Sentencia Administrativo Nº 341/2015, Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 350/2013 de 01 de Junio de 2015

Encabezamiento

T.S.J.CAST.LA MANCHA CON/AD SEC.1

ALBACETE

SENTENCIA: 00341/2015

Recurso Contencioso-administrativo nº 350/2013

TOLEDO

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

Sección Primera.

Presidente:

Iltmo. Sr. D. José Borrego López.

Magistrados:

Iltmo. Sr. D. Mariano Montero Martínez.

Iltmo. Sr. D. Manuel José Domingo Zaballos.

Iltmo. Sr. D. Antonio Rodríguez González.

Iltmo. Sr. D. José Antonio Fernández Buendía.

SENTENCIA Nº 341

En Albacete, a uno de junio de dos mil quince.

Vistos por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Castilla-La Mancha los presentes autos, bajo el número 350/2013 del recurso contencioso-administrativo, seguido a instancia del Sindicato Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de UGT (FITAG-UGT), representado por el Procurador Sr. Ponce Riaza, contra la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla-La Mancha, representado y dirigido por sus servicios jurídicos, en materia de reintegro subvención. Siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Fernández Buendía.

Antecedentes

Primero.-La representación procesal de la parte actora interpuso en fecha 29 de julio de 2013 recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio, y posteriormente contra la resolución expresa, del recurso de reposición planteado contra resolución, de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por la Dirección General de Formación de la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha por la que se dispuso el reintegro de la cantidad de 3.920,66 euros por existir una diferencia entre la cantidad admitida en la liquidación de gastos (8.493,81 euros) y la cantidad anticipada (12.414,47 euros), en concepto de la concesión de subvención nº de expediente de subvención FPTO/2010/125.

Formalizada demanda, tras exponer los hechos y fundamentos jurídicos que estimó aplicables, terminó solicitando se dictara sentencia de conformidad con lo interesado en el suplico de dicho escrito procesal.

Segundo.-Contestada la demanda por las Administraciones demandada y codemandada, tras relatar a su vez los hechos y fundamentos jurídicos que entendieron aplicables, solicitaron una sentencia desestimatoria del recurso.

Tercero.-Recibido el procedimiento a prueba y evacuado el trámite de conclusiones, se señaló día y hora para votación y fallo, el 28 de mayo de 2015 en que tuvo lugar.

Fundamentos

Primero.-Impugna el sindicato recurrente la desestimación por silencio, y posteriormente contra la resolución expresa, del recurso de reposición planteado contra resolución, de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por la Dirección General de Formación de la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha por la que se dispuso el reintegro de la cantidad de 3.920,66 euros por existir una diferencia entre la cantidad admitida en la liquidación de gastos (8.493,81 euros) y la cantidad anticipada (12.414,47 euros), en concepto de la concesión de subvención nº de expediente de subvención FPTO/2010/125.

Segundo.-La misma cuestión litigiosa sometida a decisión en esta instancia, planteada además entre los mismos litigantes, ha sido objeto de reciente resolución por esta misma Sala y Sección, Sentencia de 27 de abril de 2015 (ponente Manuel José Domingo Zaballos) que expresa ' PRIMERO Tiene por objeto el recurso la desestimación presunta del recurso de alzada, interpuesto el 10-1-2013, contra resolución de 13 de diciembre de 2012 de la Directora General de Formación de la Consejería de Empleo y Economía de la JCCLM, por la que se ordena el reintegro de 4.727,11€ de los 17.857,04 concedidos por resolución de 22-12-2010 a FITAG-UGT beneficiaria de subvención para planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados; ello con arreglo a la Orden de 22 de julio de 2008 de la Consejería de Trabajo y Empleo y resolución de 12 de julio de 2010. El reintegro decidido se corresponde con la diferencia entre la cantidad admitida en la liquidación de gastos y la cantidad anticipada. La desestimación presunta dictada, lo fue en el mismo sentido mediante resolución expresa tardía dictada el 2 de octubre de 2013, dictada por la Secretaría General de la Consejería de Empleo y Economía (hojas 189 y stes. del expte).

Pretende la parte actora se dicte Sentencia por la que se anulen las resoluciones impugnadas, la originaria y la dictada por el mismo Órgano de 2-10-2013 desestimando expresamente el recurso de reposición, por ser contrarias a Derecho y con el derecho a la devolución el montante que le fue reintegrado, más los intereses devengados desde la fecha de su reintegro.

