Sentencia Administrativo Nº 343/2004, Tribunal Superior de Justicia de Canarias, Sala de lo Contencioso, Sección 2, Rec 1138/2003 de 09 de Julio de 2004

Encabezamiento

Recurso contencioso-administrativo 1138/2003

SENTENCIA NÚMERO

Iltmos Sres

Dª Cristina Paez Martinez Virel

Presidente

D. Cesar José García Otero

Inmaculada Rodríguez Falcón

Magistrados

En la ciudad de Las Palmas de Gran Canaria a nueve de julio de dos mil cuatro

Vistos por la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Canarias, con sede en Las Palmas, el presente recurso nº 1138/2003, en el que son partes recurrentes CLUB LANZAROTE S.A. representado por el Procurador Sr. Vega González y asistido por letrado Sr. Baño Leon, como demandado el ILTMO. CABILDO INSULAR DE LANZAROTE, representado por la Procuradora Sra. Granda Calderin y asistido por Letrado Sr. Perez Suarez versando la misma sobre impugnación del acuerdo de aprobación inicial de Revisión paracial para la Adaptación del PIOL, siendo la cuantía indeterminada.

Antecedentes

PRIMERO.- El Cabildo adopto en el acuerdo plenario de 10 de febrero de 2003 por el que se aprobó inicialmente la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, se expone a información pública el documento inicialmente aprobado y se ordena la suspensión por un periodo de dos años del procedimiento de aprobación, modificación y revisión de determinados Planes Parciales"

Contra el acuerdo se interpuso el presente recurso contencioso administrativo.

SEGUNDO.- Admitido a trámite se dio al mismo la publicidad legal y se reclamó el expediente administrativo; recibido se confirió traslado al recurrente para que formalizara la demanda, lo que efectuó en legal forma por medio de escrito que en lo sustancial se da por reproducido, y en el que terminaba suplicando se dicte Sentencia por la que se declare la nulidad de las Resolucion impugnada, condenando a la Administración demandada al pago de las costas procesales.

TERCERO.- Se confirió traslado de la demanda por término legal a la Administración demandada, quien contestó oponiéndose al recurso y solicitando su inadmisión parcial en lo que concierne al acto de aprobación inicial y la desestimación del resto de los pedimentos o subsidiariamente la desestimación , con imposición de costas a la parte actora.

CUARTO.- Recibido el juicio a prueba se practicó con el resultado que obra en autos, evacuándose por las partes sus respectivos escritos de conclusiones que obran unidos al recurso, señalándose día para su votación y fallo, lo que se efectuó con el resultado que ahora se expresa.

QUINTO.- Se han observado las formalidades de tramitación, siendo ponente la Ilma Sra Magistrada Doña Inmaculada Rodríguez Falcón.

Fundamentos

PRIMERO.- Es objeto de impugnación los siguientes acuerdos adoptados por el Cabildo de Lanzarote:

A) el acuerdo plenario de 10 de febrero de 2003 por el que se aprobó inicialmente la Revisión Parcial del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, se expone a información pública el documento inicialmente aprobado y se ordena la suspensión por un periodo de dos años del procedimiento de aprobación, modificación y revisión de determinados Planes Parciales"

En definitiva el acto que se impugna es la aprobación inicial de la adaptación del PIOL al Decreto Legislativo 1/2000 de 8 de mayo y a la Ley 6/2001 por los siguientes motivos:.

1º.- La diferencia entre el Avance de la Revisión parcial y el documento de aprobación inicial es esencial. No existe parecido entre uno y otro documento.

Expone el recurrente que en el Avance de la adaptación del PIOL al Decreto 1/2000 se exponía que su objetivo era la " adaptación del mismo al TR-LOTC y LENC y a la LMUC y, en menor medida, a una serie de medidas concretaras referidas a la agricultura, ganadería y a la calidad de las zonas turísticas"

Con este limitado alcance se sometió el texto a información pública, pero con ocasión de una alegación genérica presentada, el Cabildo Insular responde a la alegación señalando que procedía revisar e incorporar al documento de aprobación inicial del PIOL algunas de sus determinaciones para " introducir nuevas medidas alojativas, tanto en las zonas turísticas como no turísticas, lo que supone en el caso de mi mandante la reclasificación a rústico de las parcelas 84, 85, 86, 87, 88, 95,96,97,98 y 1999 de la 2ª Etapa, indicando que las parcelas 76,77 y 79 están dentro del cono volcánico protegido por el PIOL. . También se reclasifican como rústicas las parcelas 112,113,117,118,123,128 y 133 de la Etapa 3ª declarando que las parcelas 102,105,108,109,110,11,114 ,115,116,119,122 y 124 de esa misma Etapa están dentro del cono volcánico. Por último se clasifican como rústicas las parcelas 156, 157,158,159,160,161,162,163,164,165,166,167,181,182,183,184,185,186,187,188,189,190,191,192, 193,194,195,196."

