Sentencia Administrativo Nº 341/2016, Audiencia Nacional, Sala de lo Contencioso, Sección 4, Rec 65/2016 de 13 de Julio de 2016

Encabezamiento

A U D I E N C I A N A C I O N A L

Sala de lo Contencioso-Administrativo

SECCIÓN CUARTA

Núm. de Recurso:0000065 /2016

Tipo de Recurso:APELACION

Núm. Registro General :00277/2016

Apelante:SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL

Apelado:AYUNTAMIENTO DE PADUL (GRANADA)

Abogado Del Estado

Ponente IIma. Sra.:Dª. ANA MARTÍN VALERO

SENTENCIA EN APELACION

IIma. Sra. Presidente:

Dª. MARÍA ASUNCIÓN SALVO TAMBO

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. SANTOS GANDARILLAS MARTOS

D. IGNACIO DE LA CUEVA ALEU

Dª. ANA MARTÍN VALERO

Madrid, a trece de julio de dos mil dieciséis.

Vistos los autos del Rollo de Apelación nº 65/2016, que ante esta Sala de lo Contencioso Administrativo de la Audiencia Nacional, ha promovido la Abogacía del Estado, en representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATAL, contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo nº 8 de fecha 22 de abril de 2016 , sobre medidas cautelares; ha comparecido como parte apelada el Ayuntamiento de Padul (Granada), representado por la Procuradora Dª Margarita Sánchez Jiménez.

Siendo Magistrado Ponente la Ilma. Sra. Dª ANA MARTÍN VALERO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.-Por la Abogacía del Estado, en representación del Servicio Público de Empleo Estatal, se interpuso recurso de apelación, mediante escrito presentado en fecha 17 de mayo de 2016, contra la resolución antes mencionada, acordándose su admisión y dándose traslado del recurso por el Juzgado a las demás partes para que pudieran formular oposición.

SEGUNDO.-La representación procesal del Ayuntamiento de Padul presentó escrito en fecha 6 de junio de 2016 oponiéndose a la apelación, tras lo cual se acordó elevar la pieza separada a esta Sala, con emplazamiento de las partes, a fin de que resuelva lo procedente.

TERCERO.-Por Providencia de esta Sala, se señaló para votación y fallo de este recurso el día 6 de julio de 2016, en el que se deliberó y votó, habiéndose observado en la tramitación las prescripciones legales.

Fundamentos

PRIMERO.-El Servicio Público de Empleo Estatal interpone recurso de apelación contra el Auto del Juzgado Central de lo Contencioso Administrativo nº 8 de fecha 22 de abril de 2016 , que acuerda la medida cautelar de suspensión de la resolución por la que se acuerda declarar la obligación del Ayuntamiento de Padul de reintegrar parcialmente la subvención concedida en el Programa de Fomento de Empleo Agrario, ejercicio 2011, en la suma de 139.239,99 €, así como la obligación de ingresar la cantidad de 21.591,73 € en concepto de intereses de demora. Medida condicionada a que se aporte, en el plazo máximo de 30 días, computados a partir de la fecha de firmeza de la resolución, una caución específica para este procedimiento, por el importe total de la reclamación, más el 10% que se calcula para intereses y gastos, que extienda sus efectos hasta la finalización de la vía contencioso administrativa.

El Auto se pronuncia en los siguientes términos en su Fundamento Jurídico Segundo:

" En el caso ahora analizado, el Ayuntamiento recurrente, aunque alega una mala situación económica, no aporta la más mínima prueba sobre la misma, por lo que no se puede apreciar el quebrante económico que representaría la ejecución de la resolución impugnada, y ello aunque se trate efectivamente de una cantidad elevada, ya que el Ayuntamiento se limita a alegar que procede la suspensión al tratarse de un conflicto entre dos Administraciones Públicas, alegación que no puede ser de recibo, ya que la doctrina sobre la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos no contempla excepciones por el motivo que se opone.

Aunque se alega que concurre una causa de nulidad de la resolución, no se aprecia prima facie, en este estado del procedimiento, la concurrencia de la misma, puesto que se pide el reintegro de subvenciones concedidas, por el incumplimiento de las condiciones impuestas, por lo que no se aprecia tampoco apariencia de buen derecho.

En cuanto a la inexistencia de perjuicio para la Administración, tampoco puede ser acogida, puesto que resulta evidente que el interés público se ve afectado, ya que se está exigiendo la restitución de fondos públicos.

En el sentido expuesto se pronuncia la Sentencia citada por la Abogacía del Estado de 29 de febrero de 2016, Roj: STS 844/2016, Sección: 3, Rec 2504/2014 , que analiza precisamente esta cuestión con motivo del recurso interpuesto por el Ayuntamiento de San Nicolás del Puerto contra resolución de la Secretaría General de Empleo de la Consejería de Economía, Innovación, Ciencia y Empleo de la Junta de Andalucía de 17 de diciembre de 2013, por la que se había reclamado al referido Ayuntamiento el importe de 871.467,50 euros en concepto de devolución de cantidades por declaración de nulidad de los instrumentos de los derivaban las ayudas recibidas.

