Sentencia ADMINISTRATIVO Nº 342/2022, Tribunal Superior de Justicia de Pais Vasco, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 885/2020 de 21 de Junio de 2022

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

RECURSO DE APELACIÓN N.º 885/2020

SENTENCIA NÚMERO 342/2022

ILMOS/A. SRES/A.

PRESIDENTE:

DOÑA ANA ISABEL RODRIGO LANDAZABAL

MAGISTRADOS:

DON ÁNGEL RUIZ RUIZ

DON JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA

En la Villa de Bilbao, a veintiuno de junio de dos mil veintidós.

La Sección Segunda de la Sala de lo Contencioso-administrativo del Tribunal Superior de Justicia del País Vasco, compuesta por los/a Ilmos/a. Sres/a. antes expresados, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA en el recurso de apelación, contra la sentencia número 145/2020, de 7 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 530/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2019 por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de infracción de estancia irregular.

Son parte:

- APELANTE: Urbano, representado por el Procurador DON IKER LEGORBURU URIARTE y dirigido por el letrado DON GERARDO FERNÁNDO LÓPEZ SÁNCHEZ-SARACHAGA.

- APELADO: ADMINISTRACIÓN GENERAL DEL ESTADO [ - Subdelegación de Gobierno en Gipuzkoa -], representada y dirigida por el ABOGADO DEL ESTADO.

Ha sido Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. JOSÉ ANTONIO ALBERDI LARIZGOITIA.

Antecedentes

1. PRIMERO.-Contra la sentencia identificada en el encabezamiento, se interpuso por Urbano recurso de apelación ante esta Sala, suplicando se dictase sentencia que estime el recurso de apelación y la demanda interpuesta en su día, revoque la sentencia dictada en la primera instancia con fecha 7 de septiembre de 2020, anulando igualmente la resolución de la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa de 24 de junio de 2019, y por ende la resolución de fecha 1 de marzo de 2019, declarándolas nulas de pleno derecho, con expresa condena en costas en ambas instancias a la Administración recurrida.

2. SEGUNDO.-El Juzgado admitió a trámite el recurso de apelación, dando traslado a las demás partes para que en el plazo común de quince días pudieran formalizar la oposición al mismo, y en su caso, la adhesión a la apelación.

Por la Subdelegación del Gobierno en Gipuzkoa, apelada en el presente procedimiento se presentó escrito de oposición al recurso de apelación, solicitando se dictase Sentencia que desestime el recurso de apelación formalizado de contrario.

3. TERCERO.-Tramitada la apelación por el Juzgado, y recibidos los autos en la Sala, se designó Magistrado Ponente, y no habiéndose solicitado el recibimiento a prueba, ni la celebración de vista o conclusiones, se señaló para la votación y fallo el día 21/06/22, en que tuvo lugar la diligencia, quedando los autos conclusos para dictar la resolución procedente.

4. CUARTO.-Se han observado las prescripciones legales en la tramitación del presente recurso de apelación.

Fundamentos

5. PRIMERO:Planteamiento del recurso.

6. Se interpone el presente recurso de apelación número 885/2020 contra la sentencia número 145/2020, de 7 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 530/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2019 por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de infracción de estancia irregular.

7. La resolución de 17 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa , confirmó en reposición la resolución de 1 de marzo de 2019 que impuso al apelante, nacional de la República de Nicaragua nacido el NUM000 de 1991, la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de una infracción de estancia irregular del artículo 53 a) de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) razonando, en síntesis, que carece de título habilitante para su estancia así como de pasaporte ignorándose cuándo y por dónde efectuó su entrada, careciendo de domicilio conocido y de arraigo personal o social, habiendo intentado acceder a Francia siéndole impedida dicha entrada por las autoridades de dicho país.

8. Contra dicha resolución interpuso recurso contencioso-administrativo alegando la indebida tramitación del procedimiento preferente, y la falta de motivación e infracción del principio de proporcionalidad, recurso que fue desestimado por la sentencia apelada razonando, en esencia, que la resolución motiva la tramitación del procedimiento preferente por existir evidente riesgo de incomparecencia ante la falta de documentación y domicilio conocido, y respecto del fondo que tras la sentencia de 23 de abril de 2015 dictada por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea en el asunto C-38/14, y la sentencia del Tribunal Supremo número 980/2018, de 12 de junio (recurso 2958/2017) no cabe sancionar con multa la estancia irregular resultando procedente la sanción de expulsión en tanto equivalente a la decisión de retorno a la que obliga el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, salvo que concurran los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 por los supuestos de no devolución del artículo 5, que no concurren. Rechaza la sentencia, por lo demás, que el recurrente acredite arraigo por el mero hecho de aportar certificados de empadronamiento de él y de quien dice ser su tía, no acreditándolo.

9. Contra dicha sentencia se interpone el presente recurso de apelación pretendiendo su revocación y el dictado de otra por la que se anule la resolución recurrida.

