Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 340/2021, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1188/2019 de 21 de Septiembre de 2021

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 1188/2019

SENTENCIA NÚMERO 340/2021

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de septiembre de dos mil veintiuno.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso de apelación, contra la sentencia nº 189/201, 9 de 8 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 74/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución del 4 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 20 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con su cónyuge, Vicenta, de nacionalidad española.

Son parte:

- Apelante: Horacio, representado por la Procuradora Dª Begoña Carcedo Mendivil y dirigido por el Letrado D. Manuel Benítez Grajera.

- Apelada: Administración General del Estado [-Subdelegación del Gobierno en Bizkaia], representada y dirigida por el Abogado del Estado.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. Ángel Ruiz Ruiz.

Antecedentes

PRIMERO. -Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por la representación procesal de Horacio recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia estimando el recurso presentado, revocando la sentencia recurrida y procediéndose a la concesión de la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión, denegada al recurrente, con todo lo demás que sea procedente en Derecho, con imposición de costas a la otra parte.

SEGUNDO. -El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado al/a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por el Abogado del Estado, en el ejercicio de sus funciones de representación y defensa, se presentó en fecha 4 de diciembre de 2019 escrito de oposición al recurso de apelación, suplicando se dictase sentencia por la que se desestime el recurso y se confirme la sentencia apelada.

TERCERO. -Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21 de septiembre de 2021, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

CUARTO. -Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

PRIMERO. -Objeto del recurso de apelación.

1.- Horacio, nacional de Marruecos, recurre en apelación la sentencia nº 189/201, 9 de 8 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 74/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución del 4 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 20 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con su cónyuge, Vicenta, de nacionalidad española.

El interesado tenía tarjeta de residencia, en régimen comunitario, con validez desde el 13 de septiembre de 2013 hasta el 12 de septiembre de 2018.

2.- La resolución de la Jefa de la Oficina de Extranjería, tuvo presente el art. 10 del Real Decreto 240/2017, donde se regula el derecho a residir de carácter permanente, exigiendo haber residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años, precisando que para que la residencia en España haya sido legal es necesario cumplir las condiciones exigidas, no solo para la concesión de la tarjeta de residente en un primer momento, sino también su mantenimiento durante todo un periodo de vigencia.

Se remite a STJUE, de 29 de diciembre de 2011, para enlazar con el art. 7.2 del Real Decreto 240/2007, con las pautas sobre vivir a cargode ciudadano europeo, para destacar que lo es incluidos los ciudadanos españoles, con remisión a STS de 1 de junio de 2010, exigiendo por ello encontrarse en alguno de los supuestos del citado art. 7.2, para añadir que, en el caso, el interesado no se encontraba en ninguno de dichos supuestos durante el periodo de vigencia de la autorización anterior, del 13 de septiembre de 2013 al 12 de septiembre de 2018), porque, tras la consulta efectuada a la base de datos de la Seguridad Social, se constataba que el solicitante había desarrollado actividad laboral aproximadamente durante 1 año y 10 meses, añadiendo que los ingresos que percibía por su trabajo no eran suficientes para su supervivencia, habiendo seguido percibiendo ayudas sociales de las que era titular desde el año 2012, medidas que eran una carga para la asistencia social del estado español.

En cuanto a la cónyuge del apelante, Vicenta, quien le dio derecho a la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, trasladó que su vida laboral se reducía a 77 días, añadiendo que no demostraba haber realizado ocupación alguna a los 10 días de notificación de la concesión de la tarjeta, incumpliendo las condiciones bajo las que se concedió.

Por ello, concluyó que al no haberse cumplido las condiciones del art. 7.2 del Real Decreto 240/2007, no había quedado acreditado el requisito de residencia legal durante un periodo continuado de 5 años, lo que imposibilitaba el acceso a la residencia permanente.

3.- Ello se ratificó con la resolución que desestimó el recurso de alzada, no haber acreditado el interesado haber residido de manera legal en España, durante el periodo de 5 años, como exigía por el art. 10.1 del Real Decreto 240/2007, y por ello ratificó que no se habían cumplido las condiciones de los artículos 2 y 7.2 del Real Decreto 240/2007, al no haber quedado acreditado el requisito de residencia legal durante el periodo continuado de 5 años, imposibilitaba el acceso a la residencia permanente, con remisión nuevamente a la STJUE de 21 de diciembre de 2011, enlazando con sentencias de distintos Tribunales Superiores de Justicia, entre ellos la sentencia de esta Sala 155/2017 y 259/2017.

SEGUNDO. - La sentencia apelada.

En el FJ 1º, se remite a las resoluciones recurridas, a las causas o motivos de impugnación, tras lo que en el FJ 2º razonó la desestimación del recurso, haciéndolo como sigue:

< < El art. 10.1 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo dispone lo siguiente:

Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente.

Por lo tanto, para determinar si la residencia continuada ha sido legal ha de estarse a si se han mantenido las circunstancias que se tuvieron en su día en cuenta para otorgar la autorización de residencia temporal, ya que la Administración no puede actuar en contra de sus propios actos, exigiendo para la residencia permanente requisitos que no se tuvieron en cuenta al otorgar la temporal. Pues bien, aunque no consta en el expediente la resolución que otorgaba la residencia temporal al hoy recurrente, la misma se tuvo que conceder atendiendo a los requisitos establecidos en el art. 7ª del Real Decreto 240/2007, y para que la residencia se tenga por legal a los efectos de aplicar el art. 10 de la misma norma, tales circunstancias han tenido que mantenerse en el tiempo.

No consta que en la fecha de autorización de residencia temporal el recurrente o su familia percibieran ayudas sociales, pero sí que las solicitó y obtuvo después, además de que queda acreditado por la documental recabada de la base de datos de la seguridad Social que el Sr. Horacio no se mantuvo trabajando por cuenta ajena durante cinco años ininterrumpidos, sino que ni siquiera se mantuvo en tal situación durante dos años en total, por lo que las circunstancias tenidas en cuenta para acordar la residencia temporal variaron durante la vigencia de la misma, ya que si la Administración otorgó ayudas púbicas, ello se debió a que no gozaba de medios de vida propios.

En este contexto, no cabe sostener que la residencia del Sr. Horacio durante estos cinco años haya sido legal, pues no se adecuó a las condiciones que se tuvieron en su día en cuenta para la concesión de la residencia temporal, y por lo tanto, ha de concluirse que la resolución recurrida es conforme a Derecho, desestimando el recurso > > .

TERCERO. - El recurso de apelación.

