Sentencia Administrativo Nº 343/2013, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Contencioso, Sección 5, Rec 724/2011 de 26 de Junio de 2013

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE LA

COMUNIDAD VALENCIANA

SALA DE LO CONTENCIOSO-ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

En la ciudad de Valencia, a veintiséis de junio de 2013.

La Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, compuesta por los Iltmos. Sres. D. JOSÉ BELLMONT MORA, Presidente, Dª ROSARIO VIDAL MÁS Y D. FERNANDO NIETO MARTIN, Magistrados,ha pronunciado la siguiente:

S E N T E N C I A NUMERO 343/13

En el recurso de apelación número 724/2011.

Es parte apelanteel AYUNTAMIENTO DE VALENCIA, representado por el procurador D. Juan Salavert Escalera y defendido por el Sr. letrado de este Ente público.

Es parte apelada DOÑA Flor ,representada por la procuradora Dª Elena Gil Bayo y defendida por el letrado D. Jorge Lorente Pinazo.

Constituye el objeto del recurso la sentencia 393/2011, de 8 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso- administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 167/2010.

La decisión judicial a quoaccede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que la Sra. Flor planteó contra - en términos de la parte dispositiva de la sentencia de 08/09/2011 -:

'... la actuación administrativa del Ayuntamiento de Valencia constitutiva de vía de hecho, consistente en la ocupación de la parcela propiedad de la recurrente (...) c/ DIRECCION000 (...) sin mediar expediente expropiatorio e indemnización'.

Ha sido magistrado ponente el Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN.

Antecedentes

PRIMERO .- La sentencia 393/2011, de ocho de septiembre, dictada por la Ilma. Sra. Magistrada-Juez del Juzgado de lo Contencioso-Administrativo Nº 2 de Valencia , en los autos seguidos por los trámites del procedimiento ordinario y de los que trae causa el presente rollo de apelación, decía literalmente en su fallo:

'1.- Estimar el recurso contencioso administrativo (...) 2.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Valencia en la cantidad de 204.284,51 euros (...) más el 25 % de dicha cantidad e intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución y hasta su completo pago, y en consecuencia, condenar a la Administración demandada a abonar a la actora tal cantidad'.

SEGUNDO .-Contra la anterior resolución se interpuso recurso de apelación en plazo y forma por la Administración demandada y, admitido en ambos efectos, sin que ninguna de las partes propusiese la práctica de prueba, siendo seguido el recurso con arreglo a los trámites de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa, quedando los autos conclusos para dictar sentencia.

Se ha señalado para la votación y fallo del recurso el día veinticinco de junio de 2013.

Fundamentos

PRIMERO.- El Ayuntamiento de Valencia cuestiona, en la segunda instancia, la adecuación a Derecho de la sentencia 393/2011, de 8 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 167/2010.

La decisión judicial a quo accede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Doña Flor planteó contra - en términos de la parte dispositiva de la sentencia de 08/09/2011 -:

'... la actuación administrativa del Ayuntamiento de Valencia constitutiva de vía de hecho, consistente en la ocupación de la parcela propiedad de la recurrente (...) c/ DIRECCION000 (...) sin mediar expediente expropiatorio e indemnización'.

El reconocimiento de derechos tiene, a su vez, el siguiente alcance:

'... 2.- Declarar como situación jurídica individualizada el derecho de la recurrente a ser indemnizada por el Ayuntamiento de Valencia en la cantidad de 204.284,51 euros, más el 25 % de dicha cantidad e intereses legales desde la fecha de notificación de la presente resolución y hasta su completo pago'.

Éstos son los presupuestos justificativos más trascendentes que incluye la sentencia del Juzgado:

'... La parte actora alega que el Ayuntamiento de Valencia construyó (...) un equipamiento deportivo, adquiriendo los terrenos necesarios para ello mediante el correspondiente expediente expropiatorio, excepto la parcela de la recurrente'.

'... El Ayuntamiento demandado reconoce la existencia de la vía de hecho'.

'... La única controversia se limita a determinar si cabe fijar la indemnización correspondiente en sentencia o si, por el contrario, tal fijación debe efectuarse en vía administrativa a través del expediente expropiatorio'.

'Pues bien, a juicio de esta Juzgadora, nada obsta para que la indemnización correspondiente pueda establecerse en sede judicial, ya que constatada la vía de hecho, el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada incluye la indemnización de daños y perjuicios, conforme al artículo 31.2 de la LJCA , y puesto que se ha producido una privación ilegal del terreno y no es posible la restitución in natura, nada obsta a que judicialmente se fije la indemnización, cuando se dispone en autos de elementos probatorios que permiten cuantificar el perjuicio económico que se ha producido a la actora'.