10. Alega que se tramitó indebidamente el procedimiento preferente al no concurrir las circunstancias que conforme a lo previsto por el artículo 63.1 LOEX lo justifican, dado que la carencia de pasaporte no resulta suficiente para inferir riesgo de incomparecencia, dado que de conformidad con lo previsto por el artículo 13.3 de la Ley orgánica 4/2015, de 30 de marzo, puede demostrar su identidad por cualquier otro medio en caso de no llevar consigo el pasaporte original, constando unido al expediente la fotocopia del pasaporte. Añade que aun cuando la resolución dice que carece de domicilio, manifestó en el momento de la incoación del procedimiento que llevaba año y medio en España y que vivía en DIRECCION000 en compañía de su tía identificando concretamente el domicilio, habiendo aportado certificado de empadronamiento y certificado de convivencia con su tía.

11. En cuanto al fondo alega la infracción del principio de proporcionalidad por la imposición de la sanción de expulsión el lugar de la sanción de multa, invocando la jurisprudencia del Tribunal Supremo establecida en sentencias de 19 de julio de 2007 y 24 de junio de 2008, al considerar que no concurren circunstancias negativas que en la imposición de la sanción de expulsión.

12. Finalmente alega la infracción del principio de no devolución ante el interés superior de respeto a la vida privada y familiar que contempla el artículo 5.b) de la Directiva de retorno puesto que mantiene una sólida unidad familiar con su tía doña Eulalia con la que convive, relación que se vería interrumpida por la expulsión.

13. La Administración General del Estado se opuso al recurso alegando que incluso con la doctrina invocada la resolución se ajusta a derecho puesto que el apelante se hallaba indocumentado careciendo de pasaporte, circunstancia que justifica la sanción de expulsión. En todo caso, alega que de acuerdo con la doctrina establecida por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2018 (recurso 2958/2017, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015, no cabe sancionar con multa la estancia irregular resultando procedente la sanción de expulsión tal y como razona la sentencia apelada.

14. SEGUNDO:Válida tramitación del procedimiento preferente ante el riesgo de incomparecencia.

15. Por razones lógicas en el orden de enjuiciar, procede examinar en primer lugar el motivo de apelación que se sustenta en la indebida tramitación del procedimiento preferente con la consecuencia de nulidad de pleno derecho de la resolución recurrida.

16. El art.63 de la Ley Orgánica 4/2000, de 11 de enero, sobre derechos y libertades de los extranjeros en España y su integración social (LOEX) y en su desarrollo el art.234 de su Reglamento aprobado por el Real Decreto 557/2011, de 20 de abril (RLOEX) prevén la tramitación del procedimiento preferente en supuestos muy concretos de riesgo de incomparecencia, que el extranjero evite o dificulte la expulsión o represente un peligro para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional, supuestos fuera de los cuales procede tramitar el procedimiento ordinario.

17. En atención a dichas especiales circunstancias, en el procedimiento preferente se abrevian los plazos y los trámites (art.63.4 y 5 LOEX y 235 RLOEX), se autoriza la medida cautelar de internamiento (art.63.2 LOEX), y se dispone la ejecución inmediata de la expulsión (art.63.7 LOEX y 236 RLOEX), todo ello frente al procedimiento ordinario (arts.63 bis LOEX y 226 a 2333 RLOEX), en el que los plazos son más dilatados, hay trámite de prueba y de audiencia previa a la resolución, no cabe adoptar la medida cautelar de internamiento y la ejecución de la resolución cuenta con un plazo de cumplimiento voluntario, que posibilita al interesado solicitar la revocación de la prohibición de entrada (art.58.2 LOEX y 245.2 RLOEX).

18. La SSTS 2 de julio de 2018 ( Rec. 333/2017), de 5 de febrero de 2019 ( Recurso 6379/2017) y, sin ánimo de exhaustividad, de 24 de setiembre de 2019 ( Recurso 3160/2018), establecen la doctrina de que el defecto formal del acuerdo de iniciación del procedimiento sancionador que incurre en falta de motivación acerca de las causas que justifican la tramitación del procedimiento preferente de acuerdo con lo previsto por el artículo 63.1 LOEX no invalida la resolución ni determina su anulación si efectivamente concurren las circunstancias de dicho precepto, de forma que si no concurren es determinante de la nulidad de la resolución aun cuando la tramitación del procedimiento preferente no haya causado indefensión.

19. Resta por decir que el momento en el que han de ser apreciadas las circunstancias en orden a decidir el procedimiento por el que se ha de canalizar la instrucción es el de incoación del expediente.

20. Pues bien, el acuerdo de iniciación del procedimiento (folios 5 a 11 y del expediente administrativo) dice expresamente en el hecho segundo que no aportó documentación que pudiera acreditar su identidad, y en el lecho tercero que manifestó que vivía con su tía no pudiendo aportar más datos, y que carecía de medios de vida siendo ayudado por su tía, que tiene primos en Pamplona y que además tiene pareja. El acuerdo fundamenta la tramitación del procedimiento preferente en el riesgo de incomparecencia derivado del hecho de no disponer de pasaporte que acreditara su identidad, ni de domicilio, circunstancias que ponen de manifiesto un claro riesgo de incomparecencia que justifica la tramitación del procedimiento preferente a la luz de lo dispuesto por el artículo 63 LOEX.

