Sentencia Administrativo Nº 343/2016, Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, Sala de lo Contencioso, Sección 3, Rec 124/2014 de 19 de Mayo de 2016

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE CATALUÑA

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

Sección Tercera

ROLLO DE APELACIÓN DE SENTENCIA nº 124/2014

Recurso contencioso-administrativo número 21/2009

Juzgado de lo contencioso-administrativo número 16 de Barcelona

Partes apelantes: Institut Metropolità de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial 'IMPOSL'; Fomento de Construcciones y Contratas, S.A - adherida a la apelación-; D. Teodoro ; D. Jose Luis y D. Jose Augusto , y D. Carlos Antonio

Partes apeladas: Comunidad de Propietarios del edificio NUM000 de Cerdanyola del Vallés y Fomento de Construcciones y Contratas S.A.

S E N T E N C I A núm. 343

Iltmos/a Sres/a Magistrados/a:

D. Emilio Berlanga Ribelles

D. Manuel Táboas Bentanachs

D. Francisco López Vázquez

Dña. Isabel Hernández Pascual

D. Héctor García Morago

D. Eduardo Rodríguez Laplaza

Barcelona, a diecinueve de mayo de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Tercera de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña, el rollo apelación arriba expresado, seguido a instancia del Institut Metropolità de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial 'IMPSOL'; de Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., representada por el procurador D. Jordi Bassedas Ballus; de D. Teodoro , representado por la procuradora Dña. Laura López Tornero, y D. Jose Luis D. Jose Augusto , representados por la procuradora Dña. Yolanda Grosso González-Albo, y de D. Carlos Antonio , representado por el procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, en su cualidad de partes apelantes; siendo partes apeladas, la Comunidad de Propietarios del edificio NUM000 , de Cerdanyola del Vallés, representada por la procuradora Dña. Carmen Ribas Buyo, y Fomento de Construcciones y Contratas S.A., representada por el procurador D. Jordi Bassedas Ballús.

En la tramitación de los presentes autos se han observado las prescripciones legales, siendo Ponente la Ilma Sra. Magistrada Doña Isabel Hernández Pascual.

Antecedentes

1º.- Por el Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona y en los autos 21/2009, se dictó Sentencia de fecha 16 de septiembre de 2013 , con el nº 152, cuyo Fallo es del siguiente tenor literal:

'Inadmitir parcialmente el presente recurso contencioso-administrativo interpuesto por la Comunidad de propietarios de la finca sita en la AVENIDA000 nº NUM001 a NUM002 , DIRECCION000 NUM003 y DIRECCION001 NUM004 , de Cerdanyola del Vallés, representada por la procuradora Dña. Carmen Ribas y asistida del letrado D. Jordi Ventanyol, frente al Institut Metropolità de Promoció del Sol i Gestió Patrimonial ('IMPSOL'), D. Teodoro , asistido de la procuradora Dña. Laura López, D. Jose Luis , representado por Dña. Yolanda Grosso, D. Carlos Antonio , representado por el procurador D. Alfredo Martínez Sánchez, Fomento de Construcciones y Contratas, representada por el procurador D. Jordi Bassedas, D. Jose Augusto , representado por la procuradora Dña. Yolanda Grosso, en la cantidad reclamada por los daños en zonas privativas de la vivienda y acera pública en la cantidad de 178.402'02 euros. Sin especial condena en costas.

Estimar parcialmente el presente recurso contencioso administrativo, interpuesto por (...)'. condenando a los demandados a pagar al actor, de forma conjunta y solidaria la cantidad de 75.483'12 euros en concepto de indemnización por daños para el caso que las partes no procedan a la oportuna reparación de los daños con la solución técnica descrita en el informe del arquitecto Sr. Felix , obrante en autos, sin especial pronunciamiento en costas'.

2º.- En la vía del recurso de apelación, recibidas las actuaciones correspondientes y habiendo comparecido la parte apelante finalmente se señaló día y hora para votación y fallo, que ha tenido lugar el día 20 de abril de 2016.

Fundamentos

PRIMERO.-La comunidad de propietarios del edificio NUM000 , de Cerdanyola del Vallés, de 8 escaleras y 98 viviendas, interpuso recurso contencioso- administrativo contra la desestimación por silencio administrativo de la reclamación patrimonial que presentó el 17 de mayo de 2006 ante el Institut Metropolità de Gestió del Sòl i Gestió Patrimonial (''IMPSOL''), de reparación de los defectos constructivos del expresado edificio, relacionados y descritos en el informe del arquitecto Sr. Felix , o de pago de los costes de reparación según el informe de dicho arquitecto, por un importe total de 253.885'32 euros.

La demanda por defectos en la construcción fue dirigida contra el 'IMPSOL', promotor del edificio de viviendas de protección oficial, así como contra la constructora, Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., contra el arquitecto proyectista y director de las obras, D. Teodoro , y contra los arquitectos técnicos, D. Jose Luis , D. Jose Augusto , y D. Carlos Antonio , en reclamación de la reparación de los defectos constructivos, o del pago de los costes de reparación por importe de 241.863'17 euros, resultado de descontar de lo reclamado en vía administrativa el coste de unos daños ya reparados.

