Sentencia Administrativo Nº 340/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 519/2015 de 27 de Abril de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

Recurso de apelación contra sentencias nº 519/2015

Partes: Gervasio

C/ SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA

S E N T E N C I A Nº 340

Ilmos. Sres. Magistrados:

Doña María del Carmen Muñoz Juncosa

Don Jordi Palomer Bou

Don Javier Bonet Frigola

En la ciudad de Barcelona, a veintiocho de abril de dos mil dieciséis.

VISTOS POR LA SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO DEL TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUNYA (SECCIÓN SEGUNDA),constituída para la resolución de este recurso, ha pronunciado en el nombre del Rey, la siguiente sentencia en el rollo de apelación nº 519/2015, interpuesto por Gervasio , representado por el Procurador de los Tribunales FRANCISCO PASCUAL PASCUAL y asistido de Letrado, contra SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA, representada y defendida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Ponente Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado Contencioso Administrativo 1 de Tarragona dictó en el Procedimiento abreviado nº 439/2014, la Sentencia nº 164/2015, de fecha 18 de junio de 2015 , cuyo fallo es del tenor literal siguiente: 'Que debo desestimar y DESESTIMO el presente recurso contencioso-administrativo. Se imponen las costas al actor, con el límite de 100 euros, IVA incluido.'.

SEGUNDO.-Contra dicha resolución, se interpuso recurso de apelación, siendo admitido por el Juzgado de Instancia, con remisión de las actuaciones a este Tribunal previo emplazamiento de las partes, siendo parte apelante Gervasio y apelada SUBDELEGACION DEL GOBIERNO EN TARRAGONA.

TERCERO.-Desarrollada la apelación se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 26 de abril de 2016.

CUARTO.-En la sustanciación del presente procedimiento se han observado y cumplido las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO:Por Don Gervasio , se interpone recurso de apelación contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo contencioso administrativo nº 1 de Tarragona, que desestimó el recurso formulado por este contra la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Barcelona de fecha 17 de septiembre de 2014, que acuerda su expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada por 5 años.

Alega el Sr Gervasio que no resulta posible aplicar de forma retroactiva la Sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, cuyo contenido no afecta a la doctrina que tienen establecida el Tribunal Supremo y los Tribunales Superiores de Justicia, para los supuestos de mera estancia irregular.

En segundo lugar opone la falta de proporcionalidad y de motivación de la sanción, al considerar que la Administración no justifica porqué estima proporcionada la expulsión y no la multa. Manifiesta que tiene arraigo en España, donde reside desde el año 2005 y viven dos de sus hermanos, contando con informe favorable de arraigo social emitido por el Departament de Benestar social i Familia de la Generalitat de Catalunya.

Señala que ha tramitado autorización de residencia en varias ocasiones, que le ha sido denegada y solicita se dicte sentencia que revoque la de instancia estimando el recurso contencioso administrativo.

El Abogado del Estado se opone al recurso.

Considera acertada la fundamentación de la sentencia y suficiente la motivación de la resolución que acuerda la expulsión del actor del territorio nacional, sanción que resulta proporcionada puesto que el Sr Gervasio carece de arraigo familiar y laboral.

Solicita la desestimación del recurso.

SEGUNDO:La sentencia apelada desestima el recurso que interpone Don Gervasio , contra la resolución que acuerda su expulsión con prohibición de entrada por cinco años, por cuanto cometida la infracción prevista en el art 53, 1 a), de la Ley Orgánica 4/2000 de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, no estima acreditada una situación de arraigo del actor en España. La sentencia para desestimar el recurso se apoya en la dictada por el TJUE el 23 de abril de 2015 .

La resolución de la Subdelegación del Gobierno en Tarragona de 17 de septiembre de 2014, acuerda la expulsión del apelante del territorio nacional con prohibición de entrada durante 5 años, por apreciar acreditada la comisión de la infracción recogida en el art 53, 1 a) de la LOEX, en cuanto carecía de autorización que amparase su estancia en España y además constar en el expediente datos negativos acerca de la conducta del Sr Gervasio , ya que cuando fue requerido para identificarse se encontraba indocumentado, había sido detenido por un presunto delito contra la salud pública e incumplido varias ordenes de salida obligatoria.

En cuanto a la alegada improcedencia de la aplicación retroactiva de la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 , a procedimientos comenzados antes de esa fecha, debe señalarse que la irretroactividad que prohíbe el art 9, 3 de la CE , es la de las disposiciones legales, pero en este caso no se trata de la aplicación retroactiva de una ley, sino de una interpretación que de la normativa hace esta sentencia, y esa interpretación puede aplicarse con independencia del momento en que se hayan producido los hechos sobre los que versa el recurso.