21. TERCERO:El art. 55.1.b) LOEX sanciona con multa de 501 a 10.000 euros la estancia irregular, previendo el art.57.1.a) la sanción de expulsión en atención al principio de proporcionalidad. Evolución de la interpretación jurisprudencial.

22. A la hora de examinar el recurso de apelación resulta necesario consignar la evolución de la doctrina jurisprudencial aplicable en la imposición de sanciones por estancia irregular.

23. En la doctrina jurisprudencial relativa a la imposición de sanciones por estancia irregular cabe distinguir seis etapas sucesivas, la última de las cuales se inicia, tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (asunto C-409/20), con la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), conforme a la cual resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), a cuyo tenor la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa, doctrina que ha sido reiterada entre otras por la STS de 6 de abril de 2022 (Recurso: 3529/2021).

24. A) Hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión.

25.En dicho período la doctrina jurisprudencial, de la que son exponentes las SSTS STS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003),sostiene en síntesis, que encontrarse ilegalmente en España, por sí misma, es una conducta que infringe el art. 53.1.a) LOEX y es sancionable con multa y no con la sanción más grave de expulsión del territorio nacional prevista por el art. 57.1 LOEX, si bien se aprecia que cuando concurren otras circunstancias o datos negativos, entre los que se incluyen la existencia de una previa orden de salida obligatoria incumplida ( STS de 22 de febrero de 200,-Rec. 10355/2013); ignorarse cuándo y por donde efectuó la entrada en España (STS de 28 de febrero de 2007,Rec.10263/2003) el hallarse, además, indocumentado e ignorarse cuándo y por dónde entró en España ( SSTS 31 de enero de 2008 - Rec.1743/2004-, 26 de diciembre de 2007 -Rec.3573/2004- 23 de octubre de 2007 -Rec. 1624/2004-, 5 de julio de 2007 - Rec.1060/2004-, 20 de abril de 2007 -Rec.9484/2003-, 29 de marzo de 2007 -Rec.788/2004); disponer de documentación falsa ( STS 27 de mayo de 2008 -Rec.5853/2004- y de 25 de octubre de 2007 -Rec. 2260/2004); constar una previa prohibición de entrada ( STS de 4 de octubre de 2007, Rec.2244/2004); invocar una falsa nacionalidad ( STS 8 de noviembre de 2007 -Rec.2448/2004); tales factores introducen un plus de gravedad en la conducta que justifica la expulsión.

26. Si bien inicialmente dicha doctrina vino a dispensar la ausencia de una expresa motivación en la resolución recurrida sobre las circunstancias adicionales que unidas a la estancia irregular, justificaban la imposición de la sanción más grave de expulsión, considerando que a tales efectos era suficiente que constaran en el expediente administrativo, y así lo apreciaran los Jueces y Tribunales, la reforma del art. 57.1 LOEX operada por la LO 2/2009 de 11 diciembre 2009, reconduce dicha excepcional situación a los principios constitucionales que rigen el ejercicio del ius puniendi del Estado, y exige que la propia resolución sancionadora motive y valore los hechos que configuran la infracción. Dicha exigencia se reitera en el art. 245 RLOEX.

27. B) Desde la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14 ) hasta la STS de 12 de junio de 2018 (Recurso 2958/2017 ). Divergencia de los tribunales superiores de justicia, al concluir unos que la situación sigue igual y otros que únicamente procede sancionar la estancia irregular con la exclusión.

28.En dicho periodo hubo tribunales que concluyeron que a partir de la sentencia TJUE de 23 de abril de 2015 no cabía sancionar con multa la infracción de estancia irregular por resultar contraria a la decisión de retorno que exige el artículo 6.1 de la Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular.

29. Esta Sección, por el contrario, concluyó y reiteró en numerosas sentencias que, si bien la sentencia del TJUE de 23 de abril de 2015 establece que la transposición de la Directiva 2008/115/CE, de retorno, efectuada por España no se ajusta a la misma, en cuanto que, a los nacionales de Estados terceros en situación irregular, no les impone una decisión de retorno de ejecución voluntaria, seguida de la expulsión en caso de incumplimiento, no alteraba el marco de enjuiciamiento que proporciona el ordenamiento español a la luz de la doctrina jurisprudencial en la medida en que no cabe atribuirle a la directiva de retorno efecto directo respecto de los particulares agravando su situación, máxime en materia sancionadora. De dicho criterio es exponente la sentencia nº 308/2017, de 14 de julio de 2017, dictada en el recurso de apelación número 775/2016., del siguiente tenor:

< < Ahora bien, la cuestión que se plantea es si la sentencia TJUE obliga a desestimar el recurso en aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE, entendiendo que la sanción de expulsión impuesta por la resolución recurrida equivale a la decisión de retorno que exige el art. 6 de la Directiva 2008/115/CE, tal y como concluye la sentencia apelada.