La sentencia apelada consideró que los defectos constructivos debían ser indemnizados, en atención a que afectaban a la estructura del edificio y a que, caso de no repararse, podían agravarse con el paso del tiempo; así como que, de su reparación, o de la indemnización por los costes de reparación, debían hacerse cargo solidariamente todos los demandados, por no haberse podido discernir o individualizar la participación causal de cada uno de ellos en los defectos de la edificación, los cuales entendió probados por el informe pericial de la parte actora, emitido por el arquitecto Sr. Felix , que, según su criterio y por las razones expresadas en la sentencia, consideró que no había sido desvirtuado, ni siquiera por el dictamen del perito procesal, por todo lo cual entendió que los agentes intervinientes en el proceso constructivo eran responsables conjunta y solidariamente de la reparación o indemnización de los defectos constructivos.

Por lo que hace a esos defectos, la sentencia distinguió entre los relativos a la vía pública, y los que afectaban al edificio, y, entre estos, los de los elementos privativos del edificio - alicatados de baños y cocinas - y los relativos a elementos comunes - todos los demás; y declaró la inadmisibilidad del recurso contencioso-administrativo por lo que hace a la reclamación patrimonial relativa a los defectos constructivos de la vía pública - aceras - y a elementos privativos, en atención a lo cual dispuso descontar 172.402'02 euros de la indemnización total reclamada, y estimar el recurso por lo que hace a los demás defectos, condenando a todos los demandados a reparar los otros defectos constructivos o a indemnizar a la comunidad actora en 75.483'12 euros.

SEGUNDO.-La parte apelante, 'IMPSOL', promotora del edificio, en su recurso de apelación, al que se adhirió la constructora, Fomento de Construcciones y Contratas S.A., pretende la revocación parcial de la sentencia, con estimación parcial del recurso contencioso-administrativo, y que se fije en 28.785'54 euros, o, subsidiariamente, en 59.663'88 euros, la indemnización de los costes de reparación, por las razones que se examinan a continuación.

Alega esa parte un error en el cálculo de la indemnización sobre la base de los costes de las obras de reparación incluidos y relacionados en el informe pericial de la actora, emitido por el arquitecto, Sr. Felix .

Por afectar a elementos privativos y a elementos de urbanización, la sentencia declara la inadmisibilidad por falta de legitimación activa del recurso contencioso- administrativo respecto de la pretensión de reparación de esos defectos, que la sentencia cuantifica en 117.430'04 euros, fijando la indemnización debida en 75.483'12 euros, mientras que la apelante cifra esa cantidad en 59.663'88 euros.

Además, el 'IMPSOL' alega que deben descontarse también los costes de reparación correspondientes a las filtraciones en el canal de cubierta, al desprendimiento de cintas colocadas en las fisuras del porche exterior, malos olores en baños, fisuras de techos y laterales de las puertas, y filtraciones de aire a través de ventanas, por un total de 28.785'54 euros, por considerar que, tales defectos, o no existen o ya están reparados.

También se alega, que, en cualquier caso, no procedería la reclamación por los costes relativos a las tres últimas deficiencias señaladas, por afectar a elementos privativos y no comunes, por lo que, en aplicación del criterio seguido por la sentencia apelación en relación con los defectos de alicatados de baños y cocinas, el recurso, respecto de esos defectos, sería igualmente inadmisible por falta de legitimación de la comunidad de propietarios actora.

La parte apelada-actora se opone a la rectificación de errores, alegando que la sentencia no señala que el cálculo de la indemnización se haga sobre la base de la relación de partidas y costes del informe del arquitecto Sr. Felix , razón por la cual entiende que no puede tomarse en consideración dicho informe para comprobar la exactitud del cálculo de la indemnización debida, descontadas las partidas respecto de las cuales la sentencia considera inadmisible el recurso. El argumento no es de recibo, ya que en la valoración de la prueba practicada, la sentencia da validez probatoria al informe del expresado arquitecto'a los efectos de determinar la responsabilidad de los diferentes agentes concurrentes en dicho proceso y que conforman hoy las partes demandadas en este pleito', sin rechazar ni las partidas de obras de reparación, ni los costes asignados a las mismas en tal informe, salvo para declarar la inadmisibilidad del recurso respecto de los daños en elementos privativos y en aceras.

Realizado un nuevo cálculo de los costes de las partidas relativas a los daños de los elementos privativos (alicatados de baños y cocinas) y de las aceras, se advierte un pequeño error aritmético, pues los costes relativos a la reparación de los primeros defectos suman 118.800 euros, y los relativos a los segundos, 4.606 euros, en total 123.406 euros, como señala la parte apelante; aún cuando, sumado a ese principal el 13% de gastos indirectos (16.042 euros), el 6% de beneficio industrial (7.404'36 euros), el 10% en concepto de honorarios, seguridad y salud en el trabajo y tasas ( 12.340'6 euros) y el 16% de IVA (19.925'25 euros) - conceptos no cuestionados en la apelación -, el coste total a deducir sería de 178.937'92 euros, y la indemnización restante de 62.925'25 euros, y no de 59.663'88 euros como sostiene la apelante.

