación núm. 108/2013

PRESIDENTE

Don César García Otero

MAGISTRADOS

Doña Cristina Páez Martínez Virel

Don Francisco Javier Varona Gómez Acedo

Don Helmuth Moya Meyer

====================

En Las Palmas de Gran Canaria, a catorce de marzo del año dos mil catorce.

VISTO, por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, el presente recurso de apelación interpuesto a nombre de la apelante Lubesan, S.L., contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria en procedimiento núm. 270/2009, interviniendo como apelado el Ayuntamiento de Las Palmas de Gran Canaria, siendo ponente de esta sentencia don Helmuth Moya Meyer.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte demandante interpone recurso de apelación contra la sentencia del Juzgado de Instancia por la que se desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la denegación de la licencia de apertura a la actividad de almacenamiento de materiales de construcción, que se considera por el solicitante como una actividad inócua.

SEGUNDO.- Por su parte la apelada impugnó el recurso de apelación interpuesto por la contraria y pidió la desestimación del mismo.

TERCERO.- Por diligencia de ordenación de 6 de junio del 2013 se recibieron los autos y se ordenó su registro en el libro de apelaciones. Se señaló como día de votación y fallo el 28 de febrero del 2014.

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia de instancia desestima el recurso contencioso-administrativo presentado contra la denegación de licencia de apertura para actividad de almacenamiento de materiales de construcción desplegada en una nave y zona aledaña de acopio de materiales, porque considera esta actividad clandestina y carente de licencia incluso antes de la entrada en vigor del nuevo Plan General de Ordenación Municipal, y no es compatible con el régimen de usos propio del suelo rústico de protección paisajística.

SEGUNDO.- La apelante hace una serie de alegaciones que se refieren en su conjunto a la errónea clasificación del suelo como rústico, que atribuye ora a la infracción de las directrices del Plan Insular de Ordenación, que ordenaba conservar las actividades preexistentes, ora al incumplimiento de la promesa del Municipio de reclasificar los terrenos como urbanos. También defiende esta clasificación porque en una escritura pública se hace referencia a que la parcela objeto de la misma es urbana.

Todas estas alegaciones no tienen base jurídica alguna. Sin perjuicio de que el análisis de la contradicción del Plan General con el Plan Insular de Ordenación debe hacerse con ocasión de la impugnación del primero, cosa que no se ha hecho en este procedimiento, difícilmente un Plan Insular puede ordenar conservar actividades preexistentes clandestinas. Si se toleran las actividades preexistentes es porque éstas fueron legítimas con ocasión de la anterior ordenación, y se declara que no se considera imprescindible para la consecución de los fines de protección paisajística su eliminación, entre otras cosas por el coste que para el erario ello acarrea.

La promesas de reclasificar terrenos carecen de valor jurídico alguno. La clasificación de terrenos se realiza en los instrumentos de ordenación urbanística que deben ser aprobados según los procedimientos legalmente estalbecidos. Por poner un término de comparación, ni siquiera los compromisos adquiridos mediante convenio urbanístico pueden condicionar la potestad planificadora, sin perjuicio, desde luego, en este caso de las consecuencias del incumplimiento del convenio de planificación. Menos valor aún tendrá el compromiso de reconsiderar la clasificación de unos terrenos, al que alude el apelante, con ocasión de la tramitación del nuevo planeamiento municipal. Si a resultas del ejercicio de la potestad de planificación se considera más idóneo clasificar los terrenos como rústicos de protección paisajística, salvo que tengan los elementos necesarios para ser clasificados como urbanos, lo que evidentemente no sucede en el presente caso, no puede el titular de los mismos pretender que se priorice la clasificación más acorde con su interés particular.

La mención que se hace en una escritura pública a que se trata de suelo urbano carece de valor alguno a efectos de clasificación de los terrenos. Lo que debe acreditarse, puesto que se trata de una clasificación reglada, es que reúne los servicios propios del suelo urbano, que deben ser implantados en desarrollo de un planeamiento urbanístico que integre el suelo dentro de la malla urbana.

TERCERO.- El apelante insiste en que la actividad desarrollada en la parcela es preexistente al nuevo planeamiento y que se encuentra fuera de ordenación.