Desde la perspectiva del Derecho de la Unión Europea la Directiva es una disposición normativa que únicamente establece obligaciones para los poderes públicos de los Estados miembros, que en caso de incumplimiento pueden ser objeto de un recurso por incumplimiento ante el TJUE ( arts. 258 a 260 TFUE).

La Directiva puede tener efecto directo si ha expirado el plazo para su transposición y se trata de una disposición suficientemente precisa e incondicional, pero su efecto directo está restringido a los particulares frente a los poderes públicos o el Estado, de modo que se trata de un efecto directo vertical que únicamente los ciudadanos pueden invocarlo a su favor frente al Estado incumplidor, pero que no puede generar obligaciones para el particular frente al Estado. Así resulta de la sentencia del TJUE de 5 de abril de 1979 (asunto Ratti, C-148/1979).

Siendo ello así, la respuesta a la pregunta de si cabe la aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE por la Sala llamada a controlar la legalidad de la resolución sancionadora recurrida, en perjuicio del interesado, es negativa, no resulta posible en la medida en que significaría atribuir efecto directo a la Directiva de retorno en perjuicio del interesado sin que previamente se haya incorporado al ordenamiento español. Resultando el marco normativo interno más favorable para el interesado, no cabe la aplicación directa de la Directiva de retorno en su perjuicio.

Dicha conclusión se ve reforzada en atención a la naturaleza sancionadora de la resolución recurrida y a la aplicación de los principios inspiradores del derecho penal, en cuanto exigen que la resolución sancionadora contenga la motivación suficiente sobre la concurrencia de los elementos del tipo infractor, y, en lo que aquí importa, sobre la exclusión de la sanción de expulsión a quien es perceptor de una prestación asistencial dirigida a su integración social, y de otro lado en atención al carácter revisor del orden jurisdiccional contencioso administrativo que, tiene como presupuesto una previa actuación de la Administración cuya conformidad han de controlar los órganos de dicha jurisdicción en los términos planteados por la parte recurrente ( art.33 LJCA), sin que venga habilitado el Tribunal a modificar o alterar los términos de la resolución sometida a su control jurisdiccional, transformando su naturaleza sancionadora, en una decisión de retorno en los términos exigidos por el art. 6 de la Directiva de retorno.

Procede concluir por tanto que la sentencia del TJUE de 23/04/2015 no altera el marco de enjuiciamiento de la resolución sancionadora, en los términos que resultan de los artículos 53.55 y 57 LOEX y de su interpretación jurisprudencial.> >

30. C) Desde la STS de 12 de junio de 2018 (recurso 2958/2017 ) hasta la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (asunto C-568/19 ). La estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión.

31.En dicho período la doctrina jurisprudencial iniciada por la sentencia del Tribunal Supremo de 12 de junio de 2018, reiterada, entre otras muchas, por las SSTS de, 4 de diciembre de 2018 (Recurso 5819/2017) y 19 de diciembre de 2018 ( Recurso 5248/2017), de 18 de julio de 2019 ( Rec.4952/2018) y de idéntica fecha 18/07/2019 (Rec. 3501/2018), establece que tras la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 23 de abril de 2015 (Asunto C-38/14), 'lo procedente es decretar la expulsión del extranjero cuando concurra un supuesto de estancia irregular, salvo que concurra alguno de los supuestos de excepción previstos en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva retorno o, en su caso, de los supuestos del art. 5 que propicien la aplicación del principio de no devolución.'

32. D) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 (Asunto C-568/19 ). La estancia irregular es sancionable con multa salvo que concurran circunstancias negativas que justifiquen la expulsión.

33.El TSJ de Castilla-La Mancha por auto de 11 de julio de 2019 planteó al TJUE la siguiente cuestión prejudicial: 'Si es compatible con la doctrina de ese Tribunal de Justicia de la Unión Europea relativa a los límites del efecto directo de las Directivas, la interpretación de su sentencia de 23 de abril de 2015 (asunto C?38/14, Zaizoune) en el sentido de que la Administración y los Tribunales españoles pueden hacer una aplicación directa de la Directiva 2008/115/CE en perjuicio del nacional del tercer Estado, con omisión e inaplicación de disposiciones internas más beneficiosas en materia sancionadora, con agravamiento de su responsabilidad sancionadora y posible omisión del principio de legalidad penal; y si la solución a la inadecuación de la normativa española a la Directiva no debe hacerse por esa vía, sino por la de una reforma legal, o por las vías previstas en el Derecho comunitario para imponer a un Estado la debida transposición de las Directivas.'

34. La respuesta que a dicha cuestión da la sentencia es que : 'La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, debe interpretarse en el sentido de que, cuando la normativa nacional, en caso de situación irregular de nacionales de terceros países en el territorio de un Estado miembro, imponga, o bien una sanción de multa, o bien la expulsión, teniendo en cuenta que la segunda medida solo puede adoptarse si existen circunstancias agravantes en la persona de dichos nacionales, adicionales a su situación irregular, la autoridad nacional competente no podrá basarse directamente en lo dispuesto en la Directiva para adoptar una decisión de retorno y hacer cumplir dicha decisión aun cuando no existan circunstancias agravantes.'