La diferencia entre esas cantidades resulta de la aplicación por la apelante del tipo de IVA del 21% para calcular los costes a restar de la indemnización debida, para cuyo cálculo en el informe pericial se aplicó el tipo del 16%, por lo que la apelante calcula la indemnización a deducir (que le favorece) con el primer tipo del 21% y la indemnización a pagar (que le perjudica) con el segundo tipo de 16%, lo que no resulta admisible por aplicar al cálculo de una misma indemnización criterios contradictorios única y exclusivamente con la finalidad de aminorar la indemnización en su beneficio, e incoherentemente con la fecha de valoración, que se fija en la del informe en todo aquello que le perjudica, y se actualiza, por lo que hace al IVA, en lo que le beneficia, manteniendo la valoración principal a fecha del informe.

Respecto de los otros costes de reparación que la apelante pretende excluir por afectar a elementos privativos, o por considerarlos inexistentes o ya reparados, es de señalar que, respecto de los primeros - malos olores en baños, fisuras en techos y laterales de las puertas, o filtraciones de aire entre las paredes y los marcos de las ventanas -, todos afectan a elementos comunes, tales como fachadas, cajas de escalera, o chimeneas de ventilación y/o canalizaciones de desagües (respecto de los malos olores en baños), como así resulta de los informes y manifestaciones en juicio de los peritos arquitectos, Sres. Ambrosio , por parte del arquitecto superior apelante-demandado, que atribuye el defecto a la ventilación - tiraje estático - y por tanto a las chimeneas de ventilación, que son elementos comunes, y también por el arquitecto Sr. Cornelio , que emitió informe a propuesta de los arquitectos técnicos demandados, y que corroboran la realidad del expresado defecto.

El defecto consistente en la filtración de agua por el canal de cubierta aparece también reconocido como existente y perturbador de la habitabilidad de la vivienda situada por debajo de ese canal, por los peritos ya reseñados, Sres. Ambrosio , y Cornelio , que se ratificaron en prueba testifical, incorporándose a su informe, por el citado en último lugar, unas fotografías de las humedades de los tabiques y techos afectados por la filtración que prueban su continuidad y afectación a la habitabilidad de la vivienda.

El defecto consistente en el desprendimiento de cintas aparece reconocido por el arquitecto Sr. Ambrosio en el apartado 2.7 de su informe, y por el arquitecto Sr. Cornelio , que informó apreciar'algunas placas de yeso laminado que forman el falso techo, ligeramente abombadas, marcando las juntas entre las placas'.

Igual sucede con las filtraciones en carpintería, reconocida en el apartado 2.8.5 del informe del Sr. Ambrosio , y en el informe del arquitecto Sr. Cornelio , que incluso refiere como'se han producido humedades en la cara interior del paramento de la fachada', así como también en relación con las negadas fisuras en paredes, respecto de las cuales el mismo arquitecto, Sr. Cornelio , informó que'se advierten puntos donde han aparecido fisuras, localizadas solamente en algunas de las viviendas, propias de movimientos diferenciales por dilatación de los materiales que constituyen los cerramientos afectados'.

En consecuencia, procede rectificar el error aritmético de la sentencia al calcular la indemnización debida a la parte apelada-actora, fijándola en 62.925'25 euros, y desestimar las demás pretensiones de la parte apelante, 'IMPSOL'.

TERCERO.-Por la representación del arquitecto superior demandado, D. Teodoro , se alegan los siguientes motivos de apelación: a) Falta de prueba de la aparición de los defectos constructivos en el plazo de diez años de garantía establecido en el artículo 1.591 del Código Civil ; b) ausencia de responsabilidad respecto de esos defectos constructivos, que proceden de las reparaciones hechas en la obra por encargo del 'IMPSOL', el cual asumió su responsabilidad por los defectos existentes y los que se produjeran en el futuro, en resolución de 20 de abril de 2001, y en el posterior acuerdo con la comunidad de propietarios apelada-actora de 22 de mayo de 2001; c) los defectos por los que se reclama no son de tipo ruinógeno; d) ninguno de ellos puede imputarse al proyecto o a la dirección de obra, obligación y responsabilidad del arquitecto superior; y, e) incongruencia de la sentencia por ordenar la reparación de los defectos de conformidad con el informe del perito Sr. Felix , lo que no se ajusta a lo pedido en la demanda; falta de motivación respecto de la imposición de esa obligación, y falta de prueba de los costes de reparación.

CUARTO.-La resolución del recurso del arquitecto superior apelante, D. Teodoro , y de los recursos de los arquitectos técnicos requiere una relación de antecedentes.

El certificado final de obra es de 15 de marzo de 1996.