2º.- Ausencia de justificación en la Memoria

Unicamente se alude al desbordamiento del límite de capacidad de carga de la isla pero no se justifican las cifras y datos del aserto.

Máxime teniendo en cuenta que en el año 2000 se aprobó una Revisión del PIOL en la que se tuvo o debió de tener en cuenta la presión turística y residencial. Lo que hace suponer al recurrente que " desde el primer plan se optó por una estrategia deliberada consistente en ir reduciendo paulatinamente las posibilidades edifcatorias de los planes parciales vigentes, mediante el sencillo expediente d eimponer sucesivas revisiones del PIOL que hicieran imposible ejecutar las determinaciones de los Planes Parciales y planes especiales anteriores al PIOL de 1991.

El recurrente expone que desde el 20 de mayo de 1998 con pequeñas interrupciones derivadas de las revisiones judiciales no se ha podido solicitar licencias ni ejecutar las previsiones del Plan de 1991, impidiéndosele la materialización de la edificabilidad reconocida en 1991.

3º.- El recurso es admisible aunque nos encontremos ante un acto de tramite, porque junto a la aprobación inicial se suspenden las licencias y además porque concurre una nulidad radical y resulta física o juridicamente imposible llevar a cabo el planeamiento.

4º.- El acuerdo de suspensión de licencias vulnera el artículo 27.2 del TR DE LA Ley del Suelo de 1976 aplicable supletoriamente al existir una laguna legal en el TR de las Leyes Canarias de Ordenación del Territorio y Espacios Naturales. .

El Cabildo que había suspendido en 1998 las licencias en varios planes parciales suspende de nuevo las licencias. Para ello invoca el artículo 14 del TRLOT de Canarias ( Decreto Legislativo 1/2000, de 8 de mayo) que en efecto, permite la suspensión por dos años cuando antes del acuerdo de aprobación inicial no hubiera habido suspensión.

La ley Canaria no establece limitación a los sucesivos periodos de suspensión. Por lo que a la Administración le bastaría con anudar revisión tras revisión, suspensión tras suspensión.

Sin embargo hay que aplicar el derecho estatal en el artículo 27.3 de la Ley del Suelo de 1976 de carácter supletorio que prohibe la suspensión de las licencias por un periodo superior a cinco años en la misma zona y con idéntica finalidad. Admite el recurrente que un Plan urbanístico pueda cercenar la edificabilidad de una parcela indemnizando si se hace antes del plazo previsto en el Plan para su revisión. Pero no puede dejar sin efecto el Plan mediante sucesivas revisiones que impiden de modo radical el ejercicio de los derechos derivados del propio Plan...La cuestión se convierte en una autentica desviación de poder cuando encima quiere invocarse como justificación de las sucesivas revisiones el pretendido incumplimiento de las previsiones del Plan"

5º.- La nueva suspensión de licencias infringe el principio de proporcionalidad y de reciprocidad que son límites de la potestad de planeamiento, así como el derecho de propiedad. "El acuerdo de suspensión vulnera el principio de racionalidad ya que si en el año 2000 se prevé la construcción de un número reducido de plazas turística y residenciales hasta el 2010, carece de sentido que en el año 2002 se proponga la práctica desaparición de la edificabilidad en todo el Plan Montaña Roja, máxime cuando está pendiente la ejecución de la Sentencia de 25 de febrero de 1998 que reconoce la vigencia de dicho Plan promovido por " Club Lanzarote S.A."

6º.-Ilegalidad del acuerdo de aprobación inicial. Vulneración del articulo 20 del Decreto Legislativo 1/2000.

Por su parte el Cabildo Insular opone:

1º.- La inadmisibilidad del recurso parcial por versar sobre un acto de trámite, salvo que exista una causa de nulidad radical o de pleno derecho respecto a lo que nada se alga en la demanda, ni tampoco sobre la imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo el planeamiento.

2º.- No existe vulneración del artículo 27.2 del TRLSEl acto recurrido no dispone la suspensión de licencias en las mismas zonas ni con idéntica finalidad a la última suspensión acordada.