'... la indemnización, de conformidad con el informe elaborado por el perito D. Jose Francisco , se fija en 204.284,51 euros'.

'Dicha cantidad debe incrementarse en un 25 %, trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 '(fundamentos de derecho segundo y tercero).

SEGUNDO.- El recurso de apelación parte de la existencia de doctrina legal consolidada procedente de la Sala 3ª del Tribunal Supremo a tenor de la que ( a) cuando se produzca un supuesto de vía de hecho equivalente a aquél que dio lugar al proceso 167/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, no es posible conceder ya, de forma inmediata (en vía judicial), una indemnización económica que restaure el daño generado a la persona a quien la vía de hecho afectó en la integridad de sus derechos e intereses legítimos.

Lo procedente es, en cambio, iniciar un expediente expropiatorio con ese objeto: el de establecer cuál es el importe del bien sobre el que ha incidido la vía de hecho.

En palabras del escrito de apelación, alegación tercera - donde se reproduce parte del texto vigente en una STS, 3ª, de 29 noviembre 2007, recurso de casación 8889/2004 -:

'... La jurisprudencia ha precisado con claridad el concepto y naturaleza de la vía de hecho (...) unánimemente, las sentencias del Tribunal Supremo en la materia establecen que, en supuestos como el que es objeto de este recurso, en los que resulta acreditada la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior, lo procedente es ordenar la incoación de un expediente expropiatorio'.

El segundo argumento que sustenta la solicitud de revocación de la sentencia 393/2011, de 8 de septiembre , tiene que ver con ( b) el incremento del precio de la indemnización en un 25 %.

Aquí mantiene que al situarse el reconocimiento del derecho que la sentencia de 8 septiembre 2011 atribuye a favor de la Sra. Flor dentro de las lindes propias de la figura jurídica de la responsabilidad patrimonial, no cabe efectuar tal incremento económico dado que el mismo es característico, propio, de otra figura jurídica totalmente diversa (la expropiación forzosa) :

'... nos encontraríamos ante una petición que se identificaría con la de responsabilidad patrimonial por la actuación de la Administración, ante la cual, no procede el incremento del 25 % del valor, lo cual viene reconocido, exclusivamente para la valoración del justiprecio, es decir, ante la tramitación y resolución de un expediente ante el Jurado de Expropiación, y por aplicación de la normativa de esta materia'(alegación cuarta, escrito de apelación).

TERCERO.- Accedemos a la revocación (pero solo de forma parcial) de la sentencia 393/2011, de 8 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 167/2010.

La decisión del tribunal parte de estas consideraciones:

1.- '... acreditada la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior, lo procedente es ordenar la incoación de un expediente expropiatorio' (alegación tercera, escrito de apelación).

a.- La sentencia del Tribunal Supremo que se reproduce en el escrito de apelación, y de la que se deriva el resultado conclusivo a tenor del que cuando:

'... resulta acreditada la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior, lo procedente es ordenar la incoación de un expediente expropiatorio'(alegación tercera, escrito de apelación),

es una STS, 3ª, de 29 noviembre 2007 .

El texto que aparece en el escrito de apelación dice lo siguiente:

'... En contra del parecer de la representación procesal de la recurrente, acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional .

Con la decisión de ordenar la incoación de un expediente expropiatorio, el Tribunal a quo viene a sustituir la restitución in natura por una indemnización equivalente al justiprecio del terreno ocupado con sus correspondientes intereses de demora y las demás consecuencias inherentes, según la doctrina jurisprudencial, a una ocupación ilegal, cual es el incremento del justiprecio e intereses debidos en un veinticinco por ciento'.

'... no sería razonable ordenar la reposición del terreno a la situación anterior a la ejecución del acceso a la playa, pues esta solución resulta técnicamente inviable y dicho acceso satisface el interés general.

Con idéntico criterio se pronunció esta Sala, además de en las sentencias ya citadas, en las de 25 de octubre de 1993 y 8 de abril de 1995 , en las que la ocupación por vía de hecho se saldó con la incoación de un expediente expropiatorio del terreno indebidamente ocupado'.

b.- A la reproducción de esta sentencia no adiciona ningún otro argumento/s del que se exhale, para la parte apelante, la falta de conformidad con el Derecho de los razonamientos de que hace uso la sentencia de 8 septiembre 2011 a la hora de establecer que:

'... a juicio de esta Juzgadora, nada obsta para que la indemnización correspondiente pueda establecerse en sede judicial'(fundamento de derecho tercero).