Las quejas de la comunidad por defectos constructivos, ante la falta de respuesta adecuada de los implicados, dio lugar al requerimiento de 25 de mayo de 1999, remitido a todos los apelantes-demandados mediante burofax.

La comunidad de propietarios también encargó un informe al arquitecto Sr. Felix , que emitió con fecha 29 de abril de 1999, incluyendo una relación de defectos constructivos, que dio lugar a que el 'IMPSOL' contratase los servicios de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , Doctores Arquitectos Catedráticos de Estructuras de la Escuela Técnica Superior de Arquitectura de Barcelona, para la redacción de un proyecto de reparación del edificio.

Estos arquitectos emitieron un dictamen en julio de 2000, del que resultaba que el edificio presentaba grietas en los lados de las ventanas, y en tabiques - presentes en casi todas las viviendas - grietas entre ventanas de las terrazas, grietas en recubrimientos de pilares o en la entrega de las paredes con los pilares, grietas y yesos abombados en tabiques de separación de dormitorios, deformaciones en balcones, desplazamiento hacia el exterior de los pilares de cerramiento de esquina del edificio, gritas en muro exterior de fachada, abombamiento de la hoja exterior de fachada, acompañada a veces de aplastamiento de ladrillos; desplome de unos 3 cm hacia el exterior de pilares de fachada contados desde la DIRECCION001 , y grieta vertical en el pilar de esquina de la DIRECCION001 .

Como causas de las lesiones, señalaron'la deformabilidad de la estructura que es incompatible con la solución constructiva utilizada en la fachada y con los tabiques que se apoyan en los techos con luces más grandes'.

Si bien también admitieron en el informe las oscilaciones térmicas como causa de las lesiones, observaron literalmente que'el incremento de lesiones, en número y magnitud, en la fachada que da a la AVENIDA000 es debida a su orientación, con elevadas oscilaciones térmicas que siempre agrava las patologías existentes, aún cuando no sean la causa primera', señalando que la causa principal de las patologías es la deformabilidad de la estructura y no la cuestión de las oscilaciones térmicas, aún cuando también pudiera tener incidencia en las lesiones.

Reiteraron que'se trata, como se había supuesto, de una estructura muy deformable, deformaciones debidas, principalmente a las luces entre pilares que pasan los 7 metros', y ello después de calcular las flechas diferidas de la estructura, que según la Norma, la activa máxima es de 1'6 cm, mientras que en el edificio en cuestión es de 3 cm.

'Estas deformaciones, superiores a las recomendadas por la norma, justifican, según el leal saber y entender de los firmantes, las lesiones observadas'.

El informe concluyó diciendo que las actuaciones propuestas'restauran el edificio disminuyendo al máximo posible, de forma razonable, el riesgo de una nueva aparición de las lesiones actuales, ya que mejoran la compatibilidad entre los diferentes sistemas constructivos utilizados', no excluyendo, por tanto, la aparición de nuevas grietas por causa de la estructura deformable del edificio, en lo que se mostró conforme el arquitecto Sr. Felix , quien en el juicio verbal manifestó que ese problema de deformabilidad del edificio'fue la causa sobre todo de la reparación que se hizo en el 2001 y algunas patologías que ha quedado y no se ha reparado (...) básicamente los temas de relaciones con grietas provienen del tema tensional de la estructura y que el edificio no absorbe bien'-minuto 14'30'' del CD de 26 de enero de 2001.

En relación con esta cuestión, el referido arquitecto manifestó en juicio que el problema era de estructura,'un tema con una estructura con una distancia entre pilares muy grandes, que provoca que sea una estructura bastante deformable, y si se junta con cerramientos bastantes rígidos y pocas juntas de dilatación, fue la causa sobre todo de la reparación que se hizo en el 2001 y algunas patologías que ha quedado y no se ha reparado (...) básicamente los temas de relaciones con grietas provienen del tema tensional de la estructura y que el edificio no absorbe bien, y - minuto 32 - 'la composición estructural consistía en una distancia entre pilares de casi 7 metros, esto hace que los forjados, techos, sean muy deformables, con una luz de 5 metros las deformaciones son pocas, con 7 metros la estructura se deforma mucho... en algunos casos cerramientos o paredes no pueden absorber bien las deformaciones' ...'es un problema de una deformación de la estructura...por diseño constructivo'.

En atención a esos defectos estructurales, con origen en el diseño constructivo, el 'IMPSOL' mediante resolución de 20 de abril de 2001, estimó la reclamación de la comunidad de propietarios, y dispuso la reparación del edificio de acuerdo con el proyecto y memoria de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , formalizando un acuerdo con la comunidad apelada-actora, de 22 de mayo de 2001, con el compromiso de reparar no sólo de las viviendas afectadas a esa fecha,'sino también a todos aquellas que puedan padecer las mismas deficiencias en el futuro', así como hacer un seguimiento de las obras, y a revisarlas transcurridos tres años desde su finalización.

