Sentencia Administrativo Nº 340/2011, Tribunal Superior de Justicia de Navarra, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 157/2011 de 14 de Julio de 2011

Encabezamiento

SENTENCIA DE APELACIÓN Nº 340/2011

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE,

D. JOAQUIN GALVE SAURAS

MAGISTRADOS,

D. MIGUEL ANGEL ABARZUZA GIL

D. ANTONIO RUBIO PÉREZ

En Pamplona/Iruña , a catorce de julio de dos mil once .

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Navarra constituida por los Ilustrísimos Señores Magistrados expresados, en grado de apelación, el presente rollo de apelación nº 157/2011interpuesto contra la Sentencia nº70/2011, de 8 de febrero , estimatoria en parte de recurso interpuesto frente a Acuerdos de fecha 6 de octubre de 2009 y de 22 de octubre de 2009, de la Junta Local del Ayuntamiento de Ansoain, que desestima recursos de reposición interpuestos con fechas 5 de agosto de 2009 y de 27 de agosto de 2009 respectivamente. correspondiente a los autos procedentes del Jdo. Contencioso-Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña del Procedimiento Ordinario 0000182/2009 - 00 , y siendo partes como apelante VODAFONE ESPAÑA S.A. representado por el Procurador D. CARLOS HERMIDA SANTOS y defendido por la Abogada DÑA. RAQUEL BORREGUERO SANZ y como apelado AYUNTAMIENTO DE ANSOÁIN, representado por el Procurador D.FRANCISCO JAVIER ECHAURI OZCOIDI y dirigido por la Letrada DÑA. ANA OTAZU VEGA.

Antecedentes

PRIMERO.- En fecha 8 de febrero de 2011, se dictó la Sentencia nº 182 /11 por el Juzgado de lo Contencioso- Administrativo Nº 2 de Pamplona/Iruña cuyo fallo contiene el tenor literal siguiente: ' 1º) Estimar en parte el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Santos Julio Laspiur en nombre y representación de 'Vodafone España, Sociedad Anónima Unipersonal' dejando sin efecto la resolución de la Junta de Gobierno de Ansoain de seis de octubre de 2.009, por la que se inadmite el recurso de reposición interpuesto por la misma contra el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del mismo Ayuntamiento de cinco de agosto de 2.009, por el que se ordenaba la retirada de la instalación de telecomunicaciones sita en la calle Berriobide nº 30 bis de Ansoain y desestimar el recurso interpuesto en nombre de 'Vodafone España, Sociedad Anónima Unipersonal' contra el Acuerdo de 22 de octubre de 2.009, de la Junta Gobierno Local del mismo Ayuntamiento por el que se desestimaba el recurso de reposición interpuesto por la misma parte contra el acuerdo de 27 de agosto de 2.009, por el que se denegaba la licencia de actividad solicitada para la instalación de nuevas infraestructuras de telefonía móvil..-2º) No se hace expresa aclaración en materia de costas.'

SEGUNDO.- Por la parte actora se ejercitó recurso de apelación en el que solicitaba su estimación con revocación de la sentencia apelada y, al que se dio el trámite legalmente establecido.

TERCERO.- Elevadas las actuaciones a la Sala y formado el correspondiente rollo, tras las actuaciones legalmente prevenidas, se señaló para votación y fallo el día 5 de julio de 2011.

Es ponente el Iltmo. Presidente de la Sala D. JOAQUIN GALVE SAURAS .

Fundamentos

PRIMERO.- Interpone la representación de la parte actora, Vodafone España S.A.U., recurso de apelación contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en su procedimiento ordinario nº 182/2009, que estima en parte el recurso contencioso administrativo interpuesto, y deja sin efecto la resolución de la Junta de Gobierno de Ansoain de 6 de octubre de 2009, que inadmite el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 5 de agosto de 2009, que ordenaba la retirada de la instalación de telecomunicaciones sita en la Calle Berriobide nº 30 bis de Ansoain; y asimismo, desestima el recurso interpuesto contra el Acuerdo de 22 de octubre de 2009, de la Junta de Gobierno Local del mismo Ayuntamiento, que desestimaba el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 27 de agosto de 2009, que denegaba la licencia de actividad solicitada para la instalación de nuevas infraestructuras de telefonía móvil.

Por lo tanto, es preciso dejar bien sentado que el objeto del presente recurso de apelación es, única y exclusivamente, el Acuerdo de la Junta de Gobierno Local del Ayuntamiento de Ansoain de fecha 21 de octubre de 2009, que desestima el recurso de reposición interpuesto contra el Acuerdo de 26 de agosto de 2009, que deniega la licencia de actividad para implantación de una estación de telefonía móvil en la cubierta de la nave propiedad de la Mercantil Desciegues Navarra S.L., ubicada en el número 30 de la Calle Berriobide de la localidad de Ansoain, licencia que fue solicitada por Vodafone España S.A.U.

