Sentencia Administrativo Nº 342/2015, Tribunal Superior de Justicia de Asturias, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 95/2014 de 11 de Mayo de 2015

Encabezamiento

T.S.J.ASTURIAS CON/AD (SEC.UNICA)

OVIEDO

SENTENCIA: 00342/2015

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE ASTURIAS

Sala de lo Contencioso-Administrativo

RECURSO: P.O. 95/2014

RECURRENTE: Dª Rosalia , Dª Adelina , Dª Candelaria y D. Pedro Francisco

PROCURADOR: D. Fernando López González

RECURRIDO: CONSEJERIA DE SANIDAD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA)

REPRESENTANTE: Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias

CODEMANDADO: ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS

PROCURADORA: Dª Pilar Oria Rodríguez

SENTENCIA

Ilmos. Sres:

Presidente:

D. Julio Luis Gallego Otero

Magistrados:

D. Rafael Fonseca González

D. José Manuel González Rodríguez

En Oviedo, a once de mayo de dos mil quince.

La Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias, compuesta por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha pronunciado la siguiente sentencia en el recurso contencioso administrativo número 95/2014, interpuesto por Dª Rosalia , Dª Adelina , Dª Candelaria y D. Pedro Francisco , representados por el Procurador D. Fernando López González, actuando bajo la dirección Letrada de Dª Mariela Yvanca Fernández Fernández, contra el SERVICIO DE SALUD DEL PRINCIPADO DE ASTURIAS (SESPA), representado por la Sra. Letrada del Servicio de Salud del Principado de Asturias y como codemandado ZURICH ESPAÑA CIA DE SEGUROS Y REASEGUROS, representada por la Procuradora Dña. Pilar Oria Rodríguez, actuando bajo la dirección Letrada de D. Javier Moreno Alemán. Siendo Ponente el Iltmo. Sr. Magistrado D. Rafael Fonseca González.

Antecedentes

PRIMERO.-Interpuesto el presente recurso, recibido el expediente administrativo se confirió traslado al recurrente para que formalizase la demanda, lo que efectuó en legal forma, en el que hizo una relación de Hechos, que en lo sustancial se dan por reproducidos. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que, en su día se dicte sentencia acogiendo en su integridad las pretensiones solicitadas en la demanda, y en cuya virtud se revoque la resolución recurrida con imposición de costas a la parte contraria. A medio de otrosí, solicitó el recibimiento del recurso a prueba.

SEGUNDO.-Conferido traslado a la parte demandada para que contestase la demanda, lo hizo en tiempo y forma, alegando: Se niegan los hechos de la demanda, en cuanto se opongan, contradigan o no coincidan con lo que resulta del expediente administrativo. Expuso en Derecho lo que estimó pertinente y terminó suplicando que previos los trámites legales se dicte en su día sentencia, por la que desestimando el recurso se confirme el acto administrativo recurrido, con imposición de costas a la parte recurrente.

TERCERO.-Conferido traslado a la parte codemandada para que contestase a la demanda lo hizo en tiempo y forma, solicitando se dicte sentencia con desestimación del recurso, confirmando la resolución recurrida, con imposición de costas al actor.

CUARTO.-Por Auto de 12 de septiembre de 2014, se recibió el procedimiento a prueba, habiéndose practicado las propuestas por las partes y admitidas, con el resultado que obra en autos.

QUINTO.-No estimándose necesaria la celebración de vista pública, se acordó requerir a las partes para que formulasen sus conclusiones, lo que hicieron en tiempo y forma.

SEXTO.-Se señaló para la votación y fallo del presente el día 7 de mayo pasado en que la misma tuvo lugar, habiéndose cumplido todos los tramites prescritos en la ley.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto del presente recurso contencioso administrativo, interpuesto en nombre de Dª Rosalia y otros, ya relacionados en los antecedentes, la desestimación presunta, posteriormente expresa por resolución de la Consejería de Sanidad del Principado de Asturias de fecha 20 de mayo de 2014, a la que se amplió el recurso, de la reclamación de responsabilidad patrimonial formulada con fecha 6 de junio de 2013, en relación con la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto , fallecido el 7 de junio de 2012.