35. A partir de dicha sentencia, esta Sección concluyó que el marco de enjuiciamiento de las resoluciones sancionadoras por estancia irregular volvía a ser el que proporciona la LOEX de acuerdo con la doctrina jurisprudencial establecida por las SSTS de 14 de diciembre de 2005 ( Rec. 4464/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( rec.444/2003), de 22 de diciembre de 2005 ( Recurso: 6096/2003), de 28 de febrero de 2007 ( Rec.10263/2003), 27 de abril de 2007 ( Rec. 9812/2003), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1932/2004), 19 de julio de 2007 ( Rec. 1815/2003), 9 de enero de 2008 ( Rec.5.245/2004), S 27 de mayo de 2008, ( Rec. 5853/2004), y 28 de noviembre de 2008, ( Rec. 9581/2003), esto es, que la sanción ordinaria es la multa prevista por el artículo 55.1.b) LOEX y que únicamente procede la sanción de expulsión que prevé el artículo 57.1 cuando concurran elementos negativos adicionales.

36. E) A partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ). La estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

37. La STS de 17 de marzo de 2021 dictada en el recurso núm. 2870/2020, cuya doctrina reiteran las SSTS de 27 de mayo de 2021 ( recurso750/2021), de 9 de febrero de 2022 ( recurso 5952/2020), y 28 de febrero de 2022 ( recurso: 7671/2020) tras el análisis de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 8 de octubre de 2020 ( Asunto C-568/19), y tras calificar de farragoso el régimen jurídico establecido por la LOEX en materia de expulsión de extranjeros en situación irregular, que origina una intensa problemática en su aplicación no sólo por la Administración sino también a nivel jurisprudencial, con riesgo de incurrir en un incumplimiento del Derecho comunitario de transcendencia, establece la siguiente doctrina:

< < Primero, que la situación de estancia irregular determina, en su caso, la decisión de expulsión y no cabe la posibilidad de sustitución por una sanción de multa.

Segundo, que la expulsión, comprensiva de la decisión de retorno y su ejecución, exige, en cada caso y de manera individualizada, la valoración y apreciación de circunstancias agravantes que pongan de manifiesto y justifiquen la proporcionalidadde la medida adoptada, tras la tramitación de un procedimiento con plenas garantías de los derechos de los afectados, conforme exige la jurisprudencia comunitaria.

Tercero, que por tales circunstancias de agravación han de considerase las que se han venido apreciando por la jurisprudenciaen relación a la gravedad de la mera estancia irregular, bien sean de carácter subjetivo o de carácter objetivo, y que pueden comprender otras de análoga significación.> >

38. A los efectos de las circunstancias agravantes, señala en su fundamento jurídico tercero que han de tomarse en consideración:

39. (1) Las apreciadas en previas sentencias del propio Tribunal Supremo:

< < En cuanto a las concretas circunstancias que para este Tribunal Supremo tenían virtualidad suficiente para justificar la expulsión, del examen de esa jurisprudencia se llega a la conclusión de que, en la mayoría de los supuestos, se consideró suficiente el encontrarse el extranjero en situación irregular pero sin documentación alguna por la que pudiera ser identificado( sentencia de 27 de mayo de 2008; ECLI:ES:TS:2008:2379), o incluso con el añadido de ignorar, por esa ausencia de documentación, no solo los datos personales, sino la forma de entrada en territorio nacional( sentencias de 26 de diciembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:8567; 14 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4157 y de 5 de junio de 2007; ECLI:ES:TS:2007:4767). Y del examen de esa jurisprudencia y siempre a título ejemplificativo, se constata que también se ha considerado como causa justificativa de la expulsión, no haber cumplimentado voluntariamente una orden previa de salida obligatoria, adoptada conforme a lo establecido en el artículo 28 de la LOEX, a que antes se hizo referencia (sentencia de 22 de febrero de 2007; ECLI:ES:TS:2007:1235). O la constatación de que la residencia autorizada fue obtenido de manera fraudulenta, basada en hechos posteriormente declarados falsos y revocada dicha residencia ( sentencia de 8 de noviembre de 2007; ECLI:ES:TS:2007:7390).> >

40. (2) Las circunstancias que el art. 63.1 LOEX considera relevantes para seguir el trámite del procedimiento preferente:

< < En esa misma línea, han de servir de criterio de interpretación, los supuestos a que se hace referencia en el artículo 63.1º, párrafo segundo. El mencionado precepto fue modificado con ocasión de la Ley de 2009, que pretendió la adaptación de nuestra Ley a la Directiva y su redacción pone de manifiesto que su contenido está vinculado a los mandatos de la norma comunitaria. En dicho precepto, al regular el denominado procedimiento de expulsión preferente, se acoge lo establecido en el artículo 7.4º de la Directiva, referido a los supuestos en que la decisión de retorno puede ejecutarse sin conceder los plazos establecidos con carácter general en el párrafo primero del mismo artículo. Debe destacarse que nuestro precepto recoge unas circunstancias que tienen una mayor amplitud que las establecidas en la Directiva, acogiendo el criterio potestativo que la misma impone. Pues bien, deberá concluirse que esas circunstancias, que en el régimen de la Directiva no solo sirven para adoptar la decisión de retorno, sino que la misma pueda realizarse de manera inminente, deben ser tomadas en consideración a la hora de establecer los supuestos en que debe imponerse la orden de expulsión de los extranjeros irregulares. En este sentido deben ser tomadas en consideración el hecho de que el extranjero en estancia irregular constituya « un riesgo para el orden público, la seguridad pública o la seguridad nacional»; conceptos jurídicos indeterminados que permiten, mediante una valoración individualizada y plenamente contrastada, en un procedimiento con plenas garantías, la necesidad de adoptar una orden de expulsión. Otro tanto cabe decir de la previsibilidad de que el extranjeroen situación irregular, por las peculiaridades que se acrediten, trate de evitar o dificultar la expulsión, incluido el riesgo de incomparecencia, a que se refiere el precepto de Derecho interno.> >

41. (3) Las establecidas en la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020 de la Comisaría General de Extranjería y Fronteras de la Dirección General de la Policía del Ministerio del Interior:

< < No está de más añadir, con la finalidad de establecer criterios orientativos de las circunstancias que pueden servir para motivar una orden de expulsión que la Comisaría General de Extranjería y Fronteras, de la Dirección General de la Policía, del Ministerio del Interior, ha dictado la Instrucción 11/2020, de 23 de octubre de 2020, precisamente para la aplicación de las mencionadas sentencias del TJUE 2015/260 y 2020/807. En la misma, se consideran como circunstancias «que puedan motivar dicha» propuesta de expulsión, al amparo de lo establecido en el artículo 57.1º.a) de la LOEX, las siguientes, a título meramente ejemplificativos,: « Haber sido detenido el extranjero en el marco de la comisión de un delito o que al mismo le consten antecedentes penales. Que el extranjero invoque una falsa nacionalidad.La existencia de una prohibición de entrada anterior. Carencia de domicilio y documentación. El incumplimiento de una salida obligatoria. Imposibilidad de comprobar cómo y cuándo entró en territorio español determinada por la indocumentación del extranjero, o la ausencia de sello de entrada en el documento de viaje.»> >

42. (4) Otras circunstancias análogas:

< < Es manifiesto --la misma Instrucción reseñada parte de dicha premisa--, que los descritos no pueden agotar los supuestos en los que, las circunstancias concurrentes desde el punto de vista objetivo o subjetivo de la estancia pueden justificar un factor añadido a la mera estancia que justifiquen la orden de expulsión, como se viene sosteniendo; pero si constituyen un elemento de interpretación de la naturaleza de dichas circunstancias, en el bien entendido de que esas circunstancias, ha de insistirse, deben ser valoradas de manera individualizada, tras seguirse un procedimiento con plenas garantías para los afectados y en el que se dicte una resolución suficientemente motivada en hechos y valoraciones plenamente acreditadas, que justifiquen la procedencia de la orden de expulsión.> >

43. F) A partir de la sentencia del Tribunal de Justicia de la Unión Europea de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20 ). La estancia irregular se sanciona con multa salvo que concurran circunstancias agravantes que justifiquen la expulsión, con el deber de salida obligatoria en un plazo entre 7 y 30 días.

44.En dicha sentencia el TJUE da respuesta a una cuestión prejudicial planteada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 1 de Pontevedra mediante auto de 20 de agosto de 2020, en un asunto en el que se enjuicia la sanción de expulsión por estancia irregular de una ciudadana colombiana, sin que concurrieran circunstancias negativas, y que además tenía en tramitación la impugnación judicial de una resolución denegatoria de la tarjeta de residencia temporal de familiar de ciudadano de la Unión Europea, asunto en el que el Juzgado planteó al TJUE, en lo que ahora importa, la siguiente cuestión prejudicial:

< < ¿Debe interpretarse la Directiva 2008/115 [...] (artículos 4.3, 6.1, 6.5 y 7.1) en el sentido de que se opone a una normativa nacional [...] que sanciona la permanencia irregular de extranjeros sin circunstancias agravantes en un primer momento con una sanción de multa unida a un requerimiento de retorno voluntario al país de origen, seguida, en un segundo momento, de la sanción de expulsión si el extranjero no se regulariza ni retorna voluntariamente a su país?

45. La sentencia del TJUE da respuesta a dicha cuestión partiendo de la interpretación del ordenamiento español que le proporciona el Juzgado que plantea la cuestión según la cual cuando no concurren circunstancias agravantes procede la sanción de la estancia irregular con multa que lleva aparejada la decisión de retorno y, en caso de incumplimiento, la sanción de expulsión:

< < 38 Por consiguiente, procede responder a la cuestión prejudicial planteada partiendo de la premisa del órgano jurisdiccional remitente, a saber, que la normativa controvertida en el litigio principal permite, cuando no concurren circunstancias agravantes, sancionar la situación irregular de los nacionales de terceros países en el territorio nacional con una multa que lleva aparejada una obligación de retorno, y, sucesivamente, con una orden de expulsión.> >

