Sentencia Administrativo Nº 341/2016, Tribunal Superior de Justicia de Galicia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 349/2015 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

T.S.X.GALICIA CON/AD SEC.1

A CORUÑA

SENTENCIA: 00341/2016

PONENTE: D. JULIO CESAR DIAZ CASALES

RECURSO: RECURSO DE APELACION 349/2015.

APELANTE: Azucena .

APELADA:CONSELLERIA DE FACENDA.

EN NOMBRE DEL REY

La Sección 001 de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia ha pronunciado la

SENTENCIA

Ilmos./as. Sres./as. D./DªFERNANDO SEOANE PESQUEIRA.- Pte.

JULIO CESAR DIAZ CASALES

JOSE RAMON CHAVES GARCIA

A CORUÑA ,dieciocho de mayo de dos mil dieciseis .

En el RECURSO DE APELACION 349/2015, pendiente de resolución ante esta Sala, interpuesto por Dª. Azucena , representada por el Procurador D. MARCIAL PUGA GOMEZ y dirigido por la Letrada DÑA. MARIA VICTORIA GARRIDO ZALAYA, contra la SENTENCIA 93/2015 de fecha 4 de mayo de 2015, dictada en el Procedimiento Abreviado 483/2014 por el JUZGADO DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO Núm. 1 DE PONTEVEDRA , sobre CONTRATACION TEMPORAL. Es parte apelada la CONSELLERIA DE FACENDA, representada y dirigida por el LETRADO DE LA XUNTA DE GALICIA.

Es Ponente el Ilmo. Sr. D. JULIO CESAR DIAZ CASALES.

Antecedentes

PRIMERO.- Se dictó, por el Juzgado de instancia, la resolución referenciada anteriormente, cuya parte dispositiva dice: 'Que debo estimar y estimo parcialmente la demanda formulada por Dª. Azucena , contra la resolución dictada por la Consellería de Facenda de fecha 30 de mayo de 2014, estimando, en contra de lo establecido en dicha resolución que la incomparecencia de la recurrente para la provisión temporal de la plaza ofertada el 14/03/2014, resultaba justificada por fuerza mayor (notificación tardía) conforme a derecho, sin que proceda estimar las restantes pretensiones formuladas por la actora por los motivos señalados en el F. Jco segundo de la presente resolución '.

SEGUNDO.- Notificada la misma, se interpuso recurso de apelación que fue tramitado en forma, con el resultado que obra en el procedimiento, habiéndose acordado dar traslado de las actuaciones al ponente para resolver por el turno que corresponda.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los fundamentos jurídicos de la sentencia recurrida.

SEGUNDO.- Por la recurrente, Azucena , se interpuso el presente recurso de apelación contra la Sentencia 93/2015 de 4 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 483/2014, por la que se estimó parcialmente su recurso contra la Resolución de 30 de mayo de 2014, en el sentido de considerar justificada su incomparecencia por fuerza mayor (notificación tardía) pero desestimando el resto de sus pretensiones.

Por la recurrente se señala que en la sentencia se afirma que la administración no ha cumplido con la obligación de que el primer intento de notificación (12/3/2014) se produjera con dos días hábiles de antelación, pero no comparten que el efecto se limite a impedir su exclusión de la lista, por entender que con arreglo a lo dispuesto en el Art. 57 de la LPAC la notificación nunca desplegó sus efectos y fue debido al incumplimiento por parte de la administración de los plazos para practicarla (dos días hábiles) lo que entiende debe comportar la nulidad de pleno derecho de la actuación administrativa al amparo del Art. 62 de la LPAC por haber prescindido del procedimiento legalmente establecido o la anulabilidad al amparo del Art. 63.

En cuanto al efecto de la exclusión de las listas de los llamamientos y su reincorporación, llama la atención de que el mismo ya había sido reconocido por la propia administración en vía administrativa y, por lo tanto, no era objeto de debate.