SEGUNDO.- Refiere la parte actora la asistencia sanitaria prestada a D. Ernesto , que concreta en '... II. Que el paciente fue estudiado en enero de 2004 en medicina interna del Hospital de Jarrio, en Coaña, Asturias, por un cuadro digestivo de dispepsia, flatulencia y malestar postprandial. En el informe definitivo de su proceso, de 18 de enero de 2004 (folios 35 y 36 del expediente administrativo), se hace referencia a una ecografía abdominal realizada en septiembre 2002 en la que se especifica ' ambos riñones, retroperitoneo, vejiga y próstata sin alteraciones patológicas'.

El informe radiológico de dicha ecografía abdominal, realmente de septiembre de 2000, se adjuntó como documento nº 7 a la reclamación previa de esta parte, obrando a los folios 38 y 39 del expediente administrativo obrante en autos y también doc. 1 del informe pericial al folio 105 del expediente.

III. Que el paciente contacta con el Servicio de Urología del citado Hospital de Jarrio, por un cuadro de dolor lumbar e infección urinaria (Escherichia Coli) en junio 2005. En el marco de las labores desarrolladas por dicho Hospital se le realizó una ecografía abdominal el 12 de julio de 2005, como resultado de la cual se emitió Informe radiológico (folio 41 del expediente administrativo y doc 3. del informe pericial al folio 107 del expediente), en el siguiente sentido: ' Riñón derecho con importante dilatación pielocalicial y adelgazamiento llamativo de la cortical que sugiere obstrucción de la vía excretora de muy largo tiempo de evolución. No visualizo uréter. Habría que descartar un síndrome de la unión'.

IV. Que el 15 de septiembre de 2005 se realiza una urografía intravenosa (obra al folio 43 y también doc. 4 del informe pericial al folio 108 del expediente administrativo), donde se indica que 'Existe una anulación funcional del riñón derecho (...) Nota: nos gustaría comentar personalmente el caso'.

V. Que sin mayores averiguaciones, el 28 de septiembre de 2005 el Servicio de Urología del Hospital de Jarrio emitió el siguiente informe (folio 45 del expediente y también doc. 2 del informe pericial al folio 106 del expediente administrativo), en el que se le diagnostica lo siguiente: 'I.D.: Síndrome de la Unión Uretero Piélico derecho de larga evolución. Para completar estudio y evaluar grado de funcionalidad del riñón derecho, se planea la realización de Renograma Isotópico. Dado que está asintomático, desea seguir revisiones periódicas'.

Debe notarse, en este sentido, que el Síndrome de la Unión en una enfermedad congénita, esto es, que, de existir, debería estar presente en el paciente desde el nacimiento, así como que el Hospital de Jarrio obraban pruebas médicas de los años 2000 y 2004 (vid. Folios 35, 36 y 38 del expediente) donde constaba que en aquellas fechas el riñón derecho estaba normal, esto es, no presentaba ninguna alteración. De tal modo, sin más pruebas y sin consultar el historial del paciente, el Servicio de Urología del Hospital Jarrio dio por sentada la existencia de una patología congénita en el riñón derecho, que no volvió a investigar, como se expondrá.

Después de ello, el Informe de radiodiagnóstico de 1 de julio de 2008 recoge la Ecografía abdominal practicada (folio 47 del expediente) en la que se aprecia 'atrofia completa'del riñón derecho. También se le practicó la misma prueba el 13 de marzo de 2009 (folio 49 del expediente). Ambos documentos obran adjuntos también como docs. 5 y 6 del informe pericial (folios 109 y 110 del expediente). No consta que se realizasen acciones complementarias para descartar otra patología en la zona.

VI. Que el 17 de septiembre de 2009 se apreció en una ecografía realizada una hidronefrosis derecha con atrofia cortical 'en relación a síndrome de la unión ya conocido'y 5 lesiones polipoides en vejiga, motivo por el cual los radiólogos recomendaron 'realizar una cistoscopia urgente'(folio 51 del expediente administrativo y también doc. 7 adjunto al informe pericial al folio 111 del expediente).

VII. Que no es sino hasta 4 meses después, el 12 de enero de 2010, cuando se le practica una resección transuretral de vejiga, mediante la que se confirma la existencia de un carcinoma de urotelio de bajo grado. Una vez intervenido y eliminado el carcinoma, se le recomendaron cistoscopias cada 3 meses el primer año y luego según protocolo (DOC. 8 adjunto al informe pericial a los folios 112 y 113 del expediente administrativo).