Comenzando nuestro análisis jurídico por el tema de la motivación de la sanción impuesta, mencionar en primer lugar que la misma se encuentra adecuadamente motivada.

Debe acudirse al expediente administrativo para valorar la procedencia de la sanción de expulsión, examinando si del mismo aparece acreditada la comisión de la infracción tipificada en el artículo 53.1.a) LOE .

A los anteriores efectos, tanto el Tribunal Supremo como el Tribunal Constitucional admiten la motivación 'in aliunde' de la resolución sancionadora. En cuanto al primero, lo explicita claramente en su Sentencia de 27 de mayo de 2008 . Mientras que por su parte, el Tribunal Constitucional, ha reputado como constitucionalmente aceptable desde las exigencias de la motivación del artículo 24.1 CE , la que tiene lugar por remisión o motivación, en las SSTC 108/2001, de 23 de abril , o 171/2002, de 30 de septiembre , precisando la Sentencia de 26 de noviembre de 2009 que:

'En concreto, y por lo que se refiere al régimen sancionador en materia de extranjería y a la posibilidad prevista legalmente en el art. 57 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero , sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social, de que en los casos de comisión de determinadas infracciones se puede imponer, en lugar de la sanción de multa, la expulsión del territorio nacional, este Tribunal ha puesto de manifiesto que la imposición de la sanción de expulsión no depende de la absoluta discrecionalidad de la Administración, cuya actuación se encuentra condicionada, de una parte, por la existencia de una conducta tipificada como infracción grave y, por otra, por la concurrencia de los criterios para la aplicación de las sanciones, establecidos tanto en el art. 55.3 de la Ley Orgánica 4/2000 , como en el art. 50 de esa misma norma , que remite a lo establecido en el art. 131 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de régimen jurídico de las Administraciones públicas y del procedimiento administrativo común , en concreción del principio de proporcionalidad y de los criterios de graduación de la sanción a aplicar en el curso de un procedimiento administrativo que deberá acomodarse a las exigencias del art. 20.2 de la citada Ley Orgánica 4/2000 ( SSTC 260/2007, de 20 de diciembre, FJ 4 ; 140/2009, de 15 de junio , FJ 3).'

También admite la motivación in aliundede la expulsión al afirmar que:

'En definitiva, la lectura de la resolución sancionadora, integrada con el conjunto del expediente al que implícitamente se remite, permite concluir que se exteriorizan las razones que conducen a la adopción de la decisión y que éstas no son incoherentes con los presupuestos objetivos y subjetivos, así como con los criterios de aplicación legalmente previstos para la aplicación de la sanción, quedando excluida la arbitrariedad de la decisión.'.

Examinando las circunstancias del caso, se dan en el mismo condiciones suficientes para entender procedente la sanción de expulsión impuesta.

Resulta acreditada la comisión de la infracción grave tipificada en el artículo 53.1.a) de la LOE , condición necesaria para imponer la sanción de expulsión del territorio nacional y el apelante, además de encontrarse de forma irregular en España, había sido detenido en fecha 11 de julio de 2014 en Salou, por un presunto delito contra la salud publica.

TERCERO.-Debemos examinar el fondo de la cuestión controvertida, y a tales efectos, traer a colación al igual que hace el Sr Juez de instancia, la Sentencia de 24 de abril de 2015 del TJUE, que al resolver una cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso Administrativo del TSJ del País Vasco, recuerda que:

'el objetivo de la Directiva 2008/115, tal como se desprende de sus considerandos 2 y 4, es establecer una política eficaz de expulsión y repatriación. Además, en virtud de su artículo 1 , esta Directiva establece las 'normas y procedimientos comunes' aplicables por cualquier Estado miembro al retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

Como indica el apartado 35 de la sentencia El Dridi (CPPU, EU:C:2011:268 ), el artículo 6, apartado 1, de dicha Directiva prevé ante todo, con carácter principal, la obligación de los Estados miembros de dictar una decisión de retorno contra cualquier nacional de un tercer país que se encuentre en situación irregular en su territorio.

En efecto, una vez comprobada la irregularidad de la situación, las autoridades nacionales competentes deben, en virtud de dicho precepto y sin perjuicio de las excepciones contempladas en los apartados 2 a 5 del mismo artículo, adoptar una decisión de retorno (sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 31). A este respecto, ningún dato del expediente remitido al Tribunal de Justicia permite suponer que el Sr. Epifanio se encuentre en una de las situaciones contempladas en dichos apartados.