Los efectos de la entrada de un nuevo planeamiento son tratados en la actualidad en el artículo 44 bis del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, no aplicable por razón del tiempo al presente caso, pero que es preciso analizar para la mejor comprensión de las cuestiones que aquí se plantean. En este precepto se distinguen dos situaciones: a) la situación legal de consolidación, que se refiere a la situación en la que se encuentran todas 'las instalaciones, construcciones y edificaciones, así como a los usos y actividades preexistentes que se hubieren erigido o iniciado con arreglo a los títulos y autorizaciones administrativas exigibles, en su caso, en el momento de su implantación, y que por motivos de legalidad sobrevenida, entre los que se considerarán la alteración de los parámetros urbanísticos básicos de uso o edificabilidad, resultasen disconformes, aunque no necesariamente incompatibles con las nuevas determinaciones de aplicación'; b) la situación legal de fuera de ordenación, por la que se regirán ' todas las instalaciones, construcciones, edificaciones, usos y actividades que se hubieran erigido sin contar con los títulos y autorizaciones administrativas exigibles, y respecto de las cuales ya no sea posible el ejercicio de las potestades de protección de la legalidad y restablecimiento del orden jurídico perturbado en los términos del artículo 180 del presente texto refundido'.

Así las cosas, en la actualidad la situación de fuera de ordenación no solo se refiere a instalaciones, construcciones o edificaciones que se hubieran erigido sin licencia, y respecto de los que hayan caducado las potestades de restauración del orden jurídico infringido, sino también los usos y actividades que se hayan implantado ilegalmente.

Aquí es necesario hacer una matización, pues como señala la sentencia de instancia, una actividad clandestina, mientras se continue desarrollando, está sometida a las potestades de disciplina urbanística, por lo que no caducan las acciones dirigidas a ordenar su cese y reponer las cosas a su estado anterior. Por ello, cuando el precepto parcialmente transcrito se refiere a usos y actividades debe entenderse aquellos que se ampararon en una licencia de actividad contraria a derecho y respecto a la cual haya caducado las acciones para su revisión.

No hay duda alguna que las actividades clandestinas, propiamente tales, nunca entrarían dentro del régimen de 'fuera de ordenación' al que se refiere la normativa vigente.

Problema distinto es el del régimen de usos admitidos en las instalaciones, construcciones y edificaciones fuera de ordenación. Según el citado precepto los usos admisibles serán los expresamente permitidos en el planeamiento y, en su defecto, se aplica el régimen previsto en la norma, que en su apartado d) señala que 'a los usos y actividades económicas preexistentes que, careciendo de título administrativo habilitante previo, no fuesen legalizables al amparo del nuevo plan, se les aplicará el régimen disciplinario que proceda para restaurar el orden jurídico perturbado'.

En definitiva, no pueden otorgarse licencia para usos preexistentes que carecieran de 'título administrativo habilitante previo' si son incompatibles con el nuevo planemiento. Los usos que se encuentran implantados, aunque sean disconformes con el planeamiento, podrán continuar ejerciendose siempre que no requieran del otorgamiento de una licencia.

La legislación vigente en el momento de solicitarse la licencia de apertura nos lleva a las mismas conclusiones. En efecto, el artículo 44.4 del Texto Refundido de las Leyes de Ordenación del Territorio de Canarias y Espacios Naturales de Canarias , aprobado por Decreto legislativo 1/2000, de 8 de mayo, dispone que 'las instalaciones, construcciones y edificaciones, así como los usos o actividades, existentes al tiempo de la aprobación de los instrumentos de ordenación de los recursos naturales, territorial y urbanística o, en su caso, de la resolución que ponga fin al pertinente procedimiento, que resultaren disconformes con los mismos, quedarán en la situación legal de fuera de ordenación'. A continuación se remite a las normas de planeamiento que 'definirán el contenido de la situación legal a que se refiere el número anterior y, en particular, los actos constructivos y los usos de que puedan ser susceptibles las correspondientes instalaciones, construcciones y edificaciones' En defecto de tales normas se permitirá la utilización de aquellas conforme al 'destino establecido'.