VIII. Que en Urografía Intravenosa practicada el 26 de enero de 2010 (folio 53 del expediente administrativo y también doc. 9 adjunto al informe pericial al folio 114) se aprecia una 'ausencia total de captación y eliminación parte del riñón derecho'.A pesar de ello, evidentemente se continúa por el Hospital de Jarrio sin practicar pruebas complementarias en la zona.

IX.- que en la primera revisión realizada en abril de 2010 se aprecia insuficiencia renal leve (creatinina 1.43) y se sospecha de recidiva tumoral en la cistoscopia. Se realiza una biopsia vesical por sospecha de carcinoma in situ pero el diagnóstico anatomo- patológico fue de células inflamatorias. Se coagula la lesión bajo anestesia local. En el informe de alta de 30 de julio de 2010 no consta que se tomasen muestras para confirmar el origen de 'una pequeña lesión tumoral de pared lateral derecha que se coaguló con anestesia local'.Se cita para control cistoscópico en octubre (véase al respecto el doc. 10 adjunto al informe pericial al folio 115 del expediente administrativo).

X. Que en una revisión realizada en octubre de 2010 se sospecha de la posible reaparición de pequeños carcinomas, como los ya eliminados, y, practicados los tratamientos correspondientes para la toma de muestras, se determina finalmente la no existencia de tumor (vid. 'Informe de alta hospitalaria anestesiológica y reanimación', de 25 de enero de 2011, al folio 55 del expediente y también DOC. 11 adjunto al informe pericial al folio 116 del expediente).

XI. Que en una revisión cistoscópica realizada en mayo de 2011 se aprecia la reaparición de pequeño tumor polipoideo de menos de 1 cm., procediendo en el posterior mes de septiembre a su eliminación, determinando que se trataba de un 'Tumor de urotelio vesical superficial' 'de bajo grado'y recomendando la revisión en consultas de urología en la fecha solicitada (vid. 'informe de alta hospitalaría de urología'de 20 de septiembre de 2011, a los folios 57 y 58 del expediente y también doc. 13 adjunto al informe pericial a los folios 119 y 120 del expediente).

La siguiente citología, practicada en diciembre de 2011, da 'negativa para células malignas'(folio 60 del expediente).

XII. Que el paciente ingresó en medicina interna el 4 de marzo de 2012 por una masa en el hemiabdomen derecho siendo estudiado mediante TAC abdominal, en el que se aprecian, entre otras cuestiones, una posible 'metástasis hepática'de 2 cm. A pesar de ello se le da de alta y se le remite a consultas externas . Se adjunta el 'Informe de alta hospitalaria medicina interna', que señala que, entre otras cuestiones, 'desde hace años presenta ligero dolor en fosa renal derecha'(folios 62 a 64 del expediente y también doc. 14 adjunto al informe pericial a los folios 122 a 124).

Es decir, teniendo delante una prueba que sugería una posible metástasis en el hígado el Hospital de Jarrio le remite a consultas externas.

XIII. Que el 14 de marzo de 2012 se le realiza lo que denominan 'Carrera ecografía abdominal', señalándose que tiene por finalidad 'complementar estudio de TC abdominal de lesión en segmento VIII, una lesión hiperecogénica, redondeada de bordes no definidos con un pequeño halo hipoecogénico a su alrededor, avascular, que podría estar en relación con hemangioma, si bien en el contexto del paciente hay que descartar que se trate de una metástasis. Recomiendo realización de RMN hepática y/o trifásico'.(doc. 15 adjunto al informe pericial al folio 125 del expediente administrativo).

XIV. Que el día 24 de abril de 2012 el paciente acude a urgencias por edemas en los genitales, después de haber hecho una resonancia magnética (RMN) en el Centro Médico en Oviedo, derivado allí del Hospital de Jarrio.

El Informe de la RMN, de la misma fecha, señala lo siguiente: 'Se observa una importante dilatación del uréter derecho, alongado con irregularidad por engrosamiento difuso de su tercio medio-distal. (...) No se puede descartar una tumoración urotelial aunque estos hallazgos pudieran corresponder con un contenido purulento/hemorrágico o cambios inflamatorios por ureteritis'(folios 66 y 67 del expediente administrativo).