Interesa de la Sala que lo estime, para revocar la sentencia apelada y las resoluciones recurridas, para conceder al apelante la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión.

Tras enmarcar el ámbito del debate, destaca que la sentencia apelada lleva a cabo una aplicación indebida del art. 7.2 del Real Decreto 240/2007, en su redacción dada por la Disposición adicional 5ª del Real Decreto Ley 16/2012, e inaplicación del art. 10.1 de dicho Real Decreto, remitiéndose a su contenido.

Destaca el apelante que solicitó la tarjeta permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea al amparo del art. 10 referido, no cabiendo invocar la aplicación de lo dispuesto en el art. 7 en la redacción dada por la disposición adicional 5ª del Real Decreto 16/2012, ello por imperativo legal del art. 10, que excluye la aplicación de las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto 240/2007, el que forma parte el art. 7.

Insiste el apelante que acreditó la residencia legal durante un periodo continuado de 5 años, no habiéndole sido extinguida la tarjeta de residencia inicial de familiar de ciudadano de la Unión Europea, habiendo solicitado en el expediente administrativo tarjeta permanente de familiar que es por lo que reitera y destaca que la denegación de la tarjeta infringe el citado art. 10 del Real Decreto 240/2007, por aplicación indebida del art. 7 del mismo.

Destaca que consta la continuidad del matrimonio y la convivencia del apelante y su esposa la ciudadana comunitaria, Vicenta, con los hijos menores españoles del matrimonio, con remisión al padrón histórico familiar, remitiéndose al doc. 3 del Recurso de Alzada obrante en el expediente, constando así mismo la solicitud de certificado de matrimonio del nacimiento de los menores y padrón familiar.

Se remite a las pautas de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) n° 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, para ratificar que en el caso en el que nos encontramos no se está ante una solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de la Unión Europea, destacando que el art. 10 del Real Decreto 240/2007, que regula tal supuesto, exime de cumplir el requisito del Capítulo III.

Tras ello insiste el apelante, en su alegación 4ª, en el hecho de que la resolución recurrida no era ajustada a derecho, por lo que, en principio, ha de enlazarse con la decisión de la Administración, para remitirse al contenido del art. 10 del Real Decreto 240/2007, y al contenido del art. 11 referido a tarjeta de residencia permanente para miembros de la familia que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro de la Unión Europea o de otro Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo.

Con ello concluye, con dicha normativa, que no puede señalarse que el apelante no ha residido legalmente en España durante los últimos 5 años, remitiéndose al pasaporte, del que no se desprende que haya estado fuera de España durante al menos 2 años de forma consecutiva, que es lo que daría lugar a la no concesión de la tarjeta de residencia de familiar de ciudadano de la Unión con carácter permanente.

Tras ello precisa que la razón por la que se denegó lo pretendido no es otra que carecer de medios para sostenerse en España, al percibir la RGI, por el importe que refiere pese a contar con un contrato de media jornada, que se considera insuficiente.

Insiste nuevamente en la acreditación de residencia durante los previos 5 años, insistiendo en la no aplicación al caso del art. 7 del Real Decreto 240/2007.

Sin perjuicio de ello, destaca que el interesado sí ostentaba contrato de trabajo. que se aportó como doc. nº 2 con el Recurso de Alzada, enlazando con su vida laboral de casi 2 años, estando inscrito como demandante de empleo, con remisión a los periodos de tiempo en que no desarrollo actividad laboral, con remisión al doc. nº 3.

Respecto a su esposa española, se dice que cursó baja no voluntaria por despido de la empresa, habiendo permanecido inscrita en los servicios de empleo como demandante de trabajo los periodos de tiempo en los que no desarrolla actividad laboral, con remisión al doc. 4.

Respecto a la percepción de la RGI, doc. 5 del recurso de alzada, destaca que es la unidad familiar del apelante, de la que forma parte junto con su esposa española e hijos menores españoles, los que perciben dicha ayuda social, como complemento de los ingresos que percibe por el trabajo el apelante, añadiendo que, obviamente, de dejar de trabajar, por no tener la tarjeta pretendida, se vería incrementada la ayuda social.

Se remite a sentencia nº 317/2017 de 21 de julio de 2017 del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 9 de Sevilla, para destacar la incidencia del art. 8.2 del Convenio Europeo de Derechos Humanos, que va a exigir que las injerencias de las autoridades públicas en la vida privada y familiar, estén previstas por una norma con rango de Ley, lo que no se cumple con la normativa española que regula el derecho a la reagrupación familiar de no comunitarios por ciudadanos españoles, como lo es un Real Decreto y una Orden Ministerial, carentes de cobertura legal.

Añade consideraciones sobre la reagrupación familiar, lo que implica, enlazando con pautas de la doctrina del Tribunal Constitucional, enlazando, nuevamente, con el Convenio Europeo de Derechos Humanos y con preceptos de la Constitución Española, con sus artículos 10.1 y 39.

En el fondo para destacar, como traslada el apelante, que no procede aplicar el art. 7 del Real Decreto 240/2007, en cuanto establece a los ciudadanos españoles una serie de requisitos para la reagrupación familiar de ciudadanos no comunitarios sin que exista una norma legal, norma de ley, así se destaca que dé cobertura a tal normativa.

Concluye con la relevancia en este caso del art. 39 de la Constitución, en relación con las circunstancias familiares del apelante, para enlazar con razonamientos recogido en sentencia 190/2017 de 19 de julio de 2017, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 4 de Bilbao, que se dice se refiere a la sentencia de 24 de noviembre de 2016 de la Sección 3ª de esta Sala, retomando lo en ella razonado.

Concluye destacando que son nulas de pleno derecho, de conformidad con el art. 47 de la Ley 39/2015 de 1 de octubre, la disposición administrativa que vulneren la Constitución, las Leyes u otras disposiciones administrativas de rango superior y las que regulen materias reservadas a la Ley, con lo que concluye con las pretensiones de los recurrentes en el orden jurisdiccional Contencioso-Administrativo, como recoge el art. 31.1 de la Ley de la Jurisdicción.

CUARTO. - Oposición de la Administración General del Estado.

Interesa la desestimación del recurso y confirmación de la sentencia apelada.

Se remite a los fundamentos de la sentencia apelada, retoma el marco normativo y jurisprudencial de aplicación, deteniéndose en el art. 10 y en el 9 bis del Real Decreto 240/2007, para enlazar con su art. 7.