Por lo que después de señalar que no estamos ante un supuesto de fuerza mayor, sino que la administración le irrogó un perjuicio que habría de determinar la retroacción de actuaciones al momento de la citación con ofrecimiento del puesto a la recurrente, se le asigne el puesto y se le abonen los salarios dejados de percibir.

En atención a lo expuesto termina interesando que se dicte sentencia por la que, con revocación con la sentencia de instancia, se declare la nulidad o subsidiariamente la anulabilidad de la resolución recurrida y se retrotraigan las actuaciones al 14 de marzo de 2014 volviéndose a citar a la recurrente para su comparecencia ante el órgano competente, ofertándole el puesto vacante del Grupo IV, 004 Auxiliar Fogar/coidador, NUM000 Caldas, abonándole los salarios dejados de percibir, más los intereses legales desde el 14/3/2014 y todos los derechos inherentes.

TERCERO.- Por la Letrada de la Xunta se opuso al recurso, señalando que consta acreditado que el primer intento de notificación tuvo lugar el día 12/3 por lo que se respetó el plazo de 2 días establecido por la Comisión Permanente Central, de forma que la exclusión de las listas de la recurrente era ajustada a derecho, al ajustarse el llamamiento de la apelante al Decreto 37/2006. Tampoco comparte que concurra un supuesto de fuerza mayor por no entrar dentro de las causas que como tales contempla el Acta NUM001 de la Comisión Permanente Central, señalando la respecto que el parte aportado por la recurrente señala que se trataba de una cirugía programada por lo que existía una total previsión que impide catalogar el evento como un acontecimiento inesperado, en atención a lo expuesto termina interesando la desestimación del recurso.

CUARTO.- Del contenido del expediente resultan los siguientes antecedentes relevantes:

1.- Por la interesada se presentó una reclamación sobre la notificación para la cobertura de una vacante el día 17 de marzo de 2014 (folio 20). A esta reclamación se acompañaba:

- Citación para comparecer el día 14 de marzo de 2014 a las 9,45 horas al objeto de cumplimentar la oferta de AUXILIAR NO FOGAR//COIDADOR AUX.//AUX.COIDADOR

- Aviso de entrega domiciliaria de envío postal exprés, en el que se indica que el intento de notificación domiciliaria tuvo lugar el día 13 de marzo de 2014 a las 13,20 horas.

- Informe médico de alta de Feliciano del que resulta que permaneció ingresado del 13 de marzo de 2014 hasta el 14.

- Copia del libro de familia.

2.- Examinada la reclamación por la Comisión Permanente Central el 1 de abril de 2014 se decidió estimar su reclamación y no excluirla de las listas durante un año. Esta resolución se le notificó el 5/5/2014 (folios 18 y 19).

3.- La interesada formuló recurso de alzada el 8 de mayo de 2014 (folio 10) en el que interesa que se retrotraigan las actuaciones al momento anterior al 14 de marzo, volviéndosela a citar de comparecencia y se le otorgue la plaza.

4.- El 26 de mayo de 2014 la Conselleira de Facenda desestimó el recuro, pero dedicó el Fundamento Sexto a señalar que hubo un primer intento de notificación el día 12/3/2014 por lo que advierte que debió ser excluida de las listas con arreglo al Art. 17.3 del Decreto 37/2006 y fue indebidamente reincorporada pero la prohibición de la reformatio in peius determina que no pueda empeorarse la condición de la recurrente (folio 36)

Del contenido de la documental aportada por la recurrente con su demanda resulta que el en aviso de recibió de postal exprés se incorpora el reverso en que puede leerse:

Fecha depósito: 11/3/2014

1º aviso: 12/3/2013 13,23 horas

2º aviso: 13/3/2014 12,55 horas

QUINTO.- En el presente recurso de produce la circunstancia que aunque ambas partes combaten algunos pronunciamientos de la sentencia de instancia, el recurso solo fue interpuesto por la recurrente, por lo que hemos de limitarnos al examen de las razones esgrimidas por ésta.