Arropa sus pedimentos, en los 'Hechos' de la demanda pormenorizando el iter procedimental seguido hasta la resolución expresa (tardía) del recurso de reposición y desde que se convocaron, por resolución de 12 de julio de 2010 las ayudas a las que se acogió el Sindicato. En particular se dice que la diferencia entre el montante percibido de la subvención concedida a FITAG- UGT y la que consideró justificada la empresa auditora habilitada al efecto, por la Administración NO VOTEC, obedece al beneficio industrial recogido en facturas de la mercantil 'CENTRO DE FORMACIÓN ESPAÑA SL', subcontratista de la beneficiaria, cuya actividad principal es formación.

En lo jurídico, se apela a los artículos 29 y 31 de la Ley 38/2003, de 17 de noviembre ( RCL 2003, 2684 ), General de Subvenciones y a la Orden de 22 de julio de 2008 de la Consejería de Trabajo y Empleo, por la que se regula el desarrollo de la formación profesional para el empleo en materia de formación de oferta y se establecen las bases reguladoras para la concesión de subvenciones públicas destinadas a su financiación. Se dice que la Administración autonómica ha infringido el marco normativo antedicho por el trato que se da a los costes de la acción llevada a efecto por empresa subcontratista, como permite expresamente la Orden reguladora de las ayudas y dado que la propia Dirección General de Formación de la JCCLM había aceptado y aprobado los correspondientes importes subvencionables, en los que ha incluido el beneficio industrial empresarial improcedentemente devengado, cuando precisamente se trata de la misma empresa prestadora de la actividad, CENTRO DE FORMACIÓN ESPAÑA SL.

El letrado de la JCCLM se ha opuesto a las pretensiones de contrario en los términos que se verán. Considera ajustada a Derecho la resolución impugnada y, de ahí, su pretensión desestimatoria del recurso.

SEGUNDO No existe discordancia de las partes procesales sobre el marco regulador de las ayudas a las que se acogió la Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de UGT (FITAG-UGT), obteniendo subvención de 17.857,04€ para la realización del plan de formación con nº FPTO 2010/126, esto es la Orden de 22 de julio de 2008 de la Consejería de Trabajo y Empleo de reiterada cita, publicada en el DOCLM de 31 de julio de 2008 y convocatoria para la anualidad 2010, aprobada por resolución de 12-7-2010 al amparo de dicha Orden por la Dirección General de Formación del Servicio Público de Empleo de Castilla-La Mancha (DOCLM de 27 de julio de 2010).

Antes, naturalmente, en punto a dicho marco regulatorio, la Ley 38/2003, de 17 de noviembre ( RCL 2003, 2684 ), General de Subvenciones, de esta norma singularmente sus artículos 29 y 31 invocados por las representaciones de ambas partes procesales.

Tampoco existe discrepancia entre las partes litigantes sobre que la diferencia entre el montante de ayuda concedido por resolución de 22-12-2010 al Sindicado, 17.857,04€ y el correctamente justificado 13.129,93€ -4.727,11€, por consiguiente-, obedece al beneficio industrial que se alega percibido por la empresa subcontratada para impartir la docencia a través de sus propios medios, CENTRO DE FORMACIÓN ESPAÑA SL.

El punto de discordancia se ciñe a la consideración o no del montante en cuestión como coste tramitable.

El Letrado de la JCCLM abunda en lo que ya plasmara la resolución desestimatoria del recurso de reposición entablado contra la decisión administrativo ordenando el reintegro: conforme al artículo 31.1 y 29.2 de la LGS ( RCL 1986, 1316 )en conexión con el punto tres del Anexo III de la Orden reguladora de las subvenciones.

El artículo 31.1 de la indicada Ley, en la redacción vigente por razón de tiempo (antes de la modificación operada por Ley 39/2010, de 22 de diciembre ( RCL 2010, 3233 ), disposición final 8.2), del siguiente tenor:

'Se consideran gastos subvencionables, a los efectos previstos en esta Ley, aquellos que de manera indubitable responde a la naturaleza de la actividad subvencionada y se realicen en el plazo establecido por las diferentes bases reguladoras de las subvenciones. En ningún caso el coste de adquisición de los gastos subvencionables podrá ser superior al valor del mercado'.

Por su parte el artículo 29.2 de la misma Ley, dispone literalmente: 'El beneficiario únicamente podrá subcontratar, total o parcialmente, la actividad cuando la normativa reguladora de la subvención así lo prevea. La actividad subvencionada que el beneficiario subcontrate con terceros no excederá del porcentaje que se fije en las bases reguladoras de la subvención. En el supuesto de que tal previsión no figure, el beneficiario podrá subcontratar hasta un porcentaje de no exceda del 50% del importe de la actividad subvencionada.

En ningún caso podrán subcontratarse actividades que, aumentando el coste de la actividad subvencionada, no aporten valor añadido al contenido de la misma.'