Tiene presente la STJUE de 21 de diciembre de 2011, sobre la necesidad, a los efectos de derecho de residencia permanente, de que el periodo de residencia 5 años reúna las condiciones exigidas en el art. 7.1 de la Directiva 2004/38/CE, traspuesta por el art. 7.2 del Real Decreto 240/2007.

En cuanto a la exigencia de contar con medios económicos suficientes para atender a la reagrupación de familiares, añade que es una contante de la jurisprudencia en esta materia, con remisión a sentencia de la Sala 365/2016 de 7 de septiembre, en relación con la exigencia del requisito de disponer de medios económicos suficientes para no convertirse en carga para la asistencia social, enlazando con el art. 7.2 del Real Decreto 240/2007, en concreto en relación con las exigencias al ciudadano de la Unión Europea, en este caso de nacionalidad española.

Precisa que se ha sido ratificado por STS 1295/2017 de 18 de julio y se asume por pronunciamientos de esta Sala, a los que se remite.

Concluye con amparo de dicha normativa y jurisprudencia se dio la respuesta en la sentencia apelada, lo que en ella se concluyó, a lo que antes nos referíamos.

QUINTO. - Latarjeta de residencia permanentede familiar de ciudadano de la Unión Europea,exige que el previo periodo de residencia sea legal, que lo será mientras se cumplan las condiciones previstas; posibilidad de valorar el cumplimiento al resolver solicitud de residencia permanente, no exigiéndose previa revocación de la autorización antecedente.

Al entrar a resolver las cuestiones que se plantean con el recurso de apelación, debemos recordar que se debate sobre la conformidad o no a derecho de la decisión de la Administración, ratificada por la sentencia apelada, con la que denegó solicitud de tarjeta de residencia permanente, de familiar de ciudadana de la Unión Europea.

Por ello, el debate gira en relación con la regulación recogida en el Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, por tanto en relación con las pautas recogidas en la Directi­va 2004/38/CE, del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros por la que se modifica el Reglamento (CEE) n.º 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE.

Ello en relación con la situación del apelante, ciudadano no europeo, que fue quien solicitó la residencia de carácter permanente, lo que exige retomar la regulación recogida en el artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007, que es la que sigue:

< < Artículo 10. Derecho a residir con carácter permanente.

1. Son titulares del derecho a residir con carácter permanente los ciudadanos de un Estado miembro de la Unión Europea o de un Estado parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, y los miembros de la familia que no sean nacionales de uno de dichos Estados, que hayan residido legalmente en España durante un período continuado de cinco años. Este derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el capítulo III del presente real decreto.

A petición del interesado, la Oficina de Extranjeros de la provincia donde éste tenga su residencia o, en su defecto, la Comisaría de Policía correspondiente, expedirá, con la mayor brevedad posible y tras verificar la duración de la residencia, un certificado del derecho a residir con carácter permanente > > .

Con lo que se debate también es importante tener presente que el artículo 9-bis del Real Decreto 240/2007, añadido por la Disposición Final 2 del Real Decreto 1192/2012 de 3 de mayo, al regular el mantenimiento del derecho de residencia, recoge en el párrafo primero de su punto 1 lo que sigue:

< < Los ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo y los miembros de sus familias gozarán del derecho de residencia establecido en los artículos 7, 8 y 9 mientras cumplan las condiciones en ellos previstas.> > .

Nos quedamos con la exigencia de cumplir las condiciones previstas, respectivamente, en los artículos 7, 8 y 9, para mantener el derecho de residencia.

Sobre los requisitos en relación con la residencia superior a tres meses de familiares no europeos de ciudadanos europeos, en este caso del apelante, pareja de hecho de española y padre de menor española, debemos remitirnos al artículo 7 del Real Decreto 240/2007, en concreto a su punto 2, con remisión a las condiciones contempladas en los apartados a), b) o c) del punto 1, a las que nos remitimos.

El debate se ha centrado sobremanera en el cumplimiento de la exigencia de residencia legal en España por parte del hoy apelante, durante el periodo continuado de 5 años en los términos del artículo 10.1 del Real Decreto 240/2007.

Anticipamos que tal derecho no estará sujeto a las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, en lo que aquí interesa a las recogidas en el artículo 7 antes referido, que no está incidiendo en el periodo de residencia hasta cinco años previo a la residencia de carácter permanente, sino que se está refiriendo a la situación del residente de carácter permanente, situación que no concurría en el hoy apelante, dado que lo que solicitó la Administración, y por ella se denegó y confirmó la sentencia apelada, es el derecho a la residencia de carácter permanente.

Sobre ello debemos remitirnos al apartado 41 de la STJUE, de 21 de diciembre de 2011, asuntos cumulados C-424/10 y C-425/10, que plasmó:

< < [...] del artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/83 resulta que los ciudadanos de la Unión adquieren el derecho de residencia permanente en el Estado miembro de acogida tras haber residido legalmente en éste durante un período continuado de cinco años, y que dicho derecho no está sujeto a las condiciones mencionadas en el precedente apartado. Tal como expone el decimoctavo considerando de esa Directiva, el derecho de residencia permanente, una vez obtenido, no debe estar sometido a condiciones, y ello con el fin de que constituya un verdadero instrumento de integración en la sociedad del referido Estado > > .

En este supuesto el punto central en discusión es el entendimiento del requisito de residencia legal establecido en el artículo 10.1, los cinco años previos a la solicitud de la residencia permanente, sobre lo que, aunque ha existido vivo debate, debemos estar a la interpretación del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, plasmada en la citada Sentencia de 21 de diciembre de 2011, ratificado en posteriores pronunciamientos, nos referimos a la STJUE de 17 de abril de 2018, asuntos acumulados C-316/16 y C-424/16.

De la STJUE de 21 de diciembre de 2011 nos quedamos con el pronunciamiento primero que concluyó, como interpretación autónoma y uniforme, que:

< < El artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 29 de abril de 2004, relativa al derecho de los ciudadanos de la Unión y de los miembros de sus familias a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, por la que se modifica el Reglamento (CEE) nº 1612/68 y se derogan las Directivas 64/221/CEE, 68/360/CEE, 72/194/CEE, 73/148/CEE, 75/34/CEE, 75/35/CEE, 90/364/CEE, 90/365/CEE y 93/96/CEE, ha de interpretarse en el sentido de que debe considerarse que un ciudadano de la Unión que haya residido más de cinco años en el territorio del Estado miembro de acogida con fundamento exclusivo en el Derecho nacional de ese Estado no adquiere un derecho de residencia permanente en virtud de dicha disposición cuando durante ese período de residencia no reunía las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la misma Directiva> > .