Por ello, el adecuado equilibrio y el interés público en obtener la devolución de la cantidad objeto de reintegro, se satisface plenamente en este momento procesal mediante la constitución de un aval que asegure dicha devolución en el caso de que la sentencia que finalmente se dicte sea desestimatoria. La exigencia de aval, fianza, o en suma, garantía, en principio, y como regla general, no puede tildarse de irrazonable, arbitraria o caprichosa, en la medida en que se adopta de acuerdo con lo previsto en el artículo 133 de la Ley 29/1998, de 13 de julio , reguladora de la Jurisdicción Contencioso Administrativa. Cuando de la medida cautelar pudieran derivarse perjuicios de cualquier naturaleza, podrán acordarse las medidas que sean adecuadas para evitar o paliar dichos perjuicios. Igualmente podrá exigirse la presentación de caución o garantía suficiente para responder de aquéllos, a partir de una aplicación de esta previsión legal que no resulta desproporcionada, ya que trata de conjugar también el interés acreedor de la Administración, compensando la suspensión de la ejecutividad con la exigencia de una garantía frente al peligro de insolvencia futura del deudor, que en este caso es otra Administración.

El acto administrativo cuya ejecución se pretende suspender viene referido a una reclamación de cuantía muy elevada, por lo que tratándose de un Ayuntamiento pequeño, que alega que difícilmente puede hacer frente a las nóminas del personal, aunque no aporta datos sobre su situación económica, a la vista de la cuantía de la subvención, procede acceder a la petición de suspensión de la resolución recurrida a efectos de evitar daños de difícil reparación, si bien condicionado a que se preste aval bancario por el importe que se pretende suspender que extienda sus efectos hasta la finalización de la vía contencioso administrativa, constituyendo en todo caso el aval la garantía necesaria por los posibles perjuicios que se causen a la Administración demandada por la adopción de la medida, que, en cualquier caso, tampoco pueden considerarse de menor entidad que los defendidos por la Administración demandante".

SEGUNDO.-La Abogacía del Estado señala en el escrito de apelación que el propio Auto impugnado descarta la causa invocada por el Ayuntamiento como motivo de la suspensión de la ejecución de la resolución impugnada (el que se trate de un conflicto entre Administraciones Públicas), porque como explica, ésta no constituye una causa de suspensión, pero admitiendo que el recurrente no aporta la más mínima prueba sobre las consecuencias que le supondría, acuerda la suspensión porque 'el acto administrativo cuya ejecución se pretende suspender viene referido a una reclamación de cuantía muy elevada'.

Afirma que existe una ausencia completa de intento de prueba de las afirmaciones que se alegan por el Ayuntamiento, y en estas condiciones, difícilmente se puede estimar la existencia de los perjuicios derivados de la ejecución del acto administrativo, cuando no existe ninguna prueba que lo justifique. Y cita en apoyo de sus alegaciones la STS de 29 de febrero de 2016 (rec. 2504/2016 ).

TERCERO.-El Auto impugnado adolece de incongruencia interna, pues comienza reconociendo que el Ayuntamiento recurrente no aporta la más mínima prueba sobre la mala situación económica que alega, y afirmando que por ello no se puede apreciar el quebranto económico que representaría la ejecución de la resolución impugnada, aunque se trate efectivamente de una cantidad elevada. Añade que el Ayuntamiento se limita a alegar que procede la suspensión al tratarse de un conflicto entre dos Administraciones Públicas, alegación que no puede ser de recibo, ya que la doctrina sobre la suspensión de la ejecutividad de los actos administrativos no contempla excepciones por el motivo que se opone. Y considera que no se aprecia apariencia de buen derecho, y que no puede ser acogida tampoco la inexistencia de perjuicio para la Administración, puesto que resulta evidente que el interés público se ve afectado, ya que se está exigiendo la restitución de fondos públicos.

Sin embargo, a continuación y tras afirmar, como hemos expuesto, que no concurren los requisitos necesarios para la adopción de la medida cautelar, exige la constitución de un aval que asegure la devolución de las cantidades exigidas en el caso de que la sentencia que finalmente se dicte sea desestimatoria. Argumentado que el acto administrativo cuya ejecución se pretende suspender viene referido a una reclamación de cuantía muy elevada, por lo que tratándose de un Ayuntamiento pequeño, que alega que difícilmente puede hacer frente a las nóminas del personal, aunque no aporta datos sobre su situación económica, a la vista de la cuantía de la subvención, procede acceder a la petición de suspensión de la resolución recurrida a efectos de evitar daños de difícil reparación, si bien condicionado a que se preste aval bancario por el importe que se pretende suspender que extienda sus efectos hasta la finalización de la vía contencioso administrativa.