Ello por proyectado al caso de autos conduce a entender que la actividad subvencionada por resolución de 22-12-2010 de la Directora General de Formación del SERECAM, ayuda de 17.857,04€ para llevar a cabo planes de formación dirigidos prioritariamente a trabajadores ocupados (modalidad I) y cofinanciados por el Fondo Social Europeo, admitían la subcontratación, como deriva de la Orden de 22-7-2008 de la Consejería de Trabajo y Empleo, DOCM de 31 de julio de 2008. Así lo prevé el artículo 18.2 y, en consecuencia, el Anexo III de dicha Orden, que se detiene en el modo de justificar los costes directos y en concreto, los relativos a la docencia, diferenciado en la documentación a presentar en caso de docente contratado por cuenta ajena, contratado por contrato mercantil o contratación con empresas docentes.

Ni en vía administrativa ni en esta jurisdiccional la Administración ha negado la viabilidad de proceder a la subcontratación, total o parcial, de las acciones formativas por cuyo desarrollo se otorgó la subvención finalista. Como expresara la resolución de 13- 12-2012, lo que sostiene es que dentro de los gastos de docencia no se pueden imputar conceptos como el beneficio industrial, ya que no es un coste real, ni tiene relación directa con las retribuciones de los docentes (salarios, seguros sociales, gastos de locomoción, gastos de comida...), los costes elegibles deben ser reales y no se pueden aceptar como gasto subvencionable para la gestión e impartición de la acción formativa estimaciones como el margen de beneficio industrial'.

En el Anexo III de la Orden reguladora en concreto a propósito de los 'costes directos', como es sabido concepto distinto al de 'costes asociados', (como los gastos financieros, costes de personal de apoyo o gastos de asesoramiento legal, técnico, notarial...), se indica que incluyen exclusivamente aquellos derivados de la impartición de la acción formativa.

TERCERO .- Llegados a este punto, la interpretación realizada por el SEPECAM de las reglas que articulan la concesión de la ayuda, a propósito de los costes computables en la resolución originaria, puede parecer en exceso rigurosa, pero se entiende correcta por la Sala a la vista del contenido de la Orden y del apartado 3 de su Anexo III conforme particulariza y como bien se plasma en la resolución expresa desestimatoria de la Alzada.

Después de establecer el indicado anexo que los costes de docencia incluyen exclusivamente los derivadas de la impartición de la acción formativa estableciendo al tiempo un coste-hora mínimo en concepto de retribución docente (el 35% del coste-hora de la acción formativa, entendido como el producto del modelo económico máximo por el numero de alumnos y aplicándose individualmente a cada uno de los docentes), para el docente contratado por cuenta ajena -uno de los distintos tipos posibles de vinculación entre el beneficiario de la subvención y el profesor- dispone la Orden que se consideran elegibles, de un lado, los sueldos y honorarios del profesorado y, por otra, los gastos de la Seguridad Social, aceptándose única y exclusivamente en ambos casos el coste de las horas lectivas correspondientes a la acción formativa referida. Para el supuesto de docencia impartida mediante docente bajo contrato mercantil, se considera elegible únicamente el coste derivado de sus honoraros, no pudiendo imputarse costes de la Seguridad Social.

De tales previsiones se extrae lógicamente que el coste subvencionable sólo puede venir dado por el derivado de la impartición de clases, sin que quepa incluir el beneficio industrial, dado de otro modo lo habría incluido expresamente la Orden, pues otra cosa supondría pocas en mejorar condición una modalidad que otra en cuanto al vínculo del docente con la beneficiaria.

Se desprende del expediente, efectivamente lo que alega el Letrado de la JCCLM: La obligación de reintegro de parte de esa ayuda deriva de la no admisión, por parte de la Dirección General de Empleo, de una parte de importe correspondiente a dos facturas que la beneficiaria ha presentado y que fueron expedidas por el Centro de Formación España SL (folios 37 y 56), mercantil con la que FITAG-UGT subcontrató la ejecución de las acciones formativas subvencionadas. Novotec Consultores detectó esa falta de justificación en las facturas 015/2011 y 016/2011 del Centro de Formación España SL- Facturas que incluyen los conceptos desglosados por docencia, preparación, tutorías, gastos de medios, materiales didácticos, bienes consumibles, gastos de alquiler, arrendamiento financiero y por gastos de seguros de accidentes de los participantes y n el ahora alegado de 'beneficio industrial'. Junto a la aportación de esas dos facturas se acreditó el pago por parte de la sociedad subcontratista a los docentes que impartieron la formación (folios 41 y 60), pudiéndose comprobar que ese pago era inferior al reflejado por esos conceptos en esas dos facturas números 015/2011 y 016/2011. Así pues, concluye que 'las cantidades que han sido descontadas, como gastos o partidas insuficientemente justificadas. Son la diferencia entre los importes por docencia, que se especifican en esas dos facturas del centro de formación España SL y las cantidades realmente pagadas a los docentes.'