El 25 de febrero de 2002, el 'IMPSOL' comunica a la comunidad que'tiene previsto acabar las obras en marzo-abril de 2003', y el 4 de octubre de 2004 se puso en contacto con la comunidad de propietarios para realizar repasos de obras. El 11 de noviembre de 2004, la comunidad respondió, requiriendo a todos los apelantes-demandados mediante burofax, para que le informasen de las reparaciones pendientes y se acordase un programa y calendario de reparaciones, que consta recibido por el 'IMPSOL', pero no por los demás apelantes.

El arquitecto Sr. Felix elaboró en mayo de 2005 el informe pericial presentado con la demanda.

El 17 de mayo de 2006, se presentó la reclamación patrimonial, cuya desestimación por silencio administrativo es objeto del presente recurso.

El día 5 de abril de 2007 - antes del transcurso del plazo de dos años desde la finalización del plazo de garantía de diez años desde el certificado de final de obra, de marzo de 1996 -, el apelante Sr. Teodoro reconoce que se le notificó la demanda civil de la comunidad de propietarios, que dio lugar al procedimiento ordinario número 230/2007, del Juzgado de Primera Instancia número 39 de Barcelona, que declaró su falta de jurisdicción para su conocimiento y fallo en Auto de 29 de junio de 2007, ratificado en apelación por la Sección 13ª de la Audiencia Provincial, en el rollo de apelación civil número 794/2007, con fecha 27 de octubre de 2008, lo que dio lugar a que se presentase el recurso contencioso-administrativo del que dimana esta apelación, mediante escrito inicial de recurso presentado el 8 de enero de 2009.

QUINTO.-Sostiene la representación del arquitecto superior, proyectista y directo de la obra, que la acción para reclamar la reparación de los daños constructivos o su indemnización prescribió por el transcurso del plazo decenal de responsabilidad civil de los agentes intervinientes en el proceso de edificación, del artículo 1591 del Código Civil , toda vez que las obras finalizaron el 15 de marzo de 1996, y que dicho arquitecto fue emplazado, con traslado de la demanda de reparación de daños o de indemnización por el coste de reparación, en fecha 5 de abril de 2007, transcurridos 11 años desde la finalización de la obra.

El artículo 1591 del Código Civil dispone lo siguiente:

'El contratista de un edificio que se arruinase por vicios de la construcción, responde de los daños y perjuicios si la ruina tuviere lugar dentro de diez años, contados desde que concluyó la construcción; igual responsabilidad, y por el mismo tiempo, tendrá el arquitecto que la dirigiere, si se debe la ruina a vicio del suelo o de la dirección.

Si la causa fuere la falta del contratista a las condicionesdel contrato, la acción de indemnización durará quince años'.

En el caso que nos ocupa, la obra finalizó en marzo de 1996, por lo que los defectos constructivos por los que se reclama, de existencia y alcance comprobado, primero, por el informe del Sr. Felix de 29 de abril de 1999, después por el dictamen de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , elaborado por encargo del 'IMPSOL', en julio de 2000, y finalmente por nuevo informe del primer arquitecto, de mayo de 2005, aparecieron antes del transcurso del plazo de 10 años'desde que concluyó la obra', previsto en el citado artículo 1591 para que la responsabilidad civil por vicios ruinógenos nazca y sea exigible a los agentes intervinientes en la construcción.

SEXTO.-También se alega por la representación del arquitecto superior, Sr. Teodoro , que la responsabilidad por los defectos constructivos es imputable al 'IMPSOL', por encargo del cual se realizaron las obras de reparación del edificio, y que, además, estimó la reclamación de la comunidad actora de reparación de los defectos constructivos mediante resolución de 20 de abril de 2001, disponiendo su reparación con arreglo al proyecto de reparación de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón .

Defiende igualmente esa parte que, en cualquier caso, los defectos constructivos no son ruinógenos ni imputables al arquitecto proyectista y director de obra, que es su caso.

Es cierto que con arreglo al proyecto de los expresados arquitectos se procedió a la reparación del edificio, y que los peritos que emitieron informes de parte y el perito procesal reconocieron que existen algunos defectos que ya se intentaron reparar, pero no se ha presentado prueba alguna que acredite que esos defectos sean consecuencia de las obras de reparación, realizadas entre 2001 y 2004, y no de los defectos de deformación de la estructura del edificio que dieron lugar a las patologías cuya reparación asumió el 'IMPSOL'.

Las obras de reparación tuvieron por objeto, como se recoge en el apartado 7 del informe de los Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón ,'restaurar el edificio, disminuyendo al máximo posible, de forma razonable, el riesgo de una nueva aparición de las lesiones actuales, ya que mejoran la compatibilidad entre los diferentes sistemas constructivos utilizados'. Pero si la reparación no ha evitado la aparición de nuevos defectos - pues el mismo apelante señala que entre el primero y el segundo informe del Sr. Felix únicamente se aprecia una coincidencia en tres defectos, de los cuales la sentencia únicamente condena a la reparación de uno de ellos, las filtraciones en el aparcamiento -, la responsabilidad de esos defectos corresponde a los intervinientes en el proceso de edificación, en el que éstos tuvieron su origen, a falta de prueba que acredite que, a diferencia de los reparados, los defectos subsistentes tienen su causa en las obras de reparación y no en las de construcción.