Estos razonamientos - que ya han sido reproducidos en el fundamento de derecho primero de la sentencia del tribunal - derivan del uso de dos parámetros:

'... el pleno restablecimiento de la situación jurídica perturbada incluye la indemnización de daños y perjuicios, conforme al artículo 31.2 LJCA '.

'... nada obsta para que judicialmente se fije la indemnización, cuando se disponen en autos de elementos probatorios que permiten cuantificar el perjuicio económico que se ha producido a la actora'(fundamento de derecho tercero).

c.- La defensa en juicio de Doña Flor entiende, por su parte, que:

'... el Ayuntamiento tuvo la plena posibilidad de acudir al Jurado en su momento (...) siguiendo la tramitación del oportuno expediente expropiatorio con las debidas garantías, y sin embargo no lo hizo'.

'Prefirió ocupar el terreno por las buenas. Entendemos que no puede reclamar ahora la extemporánea intervención del Jurado quien por su propia voluntad eludió la tramitación del procedimiento expropiatorio antes de ocupar'.

'... el art. 32.2 de la ley 29/1988 en su remisión al art. 31.2 prevé que en el recurso contra una actuación administrativa en vía de hecho se podrá pretender la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la situación, entre ellas se podrá pretender la indemnización de los daños y perjuicios'(páginas 2ª y 4ª, escrito de contestación a la demanda).

d.- Para el tribunal, es claro que la solución jurídica propuesta por el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia tiene acomodo en el ordenamiento legal aplicable. Y ello es así sobre la base de que:

-existiendo una vía de hechoy no concurriendo la posibilidad de que se produzca una reparación, in natura,del daño causado, parece certero que ineludibles circunstancias de tutela judicial efectiva y de economía procesal reclaman la concesión del resarcimiento económico que se pide por el demandante cuando, como sucede en los autos 167/2010, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, se demuestran sus perfiles y alcance patrimonial;

-no es lógico, en el sentir del tribunal, que tras haber obligado a litigar a la persona que se ve afectada, de modo peyorativo, en la órbita de sus derechos e intereses legítimos como consecuencia del despliegue de una 'vía de hecho' por parte de un Ente de Derecho público, ésta no pueda ver satisfechas todas sus pretensiones a la vista de que la parte esencial de las mismas (las de resarcimiento patrimonial) han de quedar demoradas nada menos que al seguimiento de un nuevo procedimiento administrativo (el de expropiación forzosa) y, en su caso, a un nuevo conflicto judicial;

-las piezas del ordenamiento jurídico aplicable que ha de visualizar y tener en cuenta este tribunal a la hora de comprobar si la sentencia 393/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia , es conforme/no es conforme a Derecho, no avalan, de forma alguna, esta solución;

-y una de las piezas más relevantes viene constituida, precisamente, por el enunciado legal al que hace referencia dicha resolución judicial:

'2. También podrá pretender el reconocimiento de una situación jurídica individualizada y la adopción de las medidas adecuadas para el pleno restablecimiento de la misma, entre ellas la indemnización de los daños y perjuicios, cuando proceda' ( artículo 31 Ley Jurisdiccional )

'2. Si el recurso tiene por objeto una actuación material constitutiva de vía de hecho, el demandante podrá pretender que se declare contraria a Derecho, que se ordene el cese de dicha actuación y que se adopten, en su caso, las demás medidas previstas en el artículo 31.2 '( artículo 32 Ley Jurisdiccional );

-la doctrina jurisprudencial a la que se remite, en la segunda instancia, el Ayuntamiento de Valencia carece de peso justificativo suficiente como para cambiar la decisión del Juzgado.

La STS, 3ª, de 29/11/2007, recurso de casación 8889/2004 ,se limita a debatir el par reposición in natura/resarcimiento del equivalente económico, en lo que hace al bien que se ve afectado por una vía de hecho:

'... acreditada en el proceso la imposibilidad de reponer el terreno a su estado anterior a la ocupación, no es razonable acordar tal reposición en la sentencia para después, en fase de ejecución, tener que tramitar, a instancia de la Administración, el incidente previsto en el apartado 2 del artículo 105 de la Ley Jurisdiccional ';

-de tal jurisprudencia no se destila, en todo caso, que pudiendo obtenerse ya el resarcimiento en vía judicial, al existir prueba suficiente al respecto, este resultado deba demorarse a un tercer expediente administrativo de naturaleza expropiatoria:

'... Para ello debe tenerse en cuenta el informe pericial elaborado por el perito judicial, ya que para la valoración de los terrenos debe partirse de la fecha en que se produjo la ocupación ilegal (...) De manera que la indemnización, de conformidad con el informe elaborado por el perito D. Jose Francisco , se fija en 204.284,51 euros' (fundamento de derecho tercero, sentencia 393/2011, de 8 de septiembre ).