De ella debemos recuperar, soporte del anterior pronunciamiento, lo que se razonó en sus apartados 42 a 49, del tenor que sigue:

< < 42 Por último, en lo que atañe al contexto específico de la Directiva 2004/38, en relación con el derecho de residencia permanente, procede observar que el decimoséptimo considerando de ésta precisa que conviene establecer un derecho de residencia permanente para todos los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias que hayan residido en el Estado miembro de acogida «de conformidad con las condiciones establecidas en la presente Directiva», durante un período ininterrumpido de cinco años y sin haber sido objeto de una medida de expulsión».

43 La mencionada precisión fue introducida en el citado considerando, durante el proceso legislativo que condujo a la adopción de la Directiva 2004/38, por la Posición Común (CE) nº 6/2004, adoptada por el Consejo de la Unión Europea el 5 de diciembre de 2003 (DO 2004, C 54 E, p. 12). Según la Comunicación al Parlamento Europeo de 30 de diciembre de 2003 (SEC/2003/1293 final), dicha precisión se introdujo «con el fin de clarificar el contenido del término residencia legal» enunciado en el artículo 16, apartado 1, de dicha Directiva.

44 Además, el artículo 18 de la Directiva 2004/38, que figura en el mismo capítulo que el artículo 16 de ésta y regula la adquisición del derecho de residencia permanente por miembros de la familia de un ciudadano de la Unión que no tengan la nacionalidad de un Estado miembro, establece que, en caso de fallecimiento o partida de ese ciudadano, de divorcio, anulación del matrimonio o fin de una unión registrada, aquellos miembros de su familia, al igual que prevé el artículo 16, apartado 1, deben haber «residido legalmente» durante cinco años consecutivos en el Estado miembro de acogida, para adquirir el derecho de residencia permanente, remitiendo a tal efecto a los artículos 12, apartado 2, y 13, apartado 2, de la misma Directiva, disposiciones éstas cuyo párrafo segundo exige, entre otros requisitos, que los propios interesados puedan demostrar, antes de la referida adquisición, que reúnen las mismas condiciones que prevé el artículo 7, apartado 1, letras a), b) o d), de dicha Directiva.

45 De igual manera, conforme a los artículos 12, apartado 1, y 13, apartado 1, de la Directiva 2004/38, aunque el fallecimiento o partida del ciudadano de la Unión, o bien el divorcio, la anulación del matrimonio o el fin de una unión registrada, no afectan al derecho de residencia de los miembros de su familia que tengan la nacionalidad de un Estado miembro, éstos también deben demostrar que reúnen ellos mismos las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de esa Directiva, antes de adquirir el derecho de residencia permanente.

46 De ello se deduce que el concepto de residencia legal implícito en los términos «que hayan residido legalmente», enunciados en el artículo 16, apartado 1, de la Directiva 2004/38 debe entenderse referido a una residencia de conformidad con las condiciones previstas por esa Directiva, en especial las enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de ésta.

47 Por consiguiente, una residencia conforme al Derecho de un Estado miembro, pero que no reúna las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1 de la Directiva 2004/38, no puede considerarse como una residencia «legal» en el sentido del artículo 16, apartado 1, de ésta.

48 A este respecto, no puede sostenerse válidamente una interpretación contraria sustentada en el artículo 37 de la Directiva 2004/38, según el cual las disposiciones de ésta no afectarán a las disposiciones legales, reglamentarias y administrativas de un Estado miembro que sean más favorables para los beneficiarios de la misma Directiva.

49 En efecto, es preciso señalar que el hecho de no afectar a las disposiciones nacionales más favorables que las de la Directiva 2004/38 en lo que atañe al derecho de residencia de los ciudadanos de la Unión no implica en absoluto que las disposiciones nacionales aludidas deban integrarse en el sistema establecido por esa Directiva > > .

Aquí nos quedamos con la relevancia de que la residencia legal exige residencia de conformidad con las condiciones previstas en la Directiva, y en concreto, las enumeradas en artículo 7 apartado 1, que enlaza con las recogidas en el art. 7 del Real Decreto 240/2007.

Ya hemos dicho que las precisiones del artículo 10, de no sujeción a las condiciones previstas en el Capítulo III del Real Decreto, no lo son en relación a previa residencia, sino respecto para el ciudadano que es titular de la residencia permanente, situación que no concurre el apelante.

Además, debemos rechazar que sea relevante el que la Administración no hubiera extinguido con carácter previo la tarjeta de residencia de la que disponía el apelante, al tener que ratificar, en este momento, que serían trasladables las conclusiones que encontramos en la STS de 18 de diciembre de 2018, casación 6321/2017, que aunque en relación con las pautas del artículo 162.2 del Real Decreto 557/2011, que aprobó el Reglamento de la Ley Orgánica de Extranjería, de la que es importante recuperar la doctrina que establece y en concreto cuando declara que:

< < [...] no resulta posible a la Administración proceder a declarar extinguida por incumplimiento una autorización que ha dejado de surtir efectos por el vencimiento del plazo de su vigencia, lo que tampoco implica que tal circunstancia sea irrelevante, sino que tal valoración debe posponerse a un momento posterior, procediendo a valorar tal incumplimiento en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el art. 147 para la residencia de larga duración > > .

Aquí debemos considerar significativa la conclusión de que las causas que en su caso hubieran determinado la extinción de previa autorización, si bien no pueden aplicarse cuando ya se ha superado el plazo de vigencia de la previa autorización, no impide la valoración que proceda en momento posterior, en concreto, como concluyó la Sentencia del Tribunal Supremo que seguimos, en el momento de comprobar la concurrencia o no de los requisitos previstos en el artículo 147 para la residencia de larga duración, lo que en nuestro caso es trasladable al momento de resolver sobre la tarjeta de residencia permanente en relación con las pautas del artículo 10 del Real Decreto 240/2007 y la doctrina plasmada en la STJUE de 21 de diciembre de 2011, a la que nos hemos referido [- que fue la que tuvo presente la administración, como recogemos en nuestro FJ 1º -], que enlaza con las precisiones de sus apartados 42 y 43, y lo que se ratifica en el apartado 40 en relación a la residencia por más de 3 años, así:

< < Si se trata de una residencia por más de tres meses, la adquisición del derecho de residencia está supeditada a las condiciones enunciadas en el artículo 7, apartado 1, de la Directiva 2004/83 y, conforme al artículo 14, apartado 2, de ésta, ese derecho se conserva únicamente mientras los ciudadanos de la Unión y los miembros de sus familias cumplan dichas condiciones. Del décimo considerando de la misma Directiva, en particular, se deduce que esas condiciones tratan de evitar que aquellas personas se conviertan en una carga excesiva para la asistencia social del Estado miembro de acogida > > .