La recurrente fundamenta básicamente el recurso en que la reintegración a las listas resulta insuficiente cuando se trata de una irregularidad imputable únicamente a la administración y, en su caso, debía retrotraerse el expediente para posibilitar que la apelante accediera al puesto y además abonarle lo que le hubiera correspondido y, por lo tanto, dejo de percibir.

En relación con esta cuestión ha de advertirse, en primer lugar, que no se imputa irregularidad alguna a la citación para la comparecencia de la recurrente, el acto es correcto, lo que ocurrió es que estando condicionada su eficacia a la notificación ( Art. 57.2 de la LPAC ) esta no tuvo lugar porque el conocimiento de la interesada se produjo cuando ya había transcurrido la hora a la que debía comparecer.

Esta sencilla constatación evidencia que no nos topemos ante un supuesto de nulidad de pleno derecho, porque la administración ajustó su comportamiento al Decreto 37/2006 y la quiebra, en su caso, se produjo con motivo de la notificación del acuerdo, por lo que nos habríamos de mover en el ámbito de lo que dispone el Art. 63 de la LPAC , conforme al cual las actuaciones administrativas fuera del tiempo establecido para ellas solo implicarán la nulidad cuando así lo imponga la naturaleza del término o plazo.

Finalmente, si como señalamos en el anterior fundamento, resulta que el primero de los intentos de notificación de la citación tuvo lugar el día 12, hemos de concluir que entre ese día y el señalado para la comparecencia mediaron los 2 días hábiles, a los que se refiere el Acta de la Comisión Permanente de Seguimiento NUM001 de 8 de febrero, el propio día de la notificación y el siguiente. Tampoco el ingreso en esas fechas de su cónyuge para la realización de una intervención programada podría reputarse un supuesto de fuerza mayor, ya que carece del factor de imprevisibilidad que es propio de los acontecimientos que merecen esa consideración.

En atención a lo expuesto, sin entrar a considerar los cuestionamientos de la sentencia opuestos por la Xunta de Galicia, ya que ella no recurrió la sentencia de instancia, se impone desestimar el recurso, no habiendo lugar a que por parte de la administración se retrotraiga el expediente a la fecha de la comparecencia al objeto de que se le ofrezca la cobertura de la vacante y, menos aún, se le abone lo dejado de percibir.

SEXTO.- De conformidad con lo dispuesto en el Art. 139 de la LRJCA en los recursos de apelación las costas se impondrá al recurrente sí se desestima totalmente el recurso, por lo que en el presente caso procede su imposición al apelante, si bien haciendo uso de la facultad conferida en el referido precepto se estima prudente reducirla a la cantidad de 1.000 € por lo que a los honorarios de abogado y derechos de procurador se refiere.

Vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos DESESTIMAR Y DESESTIMAMOSel recurso de apelación interpuesto por Nazario en nombre y representación de Azucena contra la Sentencia 93/2015 de 4 de mayo, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de los de Pontevedra en el Procedimiento Abreviado 483/2014, CONFIRMANDO ÍNTEGRAMENTE LA MISMA, con expresa imposición de costas a la parte apelante, si bien limitada a la cantidad de 1.000 € conforme a lo dispuesto en el fundamento de derecho correspondiente de esta sentencia.

La presente resolución es definitiva al no caber contra ella recurso ordinario alguno.

Notifíquese la presente resolución a las partes, remítanse las actuaciones al Juzgado de procedencia y archívese el presente rollo.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.

La presente sentencia ha sido leída y publicada por el Ilmo. Sr. Magistrado D. JULIO CESAR DIAZ CASALES, al estar celebrando audiencia pública la Sección 1ª del TSJ de Galicia en el día de su fecha, lo que yo Secretario certifico.