2.- '... no procede el incremento del 25 % del valor, lo cual viene reconocido exclusivamente para la valoración del justiprecio' (alegación cuarta, escrito de apelación).

Distinta es la solución que la Sala propone en cuanto a la segunda temática de debate abierta en el recurso de apelación 724/2011.

a.- El recurso de apelación entiende que el incremento del 25 % en el valor del bien que recoge la parte dispositiva de la sentencia de 08/09/2011 - que es el de 204.284,51 € - no resulta aplicable más que en la sede específica, propia, de la figura jurídica de la expropiación forzosa.

Este incremento no podría ser utilizado, en cambio, dentro del ámbito de la responsabilidad patrimonialderivada de la existencia de un deficiente funcionamiento de un servicio públicoque sería donde, si bien de forma implícita, ha de quedar incardinada (para la parte apelante) la petición que, en forma de concurrencia de un supuesto de vía de hecho, planteó Doña Flor :

'... nos encontraríamos ante una petición que se identificaría con la de responsabilidad patrimonial por la actuación de la Administración, ante la cual, no procede el incremento del 25 % del valor'.

El escrito de apelación se limita a llegar a esta conclusión sin mayor detalle argumental que lo avale.

El escrito de oposición a la apelación señala, por su parte, que:

'... deberá indemnizarse por su valor real, incrementado en un 25 % en concepto de daños y perjuicios. Ello es así puesto que, como ha resuelto la jurisprudencia, no puede bastar con restituir al propietario del valor del terreno, lo que en definitiva vendría a equiparar una actuación legal y una ilegal. La actuación ilegal conlleva, además del pago del valor de los terrenos, la indemnización correspondiente, que se ha venido fijando juriprudencialmente en el incremento del 25 % (...) Podemos citar entre otras la sentencia del Tribunal Supremo de 16 de junio de 2009, dictada en el recurso núm. 4328/2005 '(página 4ª, representación procesal de la Sra. Flor ).

b.- El Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia, como también ha sido comprobado ya supra, obtiene ese resultado de incremento en la indemnización a partir de un dato de índole jurisprudencial:

'... Dicha cantidad debe incrementarse en un 25 %, trayendo a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 18 de enero de 2000 '.

El texto de esta sentencia que reproduce el fundamento de derecho tercero de la sentencia 393/2011, Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia es el siguiente:

'Esta Sala tiene, al respecto, declarado quecuando se produce la imposibilidad de la restitución «in natura» de los bienes ocupados ilegalmente por la Administración, es procedente sustituir la restitución de la finca por su equivalente económico o justiprecio además de señalar una indemnización por la privación ilegal de la misma ( sentencias de 17 de febrero de 1997 [ RJ 1997984 ], 27 de enero de 1996 [ RJ 19961689 ], 8 de noviembre de 1995 [ RJ 19958758 ], 21 de junio de 1994 [ RJ 19944877 ] y 11 de noviembre de 1993 [ RJ 19938202 ]). En consecuencia, al justiprecio por la privación del terreno ilegalmente adquirido por la Administración, deberá añadirse la indemnización por una actuación equiparable a las llamadas «vías de hecho», pues, de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, en contra de la doctrina de este Tribunal, recogida, entre otras, en sentencias de 18 de abril de 1995 ( RJ 19953407 ), 10 de marzo de 1992 ( RJ 19921590 ), 21 de mayo de 1985 ( RJ 19853503 ) y 7 de octubre de 1985 ( RJ 19854516 ). Ambas cantidades devengarán intereses moratorios desde la fecha de la efectiva ocupación de la finca hasta su completo pago'.

c.- Para la Sala:

-Las resoluciones judiciales, procedentes de la Sala 3ª del Tribunal Supremo, a las que se remiten tanto la juez a quocomo la representación procesal de la Sra. Flor (escrito de oposición a la apelación), se anudan a estrictos procedimientos de expropiación forzosa;

-así, la STS, 3ª, de 18/01/2000 ,citada en la sentencia de primera instancia mantiene que:

'...En consecuencia, al justiprecio por la privación del terreno ilegalmente adquirido por la Administración, deberá añadirse la indemnización por una actuación equiparable a las llamadas «vías de hecho», pues, de no reconocerse ésta, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales';