Esto es, por una parte considera que aunque la cantidad a reintegrar es muy elevada, al no aportar la más mínima prueba de la mala situación económica que invoca, y limitarse a alegar que se trata de un conflicto entre Administraciones Públicas, no concurrirían los presupuestos para la adopción de la medida cautelar. Y sin embargo, la adopta argumentando precisamente que, aunque no prueba su situación económica, la cuantía es muy elevada y es un Ayuntamiento pequeño, presumiendo por estas circunstancias daños de difícil reparación.

Tales argumentos son contradictorios entre sí, y por ello el Auto debe ser revocado por ser contrario a Derecho, debiendo resolver a continuación sobre la medida cautelar solicitada en los términos que proceda en derecho.

CUARTO.-El artículo 130 prevé que '1.Previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, la medida cautelar podrá acordarse únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso.

2. La medida cautelar podrá denegarse cuando de ésta pudiera seguirse perturbación grave de los intereses generales o de tercero que el Juez o Tribunal ponderará en forma circunstanciada'.

Por tanto, la adopción de las medidas cautelares (en este caso la suspensión el acto administrativo) en vía jurisdiccional se contempla como una facultad atribuida al juzgador con el fin de asegurar la efectividad de la sentencia, y, podrán acordarse, previa valoración circunstanciada de todos los intereses en conflicto, únicamente cuando la ejecución del acto o la aplicación de la disposición pudieran hacer perder su finalidad legítima al recurso (art. 130). Y dicha pérdida sólo se produce cuando dicha ejecución ocasiona perjuicios irreversibles o de difícil reparación (por todas, Sentencia del Tribunal Supremo de fecha 15 de febrero de 2001 (-rec. cas. nº 2880/2007 -), si bien hay que tener en cuenta la incidencia concurrente de los intereses generales y de los terceros, como posible obstáculo a la adopción de la medida cautelar' ( auto del Tribunal Supremo de 2 de marzo de 1999 ).

El Tribunal Supremo ha venido declarando en jurisprudencia reiterada, como recuerda el Auto de 29 de abril de 2014 (rec. 260/2014 ), que la razón de ser de la justicia cautelar en el proceso en general, se encuentra en la necesidad de evitar que el lapso de tiempo que transcurre hasta que recae un pronunciamiento judicial firme suponga la pérdida de la finalidad del proceso. Con las medidas cautelares se trata de asegurar la eficacia de la resolución que ponga fin al proceso, evitando la producción de un perjuicio de imposible o difícil reparación, como señalaba el artículo 122 LJ -o, como dice expresivamente el artículo 129 de la actual Ley de la Jurisdicción Contencioso-administrativa (Ley 29/1998, de 13 de julio), asegurando la efectividad de la sentencia-. Por ello el periculum in mora forma parte de la esencia de la medida cautelar, pues, en definitiva, con ella se intenta asegurar que la futura sentencia pueda llevarse a la práctica de modo útil.

QUINTO.-El Ayuntamiento de Padul alegó, como motivos de su pretensión cautelar, que la ejecución del acto impugnado le causaría perjuicios de muy difícil o imposible reparación, en tanto que la elevada suma que se le reclama hace imposible su obtención de las arcas municipales en la actual situación de crisis, donde los recortes presupuestarios son abundantes, de manera que los presupuestos municipales apenas llegan para pagar las nóminas del personal del Ayuntamiento. Que la resolución impugnada estaba viciada de nulidad de pleno derecho. Y que se trataba de un procedimiento entre dos Administraciones Públicas, sin que exista justificación legal alguna para no suspender el acto, pues no se le puede exigir el cumplimiento o garantía subsidiaria a una administración frente a otra, ya que ambas están en plano de igualdad.

Ahora bien, como pone de manifiesto la Abogacía del Estado, el Ayuntamiento no ha aportado dato alguno sobre su situación económica, ni sobre el importe que representa la cantidad a reintegrar en relación con el presupuesto municipal. Y ante estas circunstancias, no existen elementos de juicio suficientes para valorar los perjuicios que podría causar al recurrente la ejecución de la resolución impugnada, sin que puedan presumirse los mismos por el hecho de que se trate de un Ayuntamiento pequeño.

En este sentido, se pronuncia la STS de 29 de febrero de 2016 (rec. 2504/2014 ), citada por la Abogacía del Estado y de la que se hacía eco el Auto impugnado para afirmar que no concurrían los requisitos para la suspensión, no obstante lo cual adoptó la medida. En esta Sentencia se razona: " No vamos a cuestionar aquí que la devolución de la cantidad que se reclama (871.467?50 euros) puede suponer un quebranto para la economía del municipal. Pero, más allá de esa inicial apreciación, no podemos calibrar ni aun de forma aproximada la magnitud del perjuicio que se alega; y ello precisamente porque el Ayuntamiento no ha aportado dato alguno sobre las cifras de su presupuesto anual ni sobre lo que representa una cantidad como la que aquí se reclama en relación con la cuantía del presupuesto municipal".