33 Asimismo, ha de señalarse que, cuando se ha adoptado una decisión de retorno respecto a un nacional de un tercer Estado, pero éste no ha respetado la obligación de retorno, ya sea en el plazo concedido para la salida voluntaria, ya sea cuando no se ha fijado plazo alguno al efecto, el artículo 8, apartado 1, de la Directiva 2008/115 impone a los Estados miembros, con objeto de garantizar la eficacia de los procedimientos de retorno, la obligación de adoptar todas las medidas necesarias para proceder a la expulsión del interesado, esto es, como dispone el artículo 3, punto 5, de la citada Directiva, al transporte físico del interesado fuera del Estado miembro (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 35).

34 Por otra parte, debe recordarse que tanto del deber de lealtad de los Estados miembros como de las exigencias de eficacia recordadas en particular en el considerando 4 de la Directiva 2008/115, se deriva que la obligación impuesta a los Estados miembros por el artículo 8 de la citada Directiva de proceder a la expulsión, en los supuestos mencionados en el apartado 1 de ese artículo, debe cumplirse lo antes posible (véase la sentencia Sagor, CEU:C:2012:777, apartado 43 y jurisprudencia citada).

35 De ello se deriva que una normativa nacional como la controvertida en el litigio principal no responde a las manifiestas exigencias impuestas por los artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, de la Directiva 2008/15 .

36 La facultad de los Estados miembros de establecer excepciones, en virtud del artículo 4, apartados 2 y 3, de la Directiva 2008/115 , a las normas y procedimientos regulados en ésta no puede desvirtuar dicha conclusión.

37 Así, respecto a las disposiciones pertenecientes al acervo comunitario en materia de inmigración y de asilo que resulten más favorables para el nacional de un tercer país, contempladas en el apartado 2 de dicho artículo, es preciso señalar que ningún precepto de dicha Directiva ni ninguna disposición de un acto perteneciente al acervo comunitario permiten establecer un sistema que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.

38 En cuanto al apartado 3 del mismo artículo, debe señalarse que la facultad de establecer excepciones que contiene está supeditada al requisito de que las disposiciones más favorables para las personas incluidas en el ámbito de aplicación de la Directiva 2008/115, adoptadas o mantenidas por los Estados miembros, sean compatibles con dicha Directiva. Ahora bien, habida cuenta del objetivo que persigue esta Directiva, recordado en el apartado 30 de la presente sentencia, y de las obligaciones que imponen claramente a los Estados miembros los artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, de la misma Directiva, la citada compatibilidad no queda garantizada si la normativa nacional establece un sistema como el descrito en el apartado anterior de esta sentencia.

39 A este respecto, cabe recordar que los Estados miembros no pueden aplicar una normativa que pueda poner en peligro la realización de los objetivos perseguidos por una directiva y, como consecuencia de ello, privarla de su efecto útil (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, CEU:C:2011:807, apartado 33 y jurisprudencia citada).

40 De lo anterior se desprende que una normativa nacional como la controvertida en el procedimiento principal puede frustrar la aplicación de las normas y de los procedimientos comunes establecidos por la Directiva 2008/115 y, en su caso, demorar el retorno, menoscabando de este modo el efecto útil de dicha Directiva (véase, en este sentido, la sentencia Achughbabian, C329/11, EU:C:2011:807 , apartado 39).

41 En atención a las consideraciones anteriores, debe responderse a la cuestión planteada que la Directiva 2008/115, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a una normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'

Finalmente el TJUE en el fallo de su Sentencia declara que:

'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1 , y 8, apartado 1, en relación con su artículo 4, apartados 2 y 3 , debe interpretarse en el sentido de que se opone a la normativa de un Estado miembro, como la controvertida en el procedimiento principal, que, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de dicho Estado, impone, dependiendo de las circunstancias, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, siendo ambas medidas excluyentes entre sí.'.

De este modo, siendo la expulsión la única sanción posible a la infracción de la normativa de extranjería cometida por el apelante, se impone la desestimación del recurso interpuesto pues ni el principio de proporcionalidad ni su arraigo personal o social permitirían optar por otra medida que no fuera la expulsión del territorio nacional.

CUARTO.-De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 LJCA , procede imponer al apelante las costas del presente recurso de apelación, si bien, en base a lo dispuesto en el apartado tercero de dicho precepto, con el límite máximo de 300Euros.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

1º.- DESESTIMARel recurso de apelación interpuesto por Don Gervasio , contra la Sentencia de 18 de junio de 2015, del Juzgado Contencioso Administrativo num. 1 de Tarragona .

2º IMPONERlas costas del presente recurso al apelante, con el limite de 300 euros.

Notifíquese la presente sentencia a las partes en la forma prevenida en la Ley, haciéndoles saber que contra la misma no cabe recurso alguno, y llévese testimonio a los autos principales.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al presente procedimiento, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Ponente, Ilma. Sra. Magistrada Doña María del Carmen Muñoz Juncosa , estando la Sala celebrando audiencia pública, de lo que, como Letrado de la Administración de Justicia, certifico.