Así la suspensión de licencias acordada por la Corporación el 12 de noviembre de 1998 se restringía al ámbito territorial de planes parciales o especiales de carácter turístico mientras que la suspensión de licencias impuesta por el acuerdo impugnado se contrae a la suspensión durante dos años del otorgamiento de licencias en los ámbitos de las actuales categorías de todo el suelo rústico

Distinto a lo anterior es que se haya acordado suspender por dos años en virtud del artículo 14.6 del TRLOTCYEN el procedimiento ede aprobación, modificación y revisión de determinados instrumentos de ordenación de ámbito igual o inferior al Plan Insular.

El acuerdo recurrido no dispone la suspensión del otorgamiento d elicencias en lso núcleos turísticos ni tampoco en Montaña Roja.

3.- No existe vulneración del artículo 20 del Decreto 1/200

El documento de Avance debe someterse a un procedimiento dinámico que ha de servir para enriquecerlo corrigiendo y subsanado las omisiones.

Estima el Cabildo que la suspensión por dos años del procedimiento de aprobación, modificación y revisión de los instrumentos de ordenación( parcialmente del Plan Especial de Montaña Roja) ya venía impuesta por la Ley 6/2001 de 23 de julio de medidas urgentes en materia de ordenación del territorio y del turismo de Canarias. Por lo que se incorporaron al PIOL las propias determinaciones del Plan Insular con el fin de garantizar la aplicación de las Directrices de Ordenación General y del Turismo

SEGUNDO.- Razones de técnica procesal conllevan el estudio como primera cuestión de la inadmisibilidad del recurso de conformidad con los artículos 69.1.c y 25 de la LJ 29/1998, es decir, la inadmisibilidad por tratarse de actos no susceptibles de impugnación. Al constituir la aprobación provisional un acto de trámite que no:

- decide directa o indirectamente el fondo del asunto,

- determinan la imposibilidad de continuar el procedimiento,

- producen indefensión o perjuicio irreparable a derechos o intereses legítimos.

La jurisprudencia del Tribunal Supremo señala que "aunque de los diferentes actos que integran la compleja operación urbanística de la formación de los instrumentos de planeamiento sólo quepa atribuir la condición de acto definitivo a aquel por el que se efectúa la aprobación definitiva por el órgano competente, sin que, por tanto, sea posible la impugnación de más acto, que éste, al tiempo de impugnarse el cual deberá realizarse la impugnación del resto de los actos en virtud del principio de concentración procedimental, excepcionalmente es permisible la impugnación de los actos intermedios cuando se presenta una nulidad radical o de pleno derecho o resulta una imposibilidad física o jurídica de llevar a cabo el planeamiento proyectado, y a alguno de los actos de trámite se los asimila a actos definitivos a efectos de recursos en el caso de que sean negativos de planeamientos de iniciativa particular o supongan o lleven consigo la suspensión del otorgamiento de licencias, si bien en este supuesto a los únicos efectos de la fiscalización de las potestades de suspensión actuadas directa o reflejamente." TS 3ª sec. 5ª , S 19-10-1993,TS 3ª, S 08-06-1993, TS 3ª, S 17-06-1992,

Queda por ver si con la resolución administrativa hoy objeto de recurso se incurre, en alguno de los supuestos excepcionales en que sí que cabría su impugnación. En este sentido es evidente que procederá el analisis de la suspensión de licencias realizada, conforme a la doctrina citada. Pero el recurrente además pretende impugnar a su vez la ilegalidad intrínseca del procedimiento de aprobación inicial por entender que no se ha respetado el derecho a la información pública entre otros trámites procedimentales.

En cuanto al procedimiento, el acto que nos ocupa adopta la forma de Revisión del PIOL, a este respecto, el artículo 45 del RDLeg. 1/2000 de 8 mayo 2000 dispone que la alteración del contenido de los instrumentos de ordenación se producirá mediante su revisión o modificación y que esta se llevará a cabo por el mismo procedimiento establecido para su aprobación y en los plazos y por las

causas establecidas en este Texto Refundido o en los mismos instrumentos.

En cuanto a este procedimiento el artículos 20 del TRLOTC Y EN dispone que: "2. Cuando la elaboración del Plan haya alcanzado suficiente grado de desarrollo para permitir la formulación de criterios generales y objetivos, el organismo redactor lo someterá a información pública, a la vez que a informe de los Ayuntamientos de la Isla, a los diferentes Departamentos del Gobierno de Canarias y, en el caso de que la formulación de acuerdo a lo previsto en el número anterior no se realizara por el Cabildo, deberá someterse también a informe de éste. El procedimiento y plazos de la información pública y de la solicitud y emisión de los informes, y los efectos derivados del incumplimiento de esos plazos se fijarán reglamentariamente.