XV. Por parte del Hospital de Jarrio se confirman los diagnósticos previos y se limitan a citarle en Urología para el posterior día 26 del mismo mes y año (véase el 'Informe de alta de urgencias'de 24 de abril de 2012, a los folios 69 y 70 del expediente administrativo y el DOC. 16 adjunto al informe pericial a los folios 126 y 127 del expediente), prescribiéndole simplemente 'Observación domiciliaria, si mala evolución acudir a Urgencias'.

Esto es, con varios informes que ponían de manifiesto la posible existencia de un tumor, incluso de una metástasis (nos remitimos a lo dicho en los Hechos XII, XIII y XIV), el Hospital de Jarrio, sin advertir de ello ni al paciente ni a su familia, le prescribe observación domiciliaria y que vaya a urgencias si evoluciona mal.

XVI.- Que el 7 de mayo de 2012 se realiza una citoscopoia, determinando que el paciente presenta una 'Recidiva papilar de tamaño mínimo y aspecto papilar muy superficial en pared posterior derecha'.

Asimismo, el día 16 del mismo mes y año se lleva a cabo un intento de ureterorrenoscopia fallido (para el cual tenía cita originariamente el día 29 de marzo de 2012, como se acredita con el documento obrante al folio 72 del expediente administrativo, que fue aplazada por el Hospital de Jarrio desde entonces hasta esa fecha) y se indica que se envía al paciente al HUCA para proseguir estudios. De todo esto se da cuenta en el 'Informe de alta hospitalaria urología', del propio 16 de mayo de 2012 (folio 74 del expediente administrativo y doc. 17 adjunto al informe pericial al folio 128 del expediente).

En ese momento el paciente presenta además una gran masa abdominal que radiológicamente comprime el hígado, así como linfedemas (edemas) de miembros inferiores (en adelante, MMII) hasta la pelvis, que afectan al escroto y pene.

XVII. A pesar de que, como se ha señalado, se derivó al paciente el 16 de mayo de 2012 del Hospital de Jarrio al HUCA, para la continuación de los estudios, la cita de este último Hospital no se le asigna hasta el 11 de junio de 2012(se adjuntan citaciones al respecto a los folios 76 y 78, poniéndose de manifiesto en este último folio que el retraso en la misma es 'por razones de Servicio'), esto es, después del fallecimiento del paciente, como se verá.

XVIII. Ante la más absoluta indeferencia que le estaba profesando tanto el Hospital de Jarrio como el HUCA, el paciente acude a un centro privado (el Centro Médico de Asturias) por presentar, como decidimos, importante edema de MMII y escroto así como disnea importante y ascitis.

Es intervenido allí el 24 de mayo de 2012 mediante nefroureterectomía y linfadenectomía parcial paraaórtica. El estudio de la pieza, como consecuencia de la intervención, demostró la presencia de dos carcinomas uroteliales, uno localizado en pelvis renal de 11 cm. de tamaño mayor que infiltra grasa perirrenal (pT3) y otro en uréter distal de 6.3 cm. que infiltra grasa periureteral (pT3). Se diagnostica invasión linfovascular y metástasis ganglionares de carcinoma transicional de alto grado con extensión extracapsular e invasión sinusoidal (pN2). Obra informe al respecto a los folios 80 a 83 del expediente administrativo.

XIX. Al alta no se recomienda otro tratamiento que 'medidas paliativas'por tratarse de un tumor estadio T4N3M1 (obra informe al respecto, de 28 de mayo de 2012, a los folios 85 y 86 y doc. 19 adjunto al informe pericial a los folios 131 y 132). El paciente fallece tan sólo unos días después, esto es, el 7 de junio de 2012,como se acredita al folios 31 del expediente administrativo', estimando con ellos que la actuación del Hospital de Jarrio y del HUCA fue negligente, llevándose a cabo una mala praxis, pues el primero no fue capaz de diagnosticar la enfermedad a pesar del historial médico y las pruebas diagnósticas claras desde 2005, y al no diagnosticarle nunca se trató, con evidente pérdida de oportunidad para el paciente por las dilaciones indebidas, argumentando en derecho, sobre el plazo para el ejercicio de la acción dado que el fallecimiento del paciente se produce el 7 de junio de 2012, presentándose la reclamación el 6 de junio de 2013, y los requisitos para que surja la responsabilidad patrimonial a tenor de lo dispuesto en el artículo 106 de la CE y 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , que concurren en el presente caso, analizando el error en el diagnóstico y la pérdida de oportunidad, por lo que con lo que refiere sobre el cálculo de la indemnización y las alegaciones a la resolución expresa, cuya nulidad se interesa, solicita se estime la demanda y se reconozca el derecho de los recurrentes a una indemnización por importe total de 129.949,67 euros, con la actualización correspondiente y los correspondientes intereses desde el día de la presentación de la reclamación en vía administrativa.