46. El TJUE da la siguiente respuesta a la cuestión prejudicial planteada:

< < La Directiva 2008/115/CE del Parlamento Europeo y del Consejo, de 16 de diciembre de 2008, relativa a normas y procedimientos comunes en los Estados miembros para el retorno de los nacionales de terceros países en situación irregular, en particular sus artículos 6, apartado 1, y 8, apartado 1, leídos en relación con los artículos 6, apartado 4, y 7, apartados 1 y 2, de la misma, debe interpretarse en el sentido de que no se opone a una normativa de un Estado miembro que sanciona la permanencia irregular de un nacional de un tercer país en el territorio de ese Estado miembro, cuando no concurren circunstancias agravantes, en un primer momento, con una sanción de multa que lleva aparejada la obligación de abandonar el territorio de dicho Estado miembro en el plazo fijado salvo que, antes de que este expire, se regularice la situación del nacional de un tercer país y, en un segundo momento, si no se ha regularizado su situación, con una decisión en la que se ordena obligatoriamente su expulsión, siempre que dicho plazo se fije de conformidad con las exigencias establecidas en el artículo 7, apartados 1 y 2, de esta Directiva.

47. G) A partir de la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020 ), resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020 ), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

48. La STS de 16 de marzo de 2022 (Recurso 6695/2020), concluye que la STJUE de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20) tiene como punto de partida la interpretación del ordenamiento nacional expuesta por el auto de planteamiento de la cuestión prejudicial, según la cual cabe la posibilidad de imponer sucesivamente la sanción de multa con salida obligatoria y, si no se produce la salida y no se regulariza la situación la sanción de expulsión, interpretación que el Tribunal Supremo no comparte puesto que fue rechazada desde la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020) en la que se razona que la única sanción posible respecto de la infracción de estancia irregular es la expulsión.

49. La STS de 16 de marzo de 2022 añade que ya la STS de 21 de febrero de 2022 (Recurso 8384/2019) rechazó que la LOEX autorice la imposición de la sanción de multa acompañada de la obligación de salida obligatoria en un determinado plazo, y en caso de que se incumpla sin haber obtenido una autorización de residencia en el plazo concedido para efectuar la salida, la tramitación de un nuevo procedimiento sancionador para imponer la expulsión.

50. En suma, concluye el TS que la STJU de 3 de marzo de 2022 (Asunto C-409/20), en la medida en que se pronuncia partiendo de una interpretación del ordenamiento español errónea, no altera el estado de la cuestión, continuando vigente la jurisprudencia establecida a partir de la STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), según la cual la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa, doctrina que ha sido reiterada, entre otras, en la STS de 6 de abril de 2022 (recurso 3529/2021).

51. CUARTO:Aplicación al caso. Concurren circunstancias negativas que justifican la imposición de la sanción de expulsión.

52. Resulta de aplicación al caso la doctrina sentada por la STS de 16 de marzo de 2022 (recurso 6695/2020), según la cual resulta de aplicación la doctrina establecida por STS de 17 de marzo de 2021 (recurso 2870/2020), a tenor de la cual, no concurriendo las circunstancias de excepción a la decisión de retorno contempladas en los apartados 2 a 5 del artículo 6 de la Directiva de retorno, ni los supuestos de no devolución del artículo 5, la estancia irregular es únicamente sancionable con la expulsión si concurren circunstancias negativas, no siendo susceptible de sanción de multa.

53. En el supuesto de autos concurre la circunstancia negativa de que el actor carecía de pasaporte, lo que por sí mismo justifica la sanción de expulsión, en la medida en que no concurren circunstancias de excepción a la decisión de retorno o de no devolución, según más adelante se razonará.

54. El apelante manifestó en el momento de la incoación del procedimiento que tenía su pasaporte en su domicilio, y con su escrito de alegaciones al acuerdo de iniciación aportó dos fotocopias del supuesto pasaporte, no aportando su pasaporte original.

55. La Sala ha reiterado que a efectos de apreciar la circunstancia negativa de indocumentación, está indocumentado quien no presenta su pasaporte a requerimiento de los funcionarios competentes, ni lo hace con posterioridad ante la Oficina de Extranjería competente en la tramitación del expediente sancionador ( art.261.3 RLOEX) a lo largo de la tramitación del procedimiento sancionador, a lo que viene obligado por el art. 4 LOEX, por el art. 13 de la LO 4/2015, de 30 de marzo de protección de la seguridad ciudadana y por el artículo 9 de la Ley 39/2015, de 1 de octubre, del procedimiento común de las Administraciones públicas (LPC). No basta con aportar una supuesta fotocopia de dicho documento, sino que ha de exhibirse el documento original, y no subsana la ausencia de documentación en la vía administrativa el hecho de que se aporte el pasaporte en sede jurisdiccional, puesto que aun cuando así se haga, el hecho cierto es que a los efectos de la resolución sancionadora que el órgano jurisdiccional está llamado a controlar, el interesado se hallaba indocumentado, y de otro lado que la exhibición del pasaporte ante el órgano judicial no puede suplir la omisión de identificación en la vía administrativa ya que es la Oficina de Extranjería el órgano competente para verificar la autenticidad del documento y a través del mismo la identidad del interesado.