No se ha presentado prueba de esto último. Sin embargo sí se ha acreditado, sin prueba de sentido contrario, que los defectos tienen su origen en la deformabilidad de la estructura del edificio, habiéndose manifestado en este sentido el arquitecto Sr. Felix , coherentemente con lo que resulta del informe de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , que, como se ha dicho, no han sido desvirtuados, tampoco por el perito procesal, que a preguntas sobre esta cuestión, en relación con los defectos en las paredes de las puertas de seguridad de las escaleras, admitió en su comparecencia que podría traer causa de ese defecto estructural, aún cuando no se pronunció al respecto por no haber podido inspeccionar los tabiques antes de la reparación del edificio - minuto 16:08 del CD, vídeo 2, de 21 de diciembre de 2011 -, razón por la cual sus manifestaciones no pueden desvirtuar la valoración sobre las causas de los defectos de quienes pudieron estudiar el edificio en su estructura original con el defecto de deformabilidad, entre los cuales estuvo el arquitecto Sr. Felix , que informó a instancias de la parte actora, y cuyo informe fue valorado como correcto por los arquitectos encargados del proyecto de reparación del edificio ('apartado 2., in fine, en el que se dice que'la mayoría de estas lesiones están reflejadas y grafiadas en los diferentes informes técnicos emitidos, principalmente el realizado por el arquitecto Sr. Felix '), que no lo elaboraron para justificar la responsabilidad de los intervinientes en la edificación, sino únicamente para garantizar el correcto diagnóstico de los defectos constructivos y la solución técnica más adecuada para su reparación.

Por consiguiente, y a falta de prueba en sentido contrario, los defectos cuya reparación reclamó la comunidad de propietarios tienen su origen en la construcción del edificio con un defecto de deformabilidad de la estructura, no habiéndose acreditado que el defecto proceda de las obras de reparación, como tampoco que hayan sido reparados, salvo por lo que hace a aquellos respecto de los cuales la comunidad actora ya desistió por tal motivo en su demanda, reduciendo en la parte correspondiente la indemnización reclamada, tal y como ya se ha expuesto al resolver sobre el recurso de apelación de 'IMPSOL'.

La resolución del 'IMPSOL', de 20 de abril de 2001, estimando la reclamación de la comunidad de propietarios y disponiendo la reparación del edificio, no asumió la responsabilidad exclusiva de los defectos del edificio ni excluyó o eximió de responsabilidad a los demás intervinientes en el proceso constructivo, siendo de recordar que el 'IMPSOL', como promotor del referido edificio de viviendas de protección oficial, tiene la obligación de ejecutar las obras necesarias de reparación, en el supuesto de vicios o defectos de la construcción que se manifiestan dentro de los cincos años siguientes a la calificación definitiva, con arreglo a lo previsto en el artículo 111 del Reglamento de viviendas de Protección Oficial, que no excluye la responsabilidad del artículo 1591 del Código Civil - artículo 17 de la Ley 38/1999, de 5 de noviembre, de Ordenación de la Edificación - ni para el mismo promotor, ni para los demás intervinientes en el proceso de edificación, cuya responsabilidad, como se ha dicho, tampoco se excluye en la citada resolución.

Cuestiona la parte apelante la naturaleza ruinógena de los defectos constructivos por los que se reclama. Los daños materiales del edificio no pueden contemplarse aisladamente de los defectos estructurales por deformabilidad de la estructura que aparecieron dentro de los tres primeros años siguientes a la conclusión de la obra, y que obligaron al 'IMPSOL' a estimar la reclamación de la comunidad de propietarios y a reparar el edificio con unas obras que se prolongaron entre 2001 y 2004. Los defectos de grietas y fisuras, y otros, son compatibles con la deformabilidad de la estructura y así lo manifestó en juicio el arquitecto Sr. Felix , que ya informó sobre las patologías del edificio en abril de 1999, antes de que fuera reparado, y reitera ese mismo criterio en su informe de 2005, en el que, si bien también contempla la posibilidad de defectos de ejecución de obra, vincula principalmente los defectos observados al problema de deformabilidad del edificio, como así ocurre, entre otros, con el tema de las filtraciones de agua en el garaje a través de una junta de dilatación, respecto de la cual el expresado arquitecto advierte que fue reparada por el 'IMPSOL', no obstante lo cual la grieta reapareció, y no sólo por causa de un defecto de los materiales o de ejecución, o de pérdida de las cualidades de los materiales por el paso del tiempo, sino también por cuestiones de estructura, por cuanto para la reparación se había construido un canalón que también se ha fracturado paralelamente a la junta, como muestra en la fotografía relativa al mismo, evidenciado que el defecto no sólo se debe al material de relleno o a la técnica empleada, y así también lo señala respecto de grietas y fisuras de las paredes de fachada y escalera, que son de obra vista, y en las que aparecen fracturados los ladrillos o piezas cerámicas por efecto de las presiones estructurales - según el informe de Jose Ignacio y Juan Ramón -, produciéndose tales grietas, con rotura de piezas cerámicas, y no sólo desprendimiento de material de agarre, incluso en el muro de cierre de la edificación - folio 135.