Con ello respondemos al primer ámbito de lo debatido, matizando las conclusiones que defiende el recurso de apelación, incluso con apoyo en una sentencia de la Sección 3ª de esta Sala, ratificando que, a la hora de resolver sobre la solicitud de tarjeta de residencia permanente, sí se puede controlar que el periodo previo de residencia con tarjeta, por cinco años, lo sea legal, en los términos que hemos precisado siguiendo la doctrina del TJUE.

SEXTO.- No procede la denegación automática de las solicitud de tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea, de ciudadana española residente en España que no había ejercido el derecho de libre circulación por el espacio común europeo, por no cumplirse alguno de los requisitos establecidos en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero; en aplicación de la doctrina de la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C- 836/18 , deben examinarse las circunstancias concurrentes, en particular las personales y familiares y la posible afectación al derecho recogido en el artículo 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea ; así se ha ratificado por la STC 42/2020, de 9 de marzo , y asumido por lajurisprudencia del Tribunal Supremotras la STS 900/2020, de 1 de julio de 2020, casación 1052/2019 ; examinadas las circunstancias concurrentes en este caso,procede la estimación de lo pretendido por el apelante, casado con ciudadana española y padre de menores de edad españoles.

Con el previo punto de partida sobre la exigencia de residencia legal por periodo de cinco años, lo primero que debemos precisar es que la Administración en las resoluciones recurridas, al denegar la solicitud de tarjeta de residencia de familiar de ciudadana de la Unión Europea, por carencia de recursos suficientes, se ceñía a la doctrina jurisprudencial del Tribunal Supremo que arrancó con la STS de 18 de julio de 2017, recaída en el recurso de casación 298/2017.

Esa doctrina jurisprudencial se reiteró en varios pronunciamientos posteriores, pudiendo hacer cita aquí de las SSTS de 11 de junio de 2018, casación 1709/2017 y de 3 de julio de 2018, casación 4181/2017.

La doctrina jurisprudencialque referimosratificó que a los miembros de la familia de unciudadano de un Estado miembro de la Unión Europea, o de un Estado parte en el Acuerdo sobre espacio económico europeo que no ostentela nacionalidad de uno de dichos estados, que son los referidos en el art. 8 del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, les es de aplicación la exigencia, recogida en el art. 7, de disponibilidad de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social en España durante su periodo de residencia.

Doctrina jurisprudencial que esta Sección 2ª siguió al modificar previos pronunciamientos, entre otras en la sentencia que tiene presente la aquí apelada, en concreto en relación con las consecuencias de la existencia de vínculo familiar, singularmente cuando el ciudadano o ciudadana del tercer país estaba casado con ciudadano o ciudadana de nacionalidad española.

Así hasta el cambio dado por la STS de 1 de julio de 2020, casación 1052/2019, tras la STJUE que pasamos a referir, y que se ha reiterado en pronunciamientos varios, entre otras, en la STS de 30 de noviembre de 20220, casación 144/2020, recaída, como en nuestro supuesto, en solicitud de tarjeta de residencia permanente.

Por ello, en este momento, tendremos presentes las conclusiones y pronunciamiento al que ha llegado la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18, en respuesta a cuestión prejudicial planteada por la Sala de lo Contencioso- Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla La Mancha, Tribunal que planteó las siguientes cuestiones prejudiciales:

< < 1)Si la exigencia de que el ciudadano español que no ha ejercido su derecho de circulación haya de cumplir los requisitos del artículo 7, apartado 1, del Real Decreto 240/2007, como condición necesaria para el reconocimiento del derecho de residencia de su cónyuge extracomunitario conforme al artículo 7, apartado 2, del citado Real Decreto, puede suponer, en caso de no darse esos requisitos, la vulneración del artículo 20 [TFUE] si, a consecuencia de la denegación de ese derecho, el ciudadano español se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto.

Todo ello, partiendo de que el artículo 68 del Código Civil español establece la obligación de los cónyuges de vivir juntos.

2)Si, en todo caso, y al margen y en defecto de lo anterior, vulnera el artículo 20 [TFUE], en los términos antes citados, la práctica del Estado español de la aplicación de manera automática de la regulación contenida en el artículo 7 del Real Decreto 240/2007, denegando el permiso de residencia al familiar del ciudadano de la Unión que nunca ha ejercido la libertad de circulación, por la única y exclusiva razón de no cumplir este los requisitos establecidos en ese precepto, sin que se haya examinado concreta e individualizadamente si entre ese ciudadano de la Unión y el nacional de un tercer país existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, por cualquier razón y habida cuenta de las circunstancias concurrentes, determinara que, en caso de denegarse un derecho de residencia de un ciudadano de un tercer país, el ciudadano de la Unión no pudiera separarse del miembro de la familia del que es dependiente y hubiera de abandonar el territorio de la Unión.

Todo ello a la luz de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea, entre otras, la sentencia de 8 de mayo de 2018, [K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C 82/16, EU:C:2018:308] > > .

A ellas respondió el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en la sentencia de 27 de febrero de 2020, declarando lo que sigue:

< < 1) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión Europea que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión Europea en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

2) El artículo 20 TFUE debe interpretarse en el sentido de que no existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión Europea > > .

Dicho pronunciamiento se alcanzó teniendo especialmente presente la previa STJUE de 8 de mayo de 2018, asunto C-82/16 [- la que tuvo presente el Tribunal de Castilla la Mancha al elevar las cuestiones prejudiciales -] en relación con debate en profundidad sobre solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con ciudadano de la Unión Europea, quien no había ejercitado nunca su libertad de circulación.

La STJUE de 27 de febrero de 2020 que establece la doctrina que la Sala debe tener presente, en sus apartados 33 a 61 razona como sigue:

< < Sobre la segunda cuestión prejudicial

[...]

33En primer lugar, es preciso subrayar que el Derecho de la Unión no se aplica, en principio, a una solicitud de reagrupación familiar de un nacional de un tercer país con un miembro de su familia, nacional de un Estado miembro de la Unión y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y, por lo tanto, no se opone, en principio, a la normativa de un Estado miembro en virtud de la cual esa reagrupación familiar se supedita a un requisito relativo a la existencia de recursos suficientes como el mencionado en el apartado anterior.