Si bien este precepto no hace referencia expresa a que los usos preexistentes que exijan títulos administrativos habilitantes deberán cesar si son incompatibles con el nuevo planeamiento, esto se deduce de que las licencias que autorizan usos y actividades siempre son de tracto sucesivo, por lo que dichos usos y actividades están permanentemente bajo la posiblidad de intervención administrativa, y las potestades administrativas no caducan mientras sigan ejerciéndose, con la única excepción de los usos y actividades amparados en licencias irregulares respecto a las cuales hubiera caducado la acción de revisión. De esto se desprende que los usos 'establecidos' en las instalaciones, construcciones y edificaciones fuera de ordenación, requerirán siempre obtener la correspondiente licencia, que no podrá ser otorgada si son incompatibles con el nuevo planeamiento.

CUARTO.- Las consideraciones anteriores hacen innecesario que nos pronunciemos sobre si la actividad es o no molesta, y régimen de la licencia municipal a la que está sometida, una vez que es pacífico que según la ordenanza municipal estaba sujeta a autorización previa.

No obstante, debemos recordar que la relación de actividades consideradas molestas, nocivas y peligrosas que se contiene en el artículo 34 de la Ley 1/1998, de 8 de enero , de régimen jurídico de espectáculos públicos y actividades clasificadas, como en este precepto se indica 'no tendrá carácter limitativo, pudiendo, en consecuencia, ser calificadas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas otras actividades' no comprendidas en ella.

Y si bien la ordenanza municipal considera inócuas las actividades de 'almacenes de materiales de construcción, excepto maderas, plásticos, disolventes, pinturas y barnices', en el apartado 2.22 exceptúa respecto a los almacenes en general 'aquellos que contengan sustancias consideradas como molestas, insalubres, nocivas o peligrosas'.

Si examinamos las fotografías obrantes en las actuaciones, una gran parte de la superficie exterior de las instalaciones se destina al almacenamiento de áridos, que son depositados a cielo abierto, y que deben ser cargados en las mismas condiciones para suministralos a los clientes, lo que sin duda origina polvo en suspensión derivado de los movimientos de carga y descarga, que sin duda permiten calificar la actividad como molesta.

QUINTO.- El apelante insiste en que la interpretación que se hace de las normas de planeamiento, para considerar incompatible la actividad con la nueva ordenación, es forzada y deliberadamente dirigida a impedir su ejercicio legítimo por el titular.

Sin perjuicio de la incoherencia de este planteamiento, formulado por quien desde un principio del recurso de apelación califica la actividad como 'fuera de ordenación', pese a que podemos estar en parte de acuerdo con que el artículo 4.4.5 al decir que 'los movimientos de tierra para abancalamientos o aterrazamientos, vertidos o acumulaciones de materiales, así como nuevas roturaciones de terrenos para uso agrícola.' no se refiere exactamente al almacenamiento de materiales como actividad comercial, de ello no puede deducirse que se trate de una actividad permitida por el planeamiento. Si estamos en algo de acuerdo es porque la cita del precepto es innecesaria, porque el uso comercial del terreno es incompatible con la clasificación de suelo rústico de protección paisajistica de por sí, y lo que hace la norma es referirse a limitaciones al uso natural de los terrenos rústicos, que es el agrícola, ganadero y forestal, para prohibir toda modificación de la orografía natural de los terrenos, con fines de aprovechamiento agrícola, por razón de su interés paisajístico.

SEXTO.- También se postula la anulación del acto impugnado porque se dicta sin que se hubiera procedido al reconocimiento final de las instalaciones y de que estas se ajustaban al proyecto técnico aportado.

Siendo la razón de denegación urbanística, por incompatibilidad del uso para el que se pide autorización con el planeamiento vigente, carece de sentido una visita de inspección de la actividad, como bien señala la sentencia de instancia.

SÉPTIMO.- Las costas de esta apelación se imponen al apelante, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa .

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia, con sede en Las Palmas de Gran Canaria, ha dictado el siguiente

Fallo

DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo núm. 6 de Las Palmas de Gran Canaria, en el procedimiento núm. 270/2009, con imposición de las costas a la apelante.

A su tiempo devuélvanse los autos al órgano jurisdiccional de procedencia con certificación de esta Sentencia de la que se unirá otra al rollo de apelación.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.