TERCERO.- La Administración demandada, con los hechos que deja establecidos y que se dan aquí por reproducidos, partiendo de los requisitos necesarios para que surja la responsabilidad patrimonial de la Administración sanitaria, según deja argumentado, y analizando los distintos informes emitidos y dolencias del paciente, viene a concluir, de acuerdo con el Consejo Consultivo, que la asistencia sanitaria prestada fue correcta y ajustada a la lex artis, poniendo a disposición del paciente todos los medios diagnósticos y terapéuticos que la patología requería en cada momento, y que el fallecimiento se produjo por la gravedad de la enfermedad que padecía y no por la actuación de los profesionales sanitarios, y que el tratamiento recibido en la medicina privada no estaba justificado, dada la situación clínica existente en ese momento, por lo que solicita la desestimación del presente recurso; lo que también interesa la entidad Zurich Insurance PLC, Sucursal en España, recogiendo, en síntesis, los hechos que resultan de la documentación clínica, y partiendo de los requisitos que exige la responsabilidad de la Administración Sanitaria, niega que exista relación causal entre el fallecimiento del paciente y un supuesto retraso diagnóstico de la tumoración sufrida por el mismo, según deja argumentado, siendo correcta la actuación de los profesionales médicos que asistieron al paciente, siendo innecesaria la intervención quirúrgica llevada a cabo en la sanidad privada, estimando, en todo caso, excesivas las cantidades pretendidas, y la procedencia de la imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Sostenido en la demanda que la asistencia sanitaria prestada a la recurrente no se ajustó a la lex artis, conviene recordar que la jurisprudencia (por todas la sentencia del Tribunal Supremo de 7 de noviembre de 2011 ), al interpretar el alcance del artículo 139 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre , viene exigiendo, esencialmente, para la declaración de responsabilidad patrimonial de la administración los siguientes requisitos: 1) Que el particular sufra una lesión en sus bienes o derechos que no tenga la obligación de soportar; 2) Que dicha lesión sea real, efectiva y susceptible de valoración económica; y 3) Que el daño sea imputable a la Administración y se produzca como consecuencia del funcionamiento normal o anormal de los servicios públicos, en el mas amplio sentido de actuación, en una relación causa a efecto entre aquel funcionamiento y la lesión, sin que sea debida a causas de fuerza mayor; y ello cuando se proyecta sobre la responsabilidad de la Administración Sanitaria, exige fijar un parámetro que permita establecer el grado de corrección de la actividad administrativa a la que se imputa el daño, es decir, hay que diferencias en qué supuestos el resultado dañosos se puede imputar a la actividad asistencial, y aquellos que derivan de la evolución natural de la enfermedad, y ese parámetro delimitador viene referido a la lex artis, de forma que el elemento de responsabilidad patrimonial desaparece frente al elemento meramente objetivo del nexo causal entre la actuación del servicio público y el resultado lesivo o dañoso producido, si bien, cuando del servicio sanitario o médico se trata, el empleo de una técnica correcta es un dato de gran relevancia para decidir si hay o no relación de causalidad, ya que cuando el acto médico ha sido acorde con el estado del saber, resulta extremadamente complejo deducir si, a pesar de ello, causó el daño o más bien este obedece a la propia enfermedad o a otras dolencias del paciente' ( STS de 22-12-2001 ). En definitiva, la jurisprudencia une el concepto de infracción de la lex artis con el relativo a la antijuridicidad de daño y considera que si la intervención estaba indicada y se ha realizado con arreglo al estado del saber del momento de que se trate, el resultado dañoso que pueda producirse no es antijurídico (asimismo, art. 141-1 de la Ley 30/1992 , en la redacción dada por la Ley 4/1999). Como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo de 30 de octubre de 1999 'La mecánica de la responsabilidad patrimonial de la Administración no puede objetivizarse hasta el extremo de pretender deducirla siempre que se produce un resultado lesivo por el mero hecho de los servicios sanitarios públicos'. Por otra parte, como señala la STS Sala 3ª, sec. 6ª, de 21-3-2006 , no basta para dar lugar a la responsabilidad patrimonial la apreciación de deficiencias en la atención médica prestada, siendo necesario que el perjuicio invocado y cuya reparación se pretende sea una consecuencia o tenga como factor causal dicha prestación sanitaria.