La argumentación del recurso de apelación se basa, prácticamente de forma exclusiva, en la supuesta incongruencia de la sentencia apelada, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de Pamplona, señalando que o bien no se pronuncia sobre incumplimientos del procedimiento denunciados por la actora, o no valora la prueba practicada, o bien omite resolver sobre el carácter legalizable de la instalación objeto de este procedimiento. Entiende la parte apelante que no es procedente la denegación de una licencia de actividad con motivo de una pretendida infracción o incumplimiento urbanístico, sin perjuicio de que, además, en su opinión, el uso es compatible con la normativa urbanística aplicable ya que entiende que se trata de una instalación al servicio de la edificación principal. Señala que la instalación pretendida no conlleva la realización de ningún tipo de obra y, por ello, considera que sólo precisa de licencia de actividad y no de licencia de obras.

SEGUNDO .- Para el correcto enfoque de la situación planteada, lo primero que debe tomarse en consideración es que no estamos ante una denegación, propiamente dicha, de una licencia de actividad en relación con la colocación de una instalación de telefonía móvil sobre un edificio, como si en dicho lugar nada existiera ahí, sino ante una petición de licencia de actividad que efectúa Vodafone respecto de una instalación que ya había llevado a cabo sin solicitar autorización de ningún tipo. Resumiendo, estamos ante una instalación ilegal, llevada a cabo sin solicitar la preceptiva licencia, y cuando la misma es detectada, se presenta una solicitud de licencia de actividad clasificada, que en realidad es una solicitud de legalización de una situación ya existente, y dicha solicitud la efectúa Vodafone, y no Desciegues Navarra, empresa que es la supuesta beneficiaria de dicha instalación. Además de lo anterior, en la solicitud de legalización no se hace referencia alguna a que la colocación de dicha instalación de telefonía móvil hubiera sido solicitada previamente por Desciegues Navarra. En ese momento, incluso, ya había una orden de retirada de la instalación.

Dicha orden de retirada tiene su origen en que considera la Administración demandada que se trata de una actividad incompatible urbanísticamente con el planeamiento, en primer lugar, porque no se trata de una instalación de servicios para el edificio donde se ubica y, por otro lado, porque, teniendo en cuenta lo anterior, es incompatible con el planeamiento. Dicho planeamiento, concretamente el art. 5 de la Ordenanza de Edificación y Urbanización de Plan Municipal de Ansoain, señala que: ' por encima del último forjado se permitirán únicamente instalaciones o servicios de edificación principal tales como iluminación de escaleras, ventilación, conducciones de aireación, casetones de ascensores y escaleras de acceso a los mismos, chimeneas, cuartos trasteros bajo cubierta, etc, salvo que así lo permita la normativa urbanística particular'. El Ayuntamiento de Ansoain considera, con buen criterio, que dicha instalación no es de servicios de la edificación principal y, en consecuencia, deniega la licencia por ser contraria al planeamiento. Es evidente que dicha instalación va en beneficio de Vodafone, principalmente, y por supuesto también de los usuarios que pudiera tener Vodafone al alcance de dicha instalación, pero en ningún caso la beneficiaria sería la empresa sobre la que dicha instalación se ubica, porque no precisa dicha ubicación necesariamente para operar, salvo la cantidad que, supuestamente, pudiera percibir por permitir la ubicación de dicha instalación. Es esta una cuestión que no merece mayor discusión, cuando lo que se trata es de intentar comparar lo que realmente se pretende con, por ejemplo, un cuarto de ascensores, una antena de televisión o una instalación eléctrica al servicio del edificio. La representación del Ayuntamiento de Ansoain ha aportado copia de sentencias dictadas en asuntos muy similares, en esa misma localidad de Ansoain, y con una pretensión igual a la aquí deducida en relación con otras operadoras telefónicas, con igual resultado desestimatorio.