Ello no es sino reflejo de la reiterada jurisprudencia que viene insistiendo, como recuerda la STS de 23 de junio de 2016 (rec. 4562/2016 ), " (...) en la necesidad de justificación o prueba, aun incompleta o por indicios, de aquellas circunstancias que puedan permitir al Tribunal efectuar la valoración de la procedencia de la medida cautelar, de forma que la mera alegación, sin prueba alguna, no permite estimar como probado, que la ejecución del acto impugnado pueda ocasionar al recurrente perjuicios, ni menos que éstos sean de difícil o imposible reparación. El interesado en obtener la suspensión tiene la carga de probar adecuadamente qué daños y perjuicios de reparación imposible o difícil concurren en el caso para acordar la suspensión, sin que baste una mera invocación genérica".

SEXTO.-Por otro lado, y en cuanto a la apariencia de buen derecho, esta misma Sentencia declara que " (...) ha de ser objeto de una matizada aplicación, que limite su aplicación a determinados supuestos (de nulidad de pleno derecho, siempre que sea manifiesta, de actos dictados en cumplimiento o ejecución de una disposición general declarada nula, de existencia de una sentencia que anula el acto en una instancia anterior aunque no sea firme, y de existencia de un criterio reiterado de la jurisprudencia frente al que la Administración opone una resistencia contumaz), pero no al predicarse la nulidad de un acto, en virtud de causas que han de ser, por primera vez, objeto de valoración y decisión, pues, de lo contrario se prejuzgaría la cuestión de fondo, de manera que por amparar el derecho a la efectiva tutela judicial, se vulneraría otro derecho, también fundamental y recogido en el propio artículo 24 de la Constitución , cual es el derecho al proceso con las garantías debidas de contradicción y prueba, porque el incidente de suspensión no es trámite idóneo para decidir la cuestión objeto del pleito ".

Y en el presente caso no se dan esos supuestos en los que la jurisprudencia del Tribunal Supremo hace aplicación de dicho principio, pues la resolución cuya nulidad se invoca por la parte actora, no ha sido dictada en cumplimiento o ejecución de otra norma declarada nula de pleno derecho ni existe un pronunciamiento judicial que declare nulo otro acto idéntico, sino que se trata de causas que han de ser por primera vez objeto de análisis y valoración en este pleito, y sólo un análisis en profundidad de cada una de las posturas determinará cual es la ajustada a derecho. Por tanto, un examen sobre las mismas en este incidente de suspensión implicaría prejuzgar la cuestión de fondo sin las debidas garantías de contradicción y prueba.

Finalmente, el hecho de que se trate de un procedimiento entre dos Administraciones Públicas no es un argumento que tenga incidencia en los criterios para la adopción de la medida cautelar.

Por tales razones, al no haber quedado justificado que la ejecución del acto impugnado pueda hacer perder su finalidad legítima al recurso contencioso- administrativo, la medida cautelar que solicita el Ayuntamiento de Padul debe ser denegada.

SÉPTIMO.-En consecuencia, se estima el recurso de apelación, y de conformidad con el artículo 139 de la Ley Jurisdiccional , no procede hacer expresa imposición en costas en ninguna de las instancias.

Fallo

1º) ESTIMARel recurso de apelación nº 65/2016interpuesto por la Abogacía del Estado, en representación del SERVICIO PÚBLICO DE EMPLEO ESTATALcontra el Auto de fecha 27 de abril de 2016, dictado por el Juzgado Central de lo Contencioso-Administrativo número 8, en los autos de su conocimiento P.O nº 21/2016 (pieza separada de medidas cautelares), que se revoca.

2º) DENEGARla adopción de la medida cautelar solicitada por el AYUNTAMIENTO DE PADUL, consistente en la suspensión de la resolución por la que se acuerda declarar la obligación del Ayuntamiento de Padul de reintegrar parcialmente la subvención concedida en el Programa de Fomento de Empleo Agrario, ejercicio 2011, en la suma de 139.239,99 €, así como la obligación de ingresar la cantidad de 21.591,73 € en concepto de intereses de demora

Sin imposición en costas.

Así por esta nuestra Sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento a la oficina de origen, a los efectos legales, junto con el expediente -en su caso-, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-En el día mismo de su fecha, fue leída y publicada la anterior Sentencia por la Ilma. Sra. Magistrado Ponente, hallándose constituída en Audiencia Pública, de la que yo, el Secretario, doy fe.