CUARTO .- Pero hay algo más; para la Sala determinante, a la luz precisamente de los preceptos invocados en la demanda, artículos 29.2 y 31.1 de la Ley General de Subvenciones ( RCL 2003, 2684 ):

La partida de beneficio industrial, que quizá no por casualidad se omite reseñar en las facturas de referencia, supone encarecer el coste real de la actividad formativa en la considerable cifra de 4.727,11€, un incremento del 36% sobre el coste real justificado 13.129,93€, que contrasta con el 6% que en concepto de beneficio industrial del contratante de la Administración prevé el artículo 13.1.a) del RD 1098/2001, de 12 de octubre ( RCL 2001, 2594 , 3102 y RCL 2002, 388). Tenemos en ello un punto de referencia perfectamente válido para considerar que se trata de 'coste de adquisición de los gastos subvencionables' superior al valor del mercado ex artículo 31.1, in fine LGS ( RCL 1986, 1316 ).

Es sugerente el argumento desarrollado por la demandante sobre que, el modo de actuar de la Administración al ordenar el reintegro viene a suponer la exclusión de la posibilidad de subcontratación prevista, pues ninguna empresa presta sus servicios por mera liberalidad. No obstante ello, debe estarse a las previsiones de las bases rectoras de la ayuda, interpretadas como antecede, debiendo pechar con las consecuencias la beneficiaria haber optado por una determinada modalidad en punto al vínculo de los docentes que lleven a cabo las acciones formativas. Y esto se dice teniendo en cuenta, al propio tiempo, que ni en las facturas presentadas por la subcontratista figura el beneficio industrial, ni tampoco referencia alguna al mismo en el contrato de 7-2-2011 formalizado entre FITAG-UGT y la mercantil CENTRO DE FORMACIÓN ESPAÑA SL.

A propósito del alegato sobre el modo de actuar de la Administración en el control de otras ayudas de igual naturaleza, sobre la prueba testifical practicada, dada la posición del testigo, no puede decirse que sea del todo objetiva por su vínculo -no ocasional, por cierto- con el Sindicato beneficiario. Por lo que toca a la documental que obra al ramo de prueba de la actora (informes de NOVOTEC sobre justificación de gastos correspondientes a otros expedientes documentados procedimientos al amparo de la misma Orden de 2008), de los mismo no se desprende que estemos en situación idéntica a las circunstancias precedentes a la resolución ordenando el reintegro que aquí nos ocupa. Tampoco está probado lo que alega el demandante, que el personal de la consultora diera el placet a la documentación presentada por el Sindicato.

En cualquier caso, si por pasividad o error de la Administración (con causa o no de su colaborador), se deja de exigir el reintegro de cantidades no computables a efectos del montante de la subvención debidamente justificada, ello no obliga a mantenerse en el error por los propios principios que configuran la acción de fomento de los Poderes Públicos. No es eso lo que viene impuesto en el mandato legal, artículo 3.1 de la LRJAP -PAC.'

Los anteriores razonamientos son aplicables al supuesto analizado en este procedimiento dada la identidad existente entre uno y otro supuesto, lo que lleva, por evidentes motivos de coherencia y seguridad jurídica, a disponer la desestimación del recurso planteado por la demandante.

Tercero.-Procediendo la desestimación del recurso la demandante habrá de ser condenada al pago de las costas procesales de conformidad con lo expresado en el artículo 139 de la Ley 29/1998 de 13 de Julio.

Vistos los artículos citados, sus concordantes y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso-administrativo interpuesto por el Sindicato Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de UGT (FITAG-UGT) contra la desestimación por silencio, contra la resolución expresa, del recurso de reposición planteado contra resolución, de fecha 13 de diciembre de 2012, dictada por la Dirección General de Formación de la Consejería de Empleo y Economía de la Junta de Comunidades de Castilla La Mancha por la que se dispuso el reintegro de la cantidad de 3.920,66 euros por existir una diferencia entre la cantidad admitida en la liquidación de gastos (8.493,81 euros) y la cantidad anticipada (12.414,47 euros), en concepto de la concesión de subvención nº de expediente de subvención FPTO/2010/125, resoluciones que se declaran ajustadas a Derecho. Condenando al Sindicato Federación de Industria y Trabajadores Agrarios de UGT (FITAG-UGT) al pago de las costas.

Notifíquese la presente Sentencia a las partes haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso ordinario alguno.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación literal a los autos originales, la pronunciamos, mandamos y firmamos.