Encabezamiento
XDO. CONTENCIOSO/ADMTVO. N. 1 OURENSE
SENTENCIA: 00034/2018
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Modelo: N11600 C/VELAZQUEZ S/N 4ª PLANTA
Equipo/usuario: FD
N.I.G:32054 45 3 2017 0000464
Procedimiento:PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000222 /2017PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000151 /2017
Sobre:ADMON. DEL ESTADO
De D/Dª: Esther
Abogado:SECUNDINO JOSE VEGA CUBILLAS
Procurador D./Dª:
Contra D./DªSUBDELEGACION DEL GOBIERNO SUBDELEGACION DEL GOBIERNO
Abogado:ABOGADO DEL ESTADO
Procurador D./Dª
Materia:Extranjería. Denegación de autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Silencio administrativo positivo.
Cuantía: Indeterminada.
SENTENCIA
Número: 34/2018
Ourense, 23 de febrero de 2018
Visto por D. Francisco de Cominges Cáceres, magistrado del Juzgado Contencioso- Administrativo núm. 1 de Ourense, elPROCEDIMIENTO ABREVIADO 222/2017promovido por Dª Esther , representada y defendida por el Letrado D. Secundino Vega Cubillas, contra laADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO(Subdelegación del Gobierno en Ourense), representada y asistida por el Sr. Abogado del Estado D. José María Pérez Álvarez.
Antecedentes
1º.-Dª Esther , nacional de Nigeria, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la anterior resolución de 8 de febrero de 2017 denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Expte. núm. NUM000 .
2º.-El 9 de enero de 2018 se celebró la vista oral del juicio. En ella la Administración estatal recurrida se opuso a la demanda, solicitando su total desestimación, con imposición de costas a la demandante.
Se recibió el proceso a prueba, practicándose documental. Se realizó también trámite de conclusiones, quedando el juicio visto para sentencia.
3º.-La cuantía del litigio se estableció en indeterminada, previa audiencia de las partes.
4º.-Mediante Auto de 7 de noviembre de 2017 se dispuso: "Estimar en parte la solicitud de medidas cautelares formulada por la recurrente en este proceso, en el único sentido de suspender la obligación de salida del territorio español que conlleva las resoluciones impugnadas. Expte. núm. NUM000 ".
Fundamentos
I.-Constituye el objeto de este Procedimiento Abreviado la resolución de 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno en Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado por Dª Esther , nacional de Nigeria, contra la anterior resolución de 8 de febrero de 2017 denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Expte. núm. NUM000 .
La Administración demandada asume en las resoluciones impugnadas que la recurrente obtuvo previamente la tarjeta inicial de residencia de familiar de ciudadano la Unión Europea, y sus sucesivas renovaciones, hasta completar una residencia continuada en España de cinco años. Y ello en virtud de un vínculo 'more uxorio' análogo al conyugal con un ciudadano español, inscrito en el Registro de Parejas de Hecho de Galicia en el año 2011. Pero deniega la autorización permanente por dos razones: Porque considera que no se mantuvo en el tiempo la convivencia de la pareja y porque además, a su entender, sus recursos económicos durante esos años resultaron insuficientes.
II.-Aduce la recurrente en laDemanday en su alegato en la vista del juicio, en primer lugar que obtuvo la autorización solicitada por silencio administrativo positivo, al haber demorado la Administración demandada un plazo superior a tres meses en notificar la resolución. En segundo lugar, insiste en que el vínculo de la pareja nunca se rompió (hasta el reciente fallecimiento del ciudadano español), y en que dispone de medios económicos suficientes para subsistir.
La Administración del Estado alegó en suContestación, en resumen, que no se produjo el silencio positivo invocado en la demanda, porque se suspendió el plazo para resolver mientras se investigaba la situación laboral de la actora. En cuanto al fondo, afirmó que resultaba obligada la denegación de la autorización al no existir constancia del mantenimiento de la relación more uxorio.
III.-Centrados así los términos del debate, se concluye la necesaria estimación del primer argumento de la demanda, relativo a laobtención de la autorización de residencia permanente por silencio administrativo positivo.
Del análisis del expediente se constata que la actora presentó su solicitud en el registro de la Administración demandada, con la documentación completa, en fecha24 de octubre de 2016(el mismo día la Oficina de Extranjería emitió una comunicación de admisión a trámite -Fº 28-). La Resolución denegatoria de la solicitud se emitió el 8 de febrero de 2017, notificándosele a la interesada el17 de febrero de 2017(Fº 63). Entre ambas fechas transcurrió un plazo superior al máximo de tres meses establecido en la disposición adicional primera de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, de Extranjería (modificada por LO 2/2009) y en el artículo 24 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del Procedimiento Administrativo Común (LPAC), por lo que se produjo la estimación presunta de la solicitud.
No enerva dicha conclusión el hecho de que en fecha 23 de noviembre de 2016 (tras un mes de total inactividad) la instructora del expediente le remitiese un email a la brigada de la Policía Nacional (misma Administración del Estado) solicitando un informe (que habría de emitirse en el plazo de 10 días, al no indicarse otro superior). En primer lugar, porque dicho informe no resultaba 'preceptivo' en el sentido formal del término ( art. 22.1.d/ LPAC ). Pero, sobre todo, porque la decisión expresa de suspender el procedimiento no se adoptó hasta el16 de diciembre de 2016(notificándosele al interesado el 26/12/2016 -Fº 33-), y los efectos de dicha suspensión finalizaron el día29 de diciembre de 2016, en el que se recibió por registro el informe de la Policía Nacional (-Fº 36-). Es decir, la suspensión solo fue efectiva durante dos semanas(en el cómputo más favorable para la Administración, sin tener en cuenta la demora en la notificación de la resolución suspensiva a la interesada), que restados al tiempo total de tramitación del expediente (desde el inicio hasta la notificación de la resolución definitiva previa al recurso de reposición) mantienen un período superior a tres meses, generador del silencio administrativo positivo.