Además no se debe olvidar que la obligación del profesional de la medicina es una obligación de medios y no de resultados, es decir, la obligación se concreta en la debida asistencia sanitaria y no en garantizar en todo caso la curación del enfermo, al igual que lo exigible no es más que la aplicación de las técnicas sanitarias en función del conocimiento de la ciencia y práctica médicas, pues en definitiva la base en materia de responsabilidad sanitaria es una aplicación incorrecta de medios para la obtención del resultado, que en ningún caso puede exigirse que sea absolutamente beneficioso para el paciente ( sentencia del Tribunal Supremo de 20 de marzo de 2007 , entre otras muchas).

QUINTO.- Con la anterior doctrina, de la extensa asistencia sanitaria prestada, la prueba practicada pone de manifiesto que el diagnóstico de síndrome de unión pieloureteral, se afianzó como definitivo a pesar de que existen informes radiológicos normales en fechas anteriores (2000), pues como recoge y concluye el informe del Dr. Simón , aportado por la parte, el erróneo diagnóstico de síndrome de la unión (que luego se mantuvo en el tiempo), sumado a la elección de una técnica quirúrgica como la ureterorrenoscopia que no ha sido la más idónea al caso y sobre todo el retraso de dos meses en la realización de dicha intervención son constitutivos de mala praxis, lo que viene a corroborar, en esencia, el informe del perito designado judicialmente Dr. D. Marco Antonio , que señala, entre sus conclusiones, que la falta de investigación de un riñón dilatado y anulado en base a un diagnóstico de sospecha de S. de la UPU, hace que se olvidasen de la búsqueda de otras posibles causas, como podía ser una Tm. de vías excretoras, y dicho error en el diagnóstico lo confirma también el informe de Dictamed I & I, S.L., aportado por la entidad aseguradora, al concluir (conclusión primera) que existió una equivocación diagnóstica al interpretar que el origen de la hidronefrosis derecha era una estenosis de la unión pielo-ureteral, lo que no se ve desvirtuado por los informes de los Servicios de la Administración Sanitaria que en sus detalles de la asistencia prestada no niegan las conclusiones de los peritos, y es que como se desprende de la historia clínica, y resumen los informes emitidos, desde el año 2005, en cuanto ahora interesa, el paciente consultó con el servicio de urología del Hospital de Jarrio por primera vez el 24/6/2005, y en consultas posteriores el 15/7/2005 y 28/9/2005 siendo diagnosticado de ITU y de S. de la UPU, con estudios radiológicos de una ecografía y una UIV, y en consulta del 30/10/2006 se le indican citologías y cistoscopia, manteniéndose el mismo diagnóstico, cuando de haberse sospechado un Tm. de vías excretoras se debían haber agotado otros medios diagnósticos TAC, RNM o ureterorrenoscopia. En las consultas de 21/11/2007 y 21/7/2008 se refieren episodios de hematuria macroscópica indolora y dolor FRD, siendo en la ecografía de 17/9/2009 cuando se aprecian los Tms, con el proceso posterior que se describe en los informes, incluida la intervención en la sanidad privada, y que no se cuestiona, lo que pone de relieve es un error en el diagnóstico y un retraso en el abordaje de la patología que desde el 4/3/12 en que existe una sospecha seria de afectación metastásica (ganglionar y posiblemente hepática) se retrasa hasta el 16/5/12 y cuando se hace es para intentar realizar una ureterorrenoscopia con elevados niveles de fracaso, como sucedió, todo lo cual lleva a apreciar una vulneración de la lex artis al haberse producido un error en el diagnóstico y no agotar la obligación de medios que el caso requería, con retraso en el tratamiento que era exigible.