La representación de los arquitectos técnicos apelantes, D. Jose Luis , D. Jose Augusto , y D. Carlos Antonio alegaron idénticos motivos de apelación que los analizados y resueltos en los párrafos anteriores, que deben ser desestimados por idénticas razones a las expuestas en ellos.

SÉPTIMO.-Se plantea también por la representación del Sr. Teodoro , que los defectos constructivos no son atribuibles al proyecto de obra ni a la dirección de obra, que son las funciones de su responsabilidad.

Como se ha dicho, el principal problema del edificio original, por encima de las oscilaciones térmicas, como se ha explicado en la relación de antecedentes del recurso, era la deformabilidad de su estructura, cuya reparación, según los arquitectos del proyecto de reparación, no aseguraba que pudiera evitarse absolutamente la aparición de nuevas lesiones, y que el arquitecto Sr. Felix , que inspeccionó e informó sobre el edificio antes de las obras de reparación, considera que es la causa de las grietas y fisuras aparecidas en el mismo, razones por las que no puede excluirse la responsabilidad del apelante en la causación de los defectos por los que se reclama, ya que pueden tener su origen en el proyecto, en relación con la estructura, aún cuando no pueda individualizarse exactamente su participación en la causación de tales desperfectos, como así se declara en la sentencia apelada y debe mantenerse en la apelación por falta de prueba sobre la proporción en la que el apelante podría ser responsable de tales daños.

OCTAVO.-Finalmente, la representación del arquitecto Sr. Teodoro alegó en la apelación la incongruencia de la sentencia, en cuanto ordena la reparación de los defectos de conformidad con el informe del perito Sr. Felix , ya que no se ajusta a lo pedido en la demanda; la falta de motivación respecto de la imposición de esa obligación, y la falta de prueba de los costes de reparación.

Si bien muy sucintamente, la sentencia valora los informes periciales de parte y el dictamen del perito procesal presentados y emitidos en el procedimiento, al decir, en relación con los informes de los apelantes-demandados, que'dichos informes de contrario ni siquiera se centran en contradecir el informe del Sr. Felix en estos puntos, sino que se centran en la cuestión de las baldosas de cocinas y baños, si reconociendo la existencia de dichos cuando se incide sobre ellos como sucede en la pericial judicial. Por lo tanto dicho informe del arquitecto Sr. Felix es prueba a los efectos, y por ende evidencia no sólo la realidad del daño sino la necesaria relación de causalidad entre éste y el proceso constructivo'.

Cabe reiterar que el arquitecto Sr. Felix , a cuyos informes la sentencia da prevalencia probatoria, emitió su primer informe en 1999, antes de la reparación del edificio por la promotora, 'IMPSOL', con arreglo al proyecto de reparación de los arquitectos Sr. Jose Ignacio y Juan Ramón , de julio de 2000, en cuyo informe dijeron que'la mayoría de estas lesiones están reflejadas y grafiadas en los diferentes informes técnicos emitidos, principalmente por el realizado por el arquitecto Sr. Felix ', valorando ese informe y el criterio de este arquitecto desde la perspectiva de correcto diagnóstico de los defectos del edificio a fin de garantizar su correcta reparación, y no de defensa o atribución de responsabilidades profesionales, lo que concede mayor valor probatorio al informe del Sr. Felix , que, además, es coherente con el de los expresados arquitectos para los que la causa primera de las patologías del edificio es la deformabilidad estructural, debida a las luces entre pilares que pasaban los 7 metros, antes que las oscilaciones térmicas, y que no se puede entender desvirtuado por el dictamen del perito procesal, el cual afirmó que no podía pronunciarse sobre la causalidad de esa deformabilidad estructural, ya que no pudo examinar el edificio antes de su reparación - minuto 16:08 del CD de 21 de diciembre de 2011 -, por todo lo cual debe mantenerse la valoración de los informes periciales y del dictamen pericial procesal hecha en sentencia, que no se ha demostrado que sea irracional o errónea.

No cabe apreciar incongruencia en la sentencia apelada por ordenar la reparación de los defectos constructivos con la solución técnica descrita en el informe del arquitecto Sr. Felix ; por cuanto las pretensiones de la demanda fueron, o la de reparación de los defectos constructivos, o la indemnización del coste de reparación de los mismos, que en el cuerpo de la demanda se determinó con arreglo al informe del expresado arquitecto, al que la sentencia dio prevalencia probatoria por las razones ya dichas; y la sentencia respondió coherentemente con esas peticiones, de declaración y condena al cumplimiento de las obligaciones alternativas y equivalentes, de reparación material de los defectos con arreglo a la solución técnica del informe del Sr. Felix , o, de su equivalente, de satisfacer la indemnización del coste de la reparación según ese mimos informe y solución técnica, por lo que, como se ha dicho, el fallo puede entenderse como coherente con lo pedido en la demanda.