De lo anterior cabe inferir que no nos encontramos ante un uso permitido por el planeamiento, además de que no se trata solo de una licencia de actividad, sino que además, en contra de lo manifestado por Vodafone, requiere una obra civil, y así se desprende del propio apartado 1.4 de la Memoria del Proyecto de Instalación, donde se señala que : 'se va a construir una instalación base de telefonía móvil..., colocada en una plataforma en la cubierta de la nave, en la cual se va a instalar un mástil de sección tubular donde se ubica la antena de telefonía. Los equipos de procesamiento de la señal se situarán en un cuarto de instalaciones en planta baja de la propia nave. La salida para la transmisión se realizará a través de un radio enlace situado en la cubierta'.En el apartado 1.5 de la Memoria del Proyecto de Instalación, se prevé la construcción de un cuarto de equipos con instalaciones, una plataforma sobre la cubierta del edificio donde ubicar las mismas, barandillas, escaleras de acceso, mástil, apoyos y fijaciones y camino de cables. Evidentemente, por mucho que se diga lo contrario, lo cierto es que estamos ante una evidente necesidad de efectuar obra civil. Lo anterior quiebra de forma rotunda la afirmación de la entidad apelante, en un intento desesperado de justificar su actuación, en el sentido de que la autorización municipal únicamente debe verificar la licitud de la actividad y las medidas correctoras, dado que, pretendidamente, es jurídicamente imposible denegar la licencia de actividad al amparo de un incumplimiento urbanístico. Esto no es así, pero aunque lo fuera, no estamos ante una licencia de actividad clasificada que no precisa de ningún tipo de obra, porque esta es necesaria, y ello ya, por sí solo autoriza a la Administración a ejercitar sus obligaciones de comprobación y de adecuación de lo solicitado a la normativa, en este caso urbanística.

Pues bien, todo lo anterior es lo que se desprende de la sentencia de 8 de febrero de 2011 , apelada, y por ello cita la Ley Foral 10/2002, de 10 de mayo, para la ordenación de las estaciones bases de telecomunicación por ondas electromagnéticas no guiadas en la Comunidad Foral de Navarra, y su expresa referencia, en el art.4, a los criterios de planeamiento urbanístico vigentes, que deben ser observados dentro de la realización de las actividades contempladas en dicha ley , además de la normativa sobre protección de la salud y seguridad, y los objetivos de protección medioambiental. La sentencia, asimismo, alude al plan municipal, y a su artículo 5, antes transcrito, que también reproduce, y de donde infiere que la instalación pretendida vulnera dicha normativa. Ciertamente, la sentencia apelada podrá ser considerada escueta, pero es indudable que son perfectamente conocidos los argumentos jurídicos en base a los cuales llega a tal conclusión desestimatoria; en definitiva, la no consideración de la instalación de telefonía móvil como un servicio del edificio y, derivado de lo anterior, la inadecuación de dicha instalación al art. 5 del Plan Municipal. En este sentido, cabe mencionar la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 19 de julio de 2002 , también mencionada por la parte demandada, cuado señala que la incongruencia omisiva se produce cuando el órgano judicial deja sin contestar alguna de las pretensiones, sometidas directa o indirectamente, a su consideración por las partes, siempre que no quepa interpretar razonablemente el silencio judicial como una desestimación tácita cuya motivación pueda inducirse del conjunto de los razonamientos contenidos en la resolución y sin que sea necesaria, para la satisfacción del derecho a la tutela judicial efectiva, una contestación explícita y pormenorizada a todas y cada una de las alegaciones que se aducen como fundamento a su pretensión, pudiendo bastar, en atención a las circunstancias particulares concurrentes, con una respuesta global o genérica, aunque se omita respecto de alegaciones concretas no sustanciales. También ha señalado el Tribunal Supremo que la congruencia no requiere una correlación literal entre el desarrollo dialéctico de los escritos de las partes y la redacción de la sentencia. El derecho a la tutela judicial efectiva no exige que la resolución judicial ofrezca una exhaustiva descripción del proceso intelectual llevado a cabo por el juzgador para resolver, ni una pormenorizada respuesta a todas las alegaciones de las partes, ni siquiera la corrección jurídica interna de la fundamentación empleada, bastando con que la argumentación vertida exteriorice el motivo de la decisión 'la ratio decidendi' en orden a un eventual control jurisdiccional.

Por todo ello, considerándose ajustada a derecho la sentencia apelada, procede la confirmación de la misma, con desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.- Conforme a lo dispuesto en el art. 139 de la Ley 29/1998, de 13 de julio reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, procede imponer a la parte apelante las costas causadas en esta apelación al haberse producido la desestimación de la misma.

En nombre de Su Majestad El Rey, y por la autoridad que nos confiere El Pueblo Español,

Fallo

Que debemos desestimar como desestimamos el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de fecha 8 de febrero de 2011, dictada por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo nº 2 de esta capital en su procedimiento ordinario nº 182/09, confirmando la misma, e imponiendo a la parte apelante las costas causadas en esta apelación.

Con testimonio de esta resolución, devuélvanse las actuaciones al Juzgado de procedencia para su conocimiento y ejecución.

Contra la presente resolución no cabe recurso alguno.

Así por esta nuestra Sentencia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.