34No obstante, debe señalarse, en segundo lugar, que la imposición sistemática, sin excepción alguna, de tal requisito puede vulnerar el derecho de residencia derivado que ha de reconocerse, en situaciones muy específicas, en virtud del artículo 20TFUE, al nacional de un tercer país que es miembro de la familia de un ciudadano de la Unión.

35A este respecto, cabe recordar que, según reiterada jurisprudencia, el artículo 20TFUE confiere a toda persona que tenga la nacionalidad de un Estado miembro el estatuto de ciudadano de la Unión, que tiene por vocación ser el estatuto fundamental de los nacionales de los Estados miembros [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 47 y jurisprudencia citada].

36La ciudadanía de la Unión confiere a todo ciudadano de la Unión un derecho fundamental e individual a circular y residir libremente en el territorio de los Estados miembros, con sujeción a las limitaciones y condiciones previstas en los Tratados y a las disposiciones adoptadas para su aplicación [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 48 y jurisprudencia citada].

37En este contexto, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20TFUE se opone a medidas nacionales, incluidas las decisiones de denegación de la residencia a los miembros de la familia de un ciudadano de la Unión, que tengan por efecto privar a los ciudadanos de la Unión del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 49 y jurisprudencia citada].

38En cambio, las disposiciones del Tratado relativas a la ciudadanía de la Unión no confieren ningún derecho autónomo a los nacionales de un tercer país. Los eventuales derechos conferidos a tales nacionales no son derechos propios de esos nacionales, sino derechos derivados de los que tiene el ciudadano de la Unión. La finalidad y la justificación de dichos derechos derivados se basan en la consideración de que no reconocerlos puede suponer un menoscabo de la libertad de circulación del ciudadano de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 50 y jurisprudencia citada].

39A este respecto, el Tribunal de Justicia ya ha declarado que existen situaciones muy específicas en las que, pese a no ser aplicable el Derecho secundario en materia de derecho de residencia de los nacionales de terceros países y pese a que el ciudadano de la Unión de que se trate no haya ejercido su libertad de circulación, debe reconocerse sin embargo un derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de dicho ciudadano de la Unión, pues de lo contrario se vulneraría el efecto útil de la ciudadanía de la Unión si, como consecuencia de la denegación de ese derecho, el mismo ciudadano se viera obligado de hecho a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto, lo que lo privaría del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por ese estatuto[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado51].

40No obstante, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país únicamente podrá desvirtuar el efecto útil de la ciudadanía de la Unión cuando entre dicho nacional y el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que el ciudadano de la Unión se viera obligado a acompañar al nacional del tercer país en cuestión y a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 52 y jurisprudencia citada].

41De ello resulta que un nacional de un tercer país solo puede aspirar a que se le conceda un derecho de residencia derivado, al amparo del artículo 20TFUE, si, en el supuesto de que no se le concediera tal derecho, tanto él como el ciudadano de la Unión, miembro de su familia, se vieran obligados a abandonar el territorio de la Unión. Así pues, la concesión de tal derecho de residencia derivado únicamente se plantea cuando un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, no cumple los requisitos impuestos para obtener, sobre la base de otras disposiciones y, en particular, en virtud de la normativa nacional aplicable a la reagrupación familiar, el derecho de residencia en el Estado miembro del que dicho ciudadano es nacional.

42Sin embargo, una vez que se haya determinado que no puede concederse ningún derecho de residencia en virtud del Derecho nacional o del Derecho secundario de la Unión a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, el hecho de que entre aquel nacional y este ciudadano de la Unión exista tal relación de dependencia que esta llevaría a que este último se viera obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto en el supuesto de que se expulsara de él al miembro de su familia, nacional de un tercer país, tiene como consecuencia que el artículo 20TFUE obligue, en principio, al Estado miembro de que se trate a reconocer un derecho de residencia derivado al nacional de un tercerpaís.

43Sentado lo anterior, cabe observar asimismo, en tercer lugar, que el Tribunal de Justicia ya ha reconocido que el derecho de residencia derivado que resulta del artículo 20TFUE no es absoluto, puesto que los Estados miembros pueden negarse a concederlo en determinadas circunstancias específicas.

44En este sentido, el Tribunal de Justicia ha declarado que el artículo 20TFUE no afecta a la posibilidad de los Estados miembros de invocar una excepción relacionada, en particular, con el mantenimiento del orden público y la salvaguardia de la seguridad pública ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, y Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado81).

45Por consiguiente, la denegación del derecho de residencia a un nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, basada en la existencia de una amenaza real, actual y suficientemente grave para el orden público o la seguridad pública, teniendo en cuenta, en particular, las infracciones penales cometidas por el nacional del tercer país, será conforme con el Derecho de la Unión, aun cuando tenga como consecuencia que el ciudadano de la Unión que es miembro de la familia del nacional del tercer país deba abandonar el territorio de la Unión [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 92 y jurisprudencia citada].

46Por lo tanto, ha de examinarse si, del mismo modo, el artículo 20TFUE permite a los Estados miembros introducir una excepción al derecho de residencia derivado consagrado en ese artículo en relación con la exigencia de que el ciudadano de la Uniónposea recursos suficientes.

47A este respecto, procede subrayar que la apreciación de una excepción al derecho de residencia derivado que puede deducirse del artículo 20TFUE ha de tener en cuenta, en particular, el derecho al respeto de la vida privada y familiar, tal como se enuncia en el artículo 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea ( sentencias de 13 de septiembre de 2016, CS, C-304/14, EU:C:2016:674, apartado 36, y Rendón Marín, C-165/14, EU:C:2016:675, apartado 81), y, de un modo genérico, el principio de proporcionalidad en cuanto principio general del Derecho de la Unión.

48Pues bien, negar al nacional de un tercer país, miembro de la familia de un ciudadano de la Unión, un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que ese ciudadano tiene la nacionalidad por la única razón de que este último no disponga de recursos suficientes, incluso cuando entre el ciudadano de la Unión y el nacional del tercer país exista una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, constituiría un menoscabo del disfrute del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión que resultaría desproporcionado en relación con el objetivo perseguido por el mencionado requisito de disponer de recursos suficientes, a saber, preservar el erario del Estado miembro de que se trate. Este objetivo puramente económico es fundamentalmente diferente del objetivo consistente en mantener el orden público y salvaguardar la seguridad pública y no puede justificar una injerencia tan grave en el disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos que confiere el estatuto de ciudadano de la Unión.

49De lo anterior se desprende que, cuando exista una relación de dependencia, en el sentido del apartado 39 de la presente sentencia, entre un ciudadano de la Unión y un nacional de un tercer país, miembro de la familia de aquel, el artículo 20TFUE se opone a que un Estado miembro establezca una excepción al derecho de residencia derivado que ese artículo reconoce al nacional de un tercer país, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes.