-por lo que hace a la sentencia que se reproduce en la oposición a la apelación, STS de 16 junio 2009, recurso 4238/2005 ,éstas son algunas de sus declaraciones:

'... En la sentencia recurrida se razona que la conducción de abastecimiento de aguas a Toledo, desde el embalse de Picadas en la cuenca del Tajo, fueron ejecutadas sin acomodarse a un proyecto de obras debidamente aprobado y previo a la ocupación de los terrenos propiedad de la recurrente, por lo que se concluye que ' no se ha cumplido con el requisito esencial del procedimiento expropiatorio consistente en la declaración de necesidad de ocupación de la finca propiedad del recurrente'.

'(...) Ahora bien, tal consideración no puede conllevar la restitución de las cosas al estado anterior a la ocupación ilegitima expresada cuando, como en el supuesto que nos atañe, ello resulta imposible dada la ejecución material integra de las obras de conducción de aguas mencionadas sobre los terrenos propiedad del recurrente', privación ilegal que ' conduce necesariamente a la indemnización por los daños y perjuicios ocasionados, derivada de la responsabilidad patrimonial de la Administración manifestada en tan ilegal obrar. Ello debe hacerse sobre la base del cálculo del justiprecio o equivalente económico del bien afectado, al margen de la reparación por vía indemnizatoria por su privación ilegal, pues de no reconocerse esta última, resultarían equivalentes los actos legales a los ilegales, devengando ambas cantidades intereses moratorios desde la fecha de la efectiva ocupación de la finca hasta su completo pago, indemnización que a falta de otros criterios más precisos y ajustados a la realidad del caso de que se trate, debe establecerse en el 25% del valor de sustitución material del bien ocupado ilegalmente, sin el abono del 5% por premio de afección.' En razón de todo ello y valorando los informes periciales de que se dispone en las actuaciones, la Sala de instancia fijó el justiprecio en la cantidad de 6.191.072 pesetas, incrementado en el 25% en concepto de indemnización, lo que supone la cantidad final de 7.738.840 pesetas (46.511,37 €)'

-en el recurso de apelación 724/2011 no concurre un procedimiento de esta naturaleza: expropiación forzosa;

-debajo de la vía de hecho existe, tal como dice la parte apelante, el ejercicio de una acción de responsabilidad patrimonial por el funcionamiento normal/anormal de un servicio público, por más que ésta no se haya acomodado a las exigencias procedimentales aplicables;

-en esta sede de responsabilidad patrimonial, no existe incremento en el valor del bien afectado por la actividad administrativa de que se trate por el hecho de que el funcionamiento sea anormal (frente a la indemnización que corresponde por un funcionamiento normal). Aquí el resarcimiento económico es, en ambos casos, el mismo.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 139.2 Ley Jurisdiccional ,no procede efectuar imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Fallo

1.-ESTIMAR, DE FORMA PARCIAL, el recurso de apelación interpuesto por el AYUNTAMIENTO DE VALENCIA contra la sentencia 393/2011, de 8 de septiembre, que el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia ha dictado en el proceso 167/2010.

La decisión judicial a quoaccede a la pretensión de invalidez jurídica y de reconocimiento de una situación personal individualizada que Doña Flor planteó contra - en términos de la parte dispositiva de la sentencia de 08/09/2011 -:

'... la actuación administrativa del Ayuntamiento de Valencia constitutiva de vía de hecho, consistente en la ocupación de la parcela propiedad de la recurrente (...) c/ DIRECCION000 (...) sin mediar expediente expropiatorio e indemnización'.

2.-ESTABLECER la falta de conformidad a Derecho de esta resolución judicial en lo que hace - de forma exclusiva - a la siguiente declaración que contiene el punto 2º de su parte dispositiva:

'... más el 25 % de dicha cantidad'.

Este porcentaje queda excluido de la indemnización patrimonial que corresponde a la Sra. Flor a partir de la vía de hecho, procedente del Ayuntamiento de Valencia, que declara el Juzgado de lo Contencioso-administrativo nº 2 de Valencia.

3.-NO EFECTUAR imposición de las costas procesales causadas en la segunda instancia a ninguna de las partes litigantes.

Así por esta nuestra sentencia de la que quedará testimonio en autos para su notificación, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Leída y publicada que ha sido la anterior sentencia por el Magistrado de esta Sala Ilmo. Sr. D. FERNANDO NIETO MARTIN que ha sido ponente en este trámite de Audiencia Pública, doy fe. El Secretario, rubricado.