3. A efectos de finalizar la elaboración del Plan, el organismo competente considerará las sugerencias de la participación ciudadana y de los informes. Finalizados los trabajos de redacción del Plan, el organismo redactor procederá a su aprobación inicial y lo someterá a información pública y a consulta a los Ayuntamientos de la isla, a los Departamentos del Gobierno y al Cabildo, en su caso.

4. La aprobación definitiva corresponderá al Consejo de Gobierno de la Comunidad Autónoma, a propuesta del Consejero o los Consejeros competentes en materia medioambiental y de ordenación territorial, previo informe de la Comisión de Ordenación del Territorio y Medio Ambiente de Canarias, salvo cuando el procedimiento tenga por objeto exclusivamente la modificación de determinaciones establecidas con el carácter de normas directivas o de recomendaciones, en cuyo caso corresponderá a esta última Comisión, a propuesta del referido Consejero o Consejeros. Quedan excluidas las modificaciones que afecten a normas directivas sobre las áreas aptas para usos turísticos y estratégicos, que deberán aprobarse por el Consejo de Gobierno La disposición final única apartado tercero de la Ley 1/1987 establece que "La revisión de los Planes Insulares de Ordenación se ajustará a lo que dispone la vigente Ley sobre Régimen del Suelo y Ordenación Urbana y sus Reglamentos para los Planes Generales Municipales de Ordenación."

El recurrente señala que entre el documento de Avance del Planeamiento y el de Aprobación inicial, se han introducido una serie de modificaciones que conllevan la nulidad del procedimiento seguido

Sin embargo, el Avance de Planeamiento, como señala el STS en sentencias de 27 marzo 1996, y de 19 de Febrero de 1992, tiene una finalidad interna y preparatoria del planeamiento, y a diferencia de los planes no tiene carácter normativo, pudiendo la Administración recoger el contenido del avance, en todo o en parte, o bien modificarlo"Se trata, por lo tanto, de un proyecto de plan, que, como tal proyecto o ensayo, sólo tiene el valor de un estudio, y que, por lo mismo no afecta a los derechos e intereses de los particulares"

A nivel legislativo territorial, el DLeg. 1/2000 de 8 mayo 2000, remite al desarrollo Reglamentario la determinación de los instrumentos que estén sujetos a la previa redacción de avances de planeamiento en su artículo 14 .Ciertamente el artículo 45 distingue la Revisión del Plan de la Modificación y afirma que la modificación no requiere en ningún caso la elaboración y tramitación previas de avance de planeamiento. Luego, si la exigirá la revisión.

Llegados a este extremo, lo que en definitiva entendemos que plantea el recurrente que se sometió a información pública el Avance fruto de la misma se amplió el objeto de la Revisión, por lo que debió someterse a nueva información pública el documento con el objeto ampliado. Sin embargo, como hemos señalado el artículo 20 del TRLOTCY EN lo que establece es que cuando la elaboración del Plan haya alcanzado suficiente grado de desarrollo para permitir la formulación de criterios generales y objetivos, el organismo redactor lo someterá a información pública. En principio y cuando el Avance se somete a información pública existían unos criterios y objetivos, que se ven ampliados al tomar la Administración en cuenta no solo las sugerencias de la participación ciudadana sino también otras circunstancias sobrevenidas. Lo que exige el precepto es que una vez finalizados los "trabajos de redacción del Plan, el organismo redactor procederá a su aprobación inicial y lo someterá a información pública y a consulta a los Ayuntamientos de la isla, a los Departamentos del Gobierno y al Cabildo, en su caso.". Estas exigencias se cumplen tanto en el Anuncio de 20 de julio de 2002, como en el Anuncio de 11 de febrero de 2003 que no solo aprueba inicalmente la Revisión Parcial para la Adpatación del Plan Insular de Ordenación de Lanzarote, sino que expone a informaicón pública la aprobación.

Por lo que debemos acoger la inadmisión parcial y pasar al estudio del apartado tercero del acto impugnado

TERCERO.- El acto imugnado acordó suspender por el periodo de dos años el procedimiento de aprobación, modificación y revisión del Plan Especial del Centro de Interés Turístico Nacional Montaña Roja( en lo que afecta a la totalidad de 5ª fase, y parcialmente a las fases 2ª, 3ª, y 4ª en las parcelas ya detalladas.