50Por lo tanto, como ha señalado esencialmente el Abogado General en el punto 66 de sus conclusiones, la obligación impuesta al ciudadano de la Unión de disponer de recursos suficientes para sí mismo y para el miembro de su familia, nacional de un tercer país, puede poner en peligro el efecto útil del artículo 20TFUE si conduce a que dicho nacional tenga que abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y a que, debido a la existencia de una relación de dependencia entre el mismo nacional y el ciudadano de la Unión, este último se vea obligado de hecho a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también el territorio de la Unión.

51En cuarto lugar, por lo que se refiere a las normas de procedimiento mediante las que un nacional de un tercer país puede aducir la existencia de un derecho derivado al amparo del artículo 20TFUE en el marco de una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar, el Tribunal de Justicia ha declarado que, si bien es cierto que corresponde a los Estados miembros fijar las normas de aplicación del derecho de residencia derivado que, en las situaciones específicas mencionadas en el apartado 39 de la presente sentencia, debe reconocerse al nacional de un tercer país en virtud del artículo 20TFUE, no lo es menos que tales normas de procedimiento no pueden poner en peligro el efecto útil del citado artículo 20 [ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado54].

52Así pues, aunque las autoridades nacionales no tienen la obligación de examinar sistemáticamente y por iniciativa propia si existe una relación de dependencia, a efectos del artículo 20TFUE, ya que corresponde al interesado aportar los datos que permitan valorar si se cumplen los requisitos de aplicación de ese artículo, se pondría en peligro el efecto útil de ese mismo artículo si se impidiese al nacional de un tercer país o al ciudadano de la Unión, miembro de la familia de aquel, facilitar los datos que permitan determinar si existe entre ellos una relación de dependencia, a efectos del artículo 20TFUE (véase, por analogía, la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez-Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartados 75 y76).

53Por lo tanto, cuando un nacional de un tercer país presenta ante la autoridad nacional competente una solicitud de residencia con fines de reagrupación familiar con un ciudadano de la Unión, nacional del Estado miembro de que se trate, dicha autoridadno puede denegar de manera automática esa solicitud por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga de recursos suficientes. Por el contrario, le corresponde valorar, basándose en los datos que el nacional del tercer país y el ciudadano de la Unión deben poder facilitarle libremente y procediendo, en su caso, a las investigaciones necesarias, si existe entre esas dos personas una relación de dependencia como la descrita en el apartado 39 de la presente sentencia, de modo que, en principio, deba concederse a dicho nacional de un tercer país un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE (véase, en este sentido, la sentencia de 10 de mayo de 2017, Chávez- Vílchez y otros, C-133/15, EU:C:2017:354, apartados 75 a77).

54A la luz de las consideraciones anteriores, procede responder a la segunda cuestión prejudicial que el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que se opone a que un Estado miembro deniegue una solicitud de reagrupación familiar, presentada por el cónyuge, nacional de un tercer país, de un ciudadano de la Unión que posee la nacionalidad de ese Estado miembro y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, por la única razón de que el ciudadano de la Unión no disponga, para sí y su cónyuge, de recursos suficientes para no convertirse en una carga para la asistencia social, sin que se haya examinado si entre ese ciudadano de la Unión y su cónyuge existe una relación de dependencia de tal naturaleza que, en caso de denegarse un derecho de residencia derivado a este último, el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión en su conjunto y quedaría privado, en consecuencia, del disfrute efectivo del contenido esencial de los derechos conferidos por su estatuto.

Sobre la primera cuestión prejudicial

55Mediante su primera cuestión prejudicial, el tribunal remitente pregunta sustancialmente si el artículo 20TFUE debe interpretarse en el sentido de que existe una relación de dependencia que pueda justificar la concesión de un derecho de residencia derivado al amparo de ese mismo artículo por el mero hecho de que un nacional de un Estado miembro, mayor de edad y que nunca ha ejercido su libertad de circulación, y su cónyuge, mayor de edad y nacional de un tercer país, estén obligados a vivir juntos, en virtud de las obligaciones que dimanan del matrimonio según el Derecho del Estado miembro del que es nacional el ciudadano de la Unión.

56 En primer lugar, cabe recordar que, a diferencia de los menores de edad, y con mayor motivo cuando se trata de niños de corta edad, un adulto puede, en principio, llevar una existencia independiente de los miembros de su familia. De ahí se deduce que el reconocimiento entre dos adultos miembros de una misma familia de una relación de dependencia que pueda generar un derecho de residencia derivado al amparo del artículo 20TFUE únicamente es posible en casos excepcionales en los que, habida cuenta del conjunto de circunstancias relevantes, la persona en cuestión no podría de ningún modo separarse del miembro de la familia del que es dependiente[véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado65].

57 En segundo lugar, de la jurisprudencia del Tribunal de Justicia se desprende igualmente que el mero hecho de que a un nacional de un Estado miembro le pueda parecer deseable, por razones económicas o para mantener la unidad familiar en el territorio de la Unión, que miembros de su familia que no tienen la nacionalidad de un Estado miembro puedan residir con él en el territorio de la Unión no basta por sí mismo para considerar que el ciudadano de la Unión se vería obligado a abandonar el territorio de la Unión si ese derecho no fuera concedido[ sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado 74 y jurisprudencia citada].

58Así pues, la existencia de un vínculo familiar, sea este biológico o jurídico, entre el ciudadano de la Unión y el miembro de su familia, nacional de un tercer país, no basta para justificar el reconocimiento al amparo del artículo 20TFUE a dicho miembro de la familia de un derecho de residencia derivado en el territorio del Estado miembro del que el ciudadano de la Unión sea nacional [véase, en este sentido, la sentencia de 8 de mayo de 2018, K.A. y otros (Reagrupación familiar en Bélgica), C-82/16, EU:C:2018:308, apartado75].

59 En tercer lugar, el Tribunal de Justicia también ha declarado que existe un principio de Derecho internacional que se opone a que un Estado miembro niegue a sus propios nacionales el derecho a entrar en su territorio y a residir en él en cualquier concepto, principio que ha sido reafirmado en el artículo 3 del Protocolo n.º4 del Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, firmado en Roma el 4 de noviembre de 1950, y en relación con el cual no cabe suponer que el Derecho de la Unión pueda desconocerlo en las relaciones entre los Estados miembros.