56. Concurre por tanto la circunstancia negativa de falta de documentación que justifica la imposición de la sanción de expulsión.

57. QUINTO:No concurre el supuesto de no devolución de respeto a la vida familiar previsto por el artículo 5 de la Directiva de retorno.

58.Alega el apelante que concurre el supuesto de no devolución previsto por el art. 5.b) de la Directiva de retorno, esto es el respeto al derecho a la vida familiar, en razón de su convivencia con su tía.

59. El derecho a la vida íntima y familiar reconocido por el art. 7 de la Carta de los Derechos Fundamentales de la Unión Europea y por el art. 8 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Públicas hecho en Roma el 4 de noviembre de 1950, y enmendado por los Protocolos adicionales números 3 y 5, de 6 de mayo de 1963 y 20 de enero de 1966, respectivamente, ratificado por Instrumento publicado en el BOE de 10 de octubre de 1979, no tiene el alcance que el recurrente pretende y no comprende la protección de la relación familiar entre tía y sobrino mayores de edad sin que concurran circunstancias que la cualifiquen. Viene sin duda referido a la familia directa, ascendientes y descendientes de primer grado, cónyuge o pareja de hecho, como lo pone de manifiesto el hecho de que la Directiva 2003/86/CE del Consejo de 22 de septiembre sobre derecho a la reagrupación familiar proclame en sus consideraciones que la reagrupación familiar es necesaria para la vida en familia (4), y reconozca tal derecho a la familia nuclear, es decir al cónyuge y a los hijos menores de edad (9), dejando en manos de los Estados miembros la decisión de si autorizan el reagrupamiento de ascendientes en línea directa, hijos mayores solteros, de la pareja no casada o registrada. Por lo demás, su art. 2 dispone en su apartado d) que se entiende por reagrupación familiar la entrada y residencia de los miembros de la familia con el fin de mantener la unidad familiar, estableciendo en su art, 4.1 que son miembros de la familia a tales efectos el cónyuge, los hijos menores (según la mayoría de edad del estado miembros) y no casados del reagrupante y su cónyuge cuando tengan su custodia y los tengan a su cargo, y en el apartado 2, que los estados miembros podrán autorizar la entrada y residencia de los ascendientes en línea directa y en primer grado cuando estén a su cargo y carezcan de apoyo familiar en su país de origen, y a los hijos mayores solteros cuando no sean objetivamente capaces de proveer a sus propias necesidades debido a su estado de salud.

60. Por tanto, no se halla comprometido el derecho a la vida familiar del recurrente.

61. ÚLTIMO:Costas.

62. De conformidad a lo dispuesto en el art. 139.2 LJCA, la desestimación del recurso comporta la imposición de las costas a la parte apelante, si bien con el límite de trescientos euros, por todos los conceptos, en relación con los honorarios de letrado de la parte que se opuso, siguiendo en ello un reiterado criterio de esta Sección en aplicación de la facultad de moderación que prevé el núm.4 de dicho precepto.

Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación este Tribunal dicta el siguiente

Fallo

I.-Desestimamos el presente recurso de apelación nº 885/2020, interpuesto contra la sentencia número 145/2020, de 7 de septiembre de 2020, dictada por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo número 2 de San Sebastián en el procedimiento abreviado número 530/2019, desestimatoria del recurso contencioso administrativo interpuesto contra la resolución de 17 de junio de 2019 de la Subdelegación del Gobierno Gipuzkoa, desestimatoria del recurso de reposición interpuesto contra la resolución de 1 de marzo de 2019 por la que se impuso al interesado la sanción de expulsión del territorio nacional con prohibición de entrada de tres años como responsable de infracción de estancia irregular.

II.-Imponemos las costas causadas en esta instancia en los términos del último fundamento jurídico.

Notifíquese esta resolución a las partes, advirtiéndoles que contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala de lo Contencioso - Administrativo del Tribunal Supremo, el cual, en su caso, se preparará ante esta Sala en el plazo de 30 días ( Artículo 89.1 de la LRJCA), contados desde el siguiente al de la notificación de esta resolución, mediante escrito en el que se dé cumplimiento a los requisitos del artículo 89.2, con remisión a los criterios orientativos recogidos en el apartado III del Acuerdo de 20 de abril de 2016, de la Sala de Gobierno del Tribunal Supremo, publicado en el BOE nº 162 de 6 de julio de 2016, y previa consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de este órgano jurisdiccional en el Banco Santander, con nº 4697 0000 01 0885 20, de un depósito de 50 euros, debiendo indicar en el campo concepto del documento resguardo de ingreso que se trata de un 'Recurso'.

Quien disfrute del beneficio de justicia gratuita, el Ministerio Fiscal, el Estado, las Comunidades Autónomas, las entidades locales y los organismos autónomos dependientes de todos ellos están exentos de constituir el depósito ( DA 15ª LOPJ).

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio a los autos, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

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La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada solo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que el mismo contuviera y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.

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