El recurrente alega la vulneración del artículo 27.1 de la Ley del Suelo de 9 de abril de 1976, que permite acordar la suspensión del otorgamiento de licencias de parcelación, edificación, y demolición en áreas determinadas. El Tribunal Supremo en las sentencias de 16 de febrero y 30 de marzo 1993 señalo que el artículo 8 del Real Decreto-ley 16/1981, de 16 octubre, reguló de una forma nueva y completa la materia a la suspensión del otorgamiento de licencias; y manteniendo las dos clases de suspensión, que se han dado en llamar facultativa y automática, es decir la acordada con motivo de estudiar la formación o reforma del planeamiento y la producida por la aprobación inicial del mismo, se dispuso para la primera la duración de un año, finalizado el cual se extinguiría; a no ser que dentro del mismo se produjese la aprobación inicial, en cuyo caso se mantendría hasta que transcurriesen dos años desde su adopción; y estableció para la segunda, si no hubiese sido precedida de la facultativa, un plazo máximo de dos años, y si a ella te hubiese precedido ésta, bien el tiempo que faltase para completar dos años o bien el de un año, según que hubiese tenido lugar o no dentro del año siguiente a la adopción de la facultativa, consiguiéndose así un tiempo máximo de duración de la medida de dos años; aunque, en su caso, dividido en dos períodos anuales. Doctrina que inevitablemente debe tener un cierto carácter restrictivo dada la limitación de derechos que supone la suspensión del otorgamiento de licencias; paliada, en cierto modo, en el apartado 4 del artículo 27 del Texto Refundido de 1976; y dirigida siempre en pro de la seguridad jurídica del artículo 9 de la Constitución". (S.T.S. de 19-5-1997).

Ahora bien, ciertamente, como aduce la demandada, el acto recurrido no suspende licencias sino la aprobación, modificación y revisión del planeamiento, lo que técnicamente es distinto. Pero que entiende el recurrente, conduce a la existencia de una desviación de poder, porque concatenando revisiones, suspensiones de planeamiento y de licencias se le ha impedido construir en la zona desde el año 1991.

Esta Sala no considera que la Administración haya ejercitado sus potestades, en este acto, con un fin encubierto de suspender ilimitadamente las licencias o los planes con la finalidad encubierta de eludir indemnizaciones, como apunta el recurrente. A este respecto en la Memoria se incluyen las circunstancias que determinan las modificaciones en el Plan Parcial Montaña Roja, en concreto:

Insostenibilidad de la evolución insular y demas de la población

Las Directrices de Ordenación General y del Turismo de Canarias

Constatación de incertidumbres del mercado turístico

Exigencias derivadas de fallos judiciales. Concretando respecto a Montaña Roja que " el PIOL puede reconsiderar la " situación de aquellos ámbitos clasificados como suelos urbanizables antes del PIOL, sin planeamiento de desarrollo y de los Planes parciales aprobados con anterioridad a la entrada en vigor del PIOL, que no han sido desarrollados, y cuyos suelos podrían desclasificarse ante la necesidad ineludible de contener el desmesuarado crecimiento turístico de la isla...."( página 11) ..." Se incorporan determinaciones para llevar a efecto, de forma coherente con los problemas de la isla ya mencionados y con el PIOL vigente el contenido del fallo de la Sala de lo Contencioso Adminsitrativo del TS, de 16 de julio de 2002, y del Tribunal Superior de Canarias, de 25 de febrero de 1998, así como un nuevo documento de previsiones indemnizatorias, con la finalidad de no incurrir en el vicio formal apreciado por el TSJ de Canarias respecto al PIOL aprobado por el Decreto 63/1991"

En este sentido, el objetivo final de esta Revisión, como señala el folio 47 y 48 de la Memoria es reclasificar como suelo rústico de protección territorial los " terrenos no desarrollados de las fases 2ª ,3ª y 4ª del Plan Especial del Centro de Interés Turístico Nacional " Montaña Roja" y Mantener " la reclasificación como suelo rústico de los terrenos incluidos en la 5ª fase del Plan Especial del Centro de interés Turístico Nacional Montaña Roja" por una serie de causas que se especifican.

Por lo que no apreciamos una disfunción que permita incardinar la conducta de la Administración en desviación de poder, al perseguir con su actuación el órgano administrativo un fin acorde con la norma habilitante (STS 11 de octubre de 1993 y 2 de julio de 2001).

CUARTO.- De conformidad con el artículo 139 de la L.J. no procede hacer imposición de costas.

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo 1138/03 interpuesto por el Procurador Sr. Vega Gonzalez , en representación de CLUB LANZAROTE S.A. . contra los acuerdos expuestos en los antecedentes de hecho que confirmamos por ser ajustados a derecho y al ordenamiento jurídico.

Sin que proceda imponer las costas.

Notifiquese la presente resolución a las partes personadas con arreglo al artículo 248.4 de la LOPJ

Asi por esta nuestra Sentencia la pronunciamos,mandamos y firmamos.