SEXTO.-Sentado lo anterior, lo que no queda acreditado, con la certeza necesaria, es la relación causal entre aquel error y demora y el fallecimiento del paciente, dadas las dolencias que padecía, pues las pruebas periciales tienen conclusiones no coincidentes y tampoco se concreta en qué momento se aprecia, siendo así que la propia parte actora se refiere a la pérdida de oportunidad que, en definitiva, ante lo actuado es lo procedente, pues no se puede precisar el desarrollo que habrían seguido los acontecimientos de no haberse cometido el error y retraso a que nos hemos referido, tanto en sobrevivencia como en calidad de vida, es decir, la posibilidad de que las cosas hubiesen sucedido de otra forma, pues no se puede concretar el resultado ni el curso que los acontecimientos pudieron haber tenido, por lo que procede declarar la responsabilidad patrimonial acudiendo a la doctrina de la pérdida de oportunidad, que en cuanto a la fijación de la cuantía de la indemnización estima este Tribunal que no cabe imputar a la Administración demandada todo el daño que la parte actora refiere, sino valorar la pérdida de oportunidad por el error en el diagnóstico y demora, diagnóstico que podía haber variado el curso de los acontecimiento, pues en efecto, no pudiendo precisarse, según lo actuado, el alcance de haberse agotado los medios, y su incidencia en la evolución posterior, no cabe sino acudir a dicha doctrina de la pérdida de oportunidad, configurada, entre otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo de 3 de diciembre de 2012 , citando la sentencia del mismo Alto Tribunal de 24 de noviembre de 2009 , según la cual '...La doctrina de la pérdida de oportunidad ha sido acogida en la jurisprudencia de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, así en las sentencias de 13 de julio y 7 de septiembre de 2005 , como en las recientes de 4 y 12 de julio de 2007 , configurándose como una figura alternativa a la quiebra de la lex artis y, no obstante, concurre un daño antijurídico consecuencia del funcionamiento del servicio. Sin embargo, en estos casos, el daño no es el material correspondiente al hecho acaecido, sino la incertidumbre en torno a la secuencia que hubieran tomado los hechos de haberse seguido en el funcionamiento del servicio otros parámetros de actuación, en suma, la posibilidad de que las circunstancias concurrentes hubieran acaecido de otra manera. En la pérdida de oportunidad hay, así pues, una cierta pérdida de una alternativa de tratamiento, pérdida que se asemeja en cierto modo al daño moral y que es el concepto indemnizable. En definitiva, es posible afirmar que la actuación médica privó al paciente de determinadas expectativas de que las cosas pudieran haber sido de otra forma, que deben ser indemnizadas, pero reduciendo el montante de la indemnización en razón de la probabilidad de que el daño se hubiera producido, igualmente, de haberse actuado diligentemente'. (FD 7º) y con tal doctrina, atendiendo a todas las circunstancias concurrentes, padecimientos y situación de su estado anterior y el grado de probabilidad de haber obtenido un resultado más favorable con un agotamiento de la obligación de medios y sus posibilidades, este Tribunal estima ponderado valorar la misma en 90.000 euros por todos los conceptos, incluidos intereses legales, y gastos en la sanidad privada, y al momento de dictarse la presente resolución sin que proceda la baremación pretendida, aunque sea a efectos orientativos, dado el fundamento de la indemnización concedida.

SÉPTIMO.- Lo razonado lleva a estimar en parte el recurso, sin hacer especial pronunciamiento sobre costas a tenor de lo dispuesto en el artículo 139.1 de la LJCA dadas las dudas de hecho que el caso presenta.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Asturias, ha decidido: Estimar en parteel presente recurso contencioso administrativo interpuesto en nombre de Dª Rosalia , y otros ya relacionadas, contra la resolución de la Consejería de Salud del Principado de Asturias a que el mismo se contrae, que se anula por no ser ajustada a derecho, declarando la responsabilidad patrimonial de la Administración demandada, condenando a la misma a abonar a la parte recurrente la cantidad de 90.000 euros, por todos los conceptos, incluidos intereses, y gastos en la sanidad privada, y a la fecha de la presente resolución. Sin hacer especial pronunciamiento sobre costas.

Contra la presente resolución cabe interponer ante esta Sala, RECURSO DE CASACION PARA UNIFICACION DE DOCTRINA, en el término de TREINTA DIAS para ser resuelto por la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Supremo.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, la pronunciamos, mandamos y firmamos.