60Así pues, dado que a los nacionales de un Estado miembro se les reconoce un derecho de residencia incondicionado en el territorio del propio Estado ( sentencia de 14 de noviembre de 2017, Lounes, C-165/16, EU:C:2017:862, apartado 37), un Estado miembro no puede imponer legalmente a uno de sus nacionales que abandone su territorio para cumplir, en particular, las obligaciones dimanantes del matrimonio, sin vulnerar con ello el principio de Derecho internacional mencionado en el apartado anterior de la presente sentencia.

61Por consiguiente, aun suponiendo que las normas de un Estado miembro relativas al matrimonio obliguen al nacional de ese Estado miembro y a su cónyuge a vivir juntos, como sostiene el tribunal remitente en relación con el Derecho español, tal obligación no puede, en ningún caso, compeler jurídicamente a ese nacional a abandonar el territorio de la Unión, aunque no se conceda a su cónyuge, nacional de un tercer país, una tarjeta de residencia en el territorio de dicho Estado miembro. Habida cuenta de lo expuesto, esa obligación legal de que los cónyuges vivan juntos no basta, por sí sola, para acreditar que existe entre ellos tal relación de dependencia que esta forzaría al ciudadano de la Unión, en caso de expulsión de su cónyuge del territorio de la Unión, a acompañarlo y, por consiguiente, a abandonar también dicho territorio> > .

Con las pautas que se derivan de la doctrina del Tribunal de Justicia de la Unión Europea que hemos dejado recogidos, debemos concluir, en este caso, en considerar superadas las circunstancias de carácter económico que apreciaron tanto la Administración como la sentencia apelada, al tener que dar relevancia a las circunstancias personales y familiares que concurren en el apelante, casado con española en el año 2012, y padre de menores españoles, uno nacido en 2014 y otra en 2018, como se acredita con las certificaciones del Registro Civil de Bilbao, que constan en el expediente.

En este momento, incluso superada la incidencia de su vinculación como cónyuge de ciudadana española, al tener que partir de que la condición de mayor de edad, en principio, no condiciona la vulneración del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, por ello el rechazo de la tarjeta de residencia pretendida, porque, en principio, no es una consecuencia derivada, sin más, de la obligación de vivir juntos, debemos significar que existe un elemento relevante, en relación con las circunstancias personales y familiares defendidas por el apelante, nos referimos al hecho de ser padre de menores de nacionalidad española, uno nacido en 2014 y otra en 2018, como se acredita en las actuaciones, nos remitimos las certificaciones del Registro Civil de Bilbao, así constaba ya en el expediente, con los que existe convivencia, por lo que debemos destacar, como hizo la STJUE que seguimos, de 27 de febrero de 2020, en su apartado 56, la cualificada la situación de los menores de edad, en concreto cuando se trata de niños de corta edad, como sería el caso, ello frente a la situación de los adultos, en el sentido de que estos, en principio, puedan llevar una existencia independiente de los miembros de su familiar.

La existencia de hijos del apelante, menores de edad, de nacionalidad española, hijos de su esposa española, justifica que concurran las circunstancias que dan soporte a una relación de dependencia que da derecho de residencia derivada, en los términos del art. 20 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea, porque se dan circunstancias relevantes que justifican que el padre esté junto a la hija menor, de corta edad, de nacionalidad española.

Ello lleva, por tanto, a acoger lo que se refunde en las alegaciones del recurso de apelación, la relevancia de sus circunstancias personales, las del apelante y su unidad familiar, sin necesidad de adentrarnos en los antecedentes del apelante desde que está residiendo en España y la actividad laboral que ha venido desarrollando.

Por todo ello, en este concreto supuesto, se superan las exigencias de residencia legal previa de cinco años en relación con la solicitud de tarjeta de residencia permanente, en los términos que debe entenderse esa residencia legal, como hemos concluido, y, asimismo, en aplicación de la doctrina derivada de la STJUE de 27 de febrero de 2020, debemos concluir en acoger las pretensiones ejercitadas por el apelante, revocar la sentencia apelada y, resolviendo el debate de primera instancia, estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, revocar la decisión de la Administración recurrida y reconocer el derecho del apelante a la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadana de la Unión Europea, que se solicitó el 20 de agosto de 2018.

SÉPTIMO. -Costas y depósito.

Estando a los criterios en cuanto a costas del art. 139. 1 y 2 de la Ley de la Jurisdicción, no se hará expreso pronunciamiento; en relación con las de segunda instancia, como consecuencia del pronunciamiento estimatorio del recurso de apelación, y respecto de las de primera instancia, porque las circunstancias analizadas configuran lo que a tales efectos debe considerarse como duda de derecho, sobre todo en relación con la relevancia de las conclusiones de la STJUE de 27 de febrero de 2020, asunto C-836/18 y la posterior STC 42/2020, que han llevado a la modificación de la jurisprudencia del Tribunal Supremo.

Por otro lado, la estimación del recurso de apelación determina la devolución del depósito constituido por el apelante, en aplicación de la Disposición Adicional 15ª de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Es por los anteriores fundamentos, por los que este Tribunal pronuncia el siguiente

Fallo

Estimamos el recurso de apelación 1188/2019interpuesto por Horacio, nacional de Marruecos, contra la sentencia nº 189/201, 9 de 8 de octubre de 2019, del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº 5 de Bilbao, que desestimó el recurso 74/2019, seguido por los trámites del procedimiento abreviado contra resolución del 4 de febrero de 2019 del Subdelegado del Gobierno en Bizkaia, que desestimó recurso de alzada interpuesto contra resolución de 5 de octubre de 2018 de la Jefa de la Oficina de Extranjería, que denegó autorización de residencia permanente de familiar de ciudadano de la Unión Europea solicitada el 20 de agosto de 2018, al amparo del Real Decreto 240/2007, de 16 de febrero, sobre entrada, libre circulación y residencia en España de ciudadanos de los Estados miembros de la Unión Europea y de otros Estados parte en el Acuerdo sobre el Espacio Económico Europeo, en relación con su cónyuge, Vicenta, de nacionalidad española, y debemos:

1º.- Revocar la sentencia apelada, resolviendo el debate de primera instancia (i) estimar las pretensiones ejercitadas con la demanda, (ii) revocar las resoluciones recurridas y (iii) reconocer el derecho del apelante a la tarjeta de residencia permanente de familiar de ciudadana de la Unión Europea, que se solicitó el 5 de septiembre de 2018.

2º.- No hacer expreso pronunciamiento en cuanto a las costas de ambas instancias.

3.- Devolver al apelante el depósito constituido.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 1188 19, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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RECURSO: Recurso apelación 1188/2019