Así lo consideró la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo en su sentencia de 19 de febrero de 2016 (rec. 3371/2013 ), en la que afirmó lo siguiente:
'PRIMERO.- (...) La Sala de instancia fundamenta la decisión de estimar los recursos contencioso-administrativos, con base en las siguientes consideraciones jurídicas: (...) Según se ha mencionado, el plazo para resolver es de 3 meses. Ciertamente el plazo se puede suspender en los supuestos establecidos al artículo 42.5 de la Ley 30/92 , específicamente cuando deban solicitarse informes que sean preceptivos y determinantes del contenido de la resolución a un órgano de la misma o diferente administración, suspensión que se mantiene desde la solicitud -que deberá comunicarse a los interesados- hasta la recepción del informe, sin que en ningún caso tal suspensión pueda exceder de tres meses. (...) En cuanto a la comunicación de la solicitud de informe, hay que señalar que la misma es en efecto obligada según impone el mismo artículo 42.5.c/. (...) Ahora bien, es preciso admitir la última objeción, y es quehay que entender necesaria una decisión específica de suspensión. No es suficiente la mera petición del informe determinante en cuestión. En efecto, de acuerdo con lo que dispone el artículo 83 de la Ley 30/1992 , los informes se deben emitir en el plazo de diez días salvo disposición específica en contra o cuando el cumplimiento del plazo para resolver permite más tiempo. El apartado 3/ de este precepto permite al instructor continuar el procedimiento en el supuesto de que no se haya emitido el informe en el plazo mencionado salvo que se trate de un informe determinante, supuesto en el que se prevé la posibilidad de suspender el procedimiento. Una decisión, en consecuencia, que debe adoptarse formalmente. Cabe decir en este sentido que tanto el artículo 42.5, como el artículo 83.3 de la Ley 30/1992 habilitan la facultad administrativa de suspensión del plazo, planteamiento que indica queno estamos ante una suspensión automática. Debemos señalar asimismo que el artículo 42.5, c) admite una suspensión hasta tres meses, pero ésta no es una duración estándar sino un límite máximo. La Administración debe resolver por lo tanto si en efecto el estado de tramitación permite obtener el informe sin necesidad de suspensión, o bien la misma es necesaria; situaciónésta en la que debe determinar el tiempo de suspensión. Finalmente hay que considerar que la suspensión es una excepción al plazo máximo para resolver; aspecto éste que tiene su sentido en tanto que garantía del interesado. Por lo tanto, considerando la cuestión desde la perspectiva subjetiva del interesado, el principio de seguridad jurídica impone una decisión específica sobre la suspensión del plazo y las circunstancias de la misma, así como la comunicación de esta situación al afectado a efectos de mantenerlo informado en lo que le afecta. Dicho en otras palabras, si la Administración está formalmente obligada a comunicar inicialmente al afectado el plazo máximo de duración del procedimiento - artículo 42.4 de la Ley 30/1992 -, también lo está cuando modifique tal plazo. (...)".
IV.-Al estimarse el primer argumento de la demanda no es necesario analizar los demás. No obstante debe precisarse que, una vez reconocida la estimación de la solicitud por silencio, no existe en principio la posibilidad de que la Administración 'extinga' directamente la autorización por circunstancias producidas en fecha anterior (como las referidas a la existencia o no de la convivencia efectiva en la pareja y a su solvencia económica). Para revocar la autorización concedida por silencio, en la hipótesis de que resultase incompatible con la normativa sustantiva aplicable, habría de tramitarse alguno de los procedimientos de revisión de oficio de actos favorables regulados en los artículos 106 y ss. de la Ley 39/2015, de 1 de octubre . La 'extinción' sólo podría producirse por nuevas circunstancias, sobrevenidas después de la obtención de la autorización.
V.-Conforme a lo dispuesto en el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional 29/1998 habrán de imponérsele las costas del proceso a la Administración estatal demandada, limitándose los gastos por honorarios de letrado a un máximo de 235 euros.
Fallo
1º.-ESTIMAR el recurso contencioso-administrativo interpuesto por Dª Esther , nacional de Nigeria, contra la resolución de fecha 21 de marzo de 2017 del Subdelegado del Gobierno de Ourense desestimatoria del recurso de reposición presentado contra la anterior resolución de 8 de febrero de 2017 denegatoria de su solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea. Expte. núm. NUM000
2º.-Anular dichos actos administrativos, reconociendo el derecho del recurrente a que por la Administración estatal demandada se le expida la autorización solicitada, al haberse estimado su solicitud por silencio administrativo positivo.
3º.-Condenar a la Administración del Estado al pago de las costas del litigio, con el límite máximo por honorarios de letrado señalado en el último fundamento.
Notifíquesele esta sentencia a las partes del proceso, con la indicación de que contra ella cabe interponer Recurso de Apelación mediante escrito razonado que deberá contener las alegaciones en las que se funde, en el plazo de 15 días ante este mismo Juzgado, para su posterior remisión al Tribunal Superior de Justicia de Galicia ( art. 81, en relación con el art. 85.1, ambos de la Ley Jurisdiccional 29/1998).