NOVENO.-Los apelantes, D. Jose Luis y D. Jose Augusto , arquitectos técnicos, alegan en el recurso de apelación que formaron parte de la dirección facultativa de la obra junto con un tercer arquitecto técnico, asumiendo la dirección de la ejecución de la obra, por la que percibieron entre los tres unos honorarios como si hubieran actuado como un sólo arquitecto técnico, por lo que entienden que los tres arquitectos técnicos deben responder frente a la comunidad de propietarios como si fueran un solo arquitecto técnico.

Tal y como se explica en la sentencia de apelación, la prueba practicada no ha permitido individualizar la autoría y participación en los defectos constructivos de cada uno de los intervinientes en ese proceso, por lo que todos los condenados al respecto, que han participado en el mismo, deben responder solidariamente de conformidad con una reiterada jurisprudencia que las partes manifiestan conocer, y que, por ello, no es preciso reiterar, no siendo posible en este momento determinar una responsabilidad por funciones, por cuanto el recurso no ha tenido por objeto dilucidar ese reparto interno de responsabilidades entre los agentes de la construcción, sino frente a los terceros perjudicados, respecto de los cuales la responsabilidad de aquéllos es solidaria, y, por tanto, lo es por la totalidad de lo reclamado y declarado debido en la sentencia, ante la imposibilidad, como se ha dicho, de deslindar las tareas propias e individualizadas de todos los partícipes, y, en este caso, de cada uno de los arquitectos técnicos y su correspondiente responsabilidad frente a la comunidad perjudicada, sin perjuicio de lo que se determine en su día respecto del reparto interno de responsabilidades por funciones, y dentro de la función de los arquitectos técnicos, respecto del reparto interno de responsabilidades entre los tres que intervinieron.

Como se ha dicho en el f.j. 5º, la representación de los arquitectos técnicos alegó motivos de apelación coincidentes con los de 'IMPSOL' y el arquitecto superior, D. Teodoro , en relación con los defectos sobrevenidos y no reparados anteriormente por 'IMPSOL', así como en relación con la naturaleza ruinógena de los vicios constructivos en los que tuvieron su causa, que deben ser desestimados por idénticas razones a las expuestas.

También se alega por la representación de los arquitectos técnicos el carácter puntual de los defectos constructivos por los que se reclama, lo que no puede prosperar a la vista de todo lo que ya se ha dicho hasta ahora; toda vez que la principal causa, aún cuando no la única posible, de los defectos constructivos ha sido la deformabilidad de la estructura del edificio, que determinó las lesiones que, según descripción hecha en el informe de los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , con arreglo al proyecto de los cuales se reparó el edificio entre 2001 y 2004, se manifestaban en la mayoría de los pisos en unos casos, o 'en prácticamente todos los pisos visitados'. Como se ha dicho, según el arquitecto superior Sr. Felix , que informó en 1999, antes de la reparación del edificio, y cuyo informe fue valorado como acertado por los arquitectos que elaboraron el proyecto de reparación, manifestó en juicio que las lesiones de grietas y fisuras sobrevenidas, tienen la misma causa, lo que es coherente con el informe de los Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , que plantearon una reparación del edificio con la finalidad de'disminuir al máximo posible, de forma razonable, el riesgo de nueva aparición de lesiones actuales', sin descartar, o asumiendo, la posible reaparición de grietas o fisuras u otras lesiones con el mismo origen. Por ello, aún cuando las lesiones respecto de las cuales se reclama sólo afectan ahora a algunas de las escaleras y viviendas, y no a todas, la valoración que merecen no puede ser la misma que la de los pequeños defectos puntuales que pueden pasar desapercibidos a los técnicos en un conjunto de vivienda tan importe, como es el caso, de 98 unidades, ya que su origen se sitúa, principalmente, en un defecto de estructura que debió evitarse por todos los partícipes en la construcción, y que una vez diagnosticado y reparado, tanto la promotora del edificio, 'IMPSOL', como los arquitectos que elaboraron el proyecto de reparación del mismo, no descartaron la recidiva o reaparición de las lesiones con el mismo origen, el primero, en el acuerdo suscrito con la comunidad de propietarios, en el que asumió su reparación cuando aparecieran; y los segundos, en su informe, al decir que se habían propuesto como objetivo aminorar al máximo posible el riesgo de su reaparición, lo que no la descartaba.

DÉCIMO.-El principal motivo de apelación expuesto por la representación del arquitecto técnico D. Carlos Antonio , es el de la inversión indebida de la carga de la prueba por la sentencia apelada en relación con su participación en la dirección facultativa de la obra, que esa parte niega, reconociendo su titulación de arquitecto técnico y su intervención en la obra como empleado de IDOM, S.A., pero no en ejercicio de funciones de vigilancia y dirección de la ejecución de la obra.

Esa parte niega su participación en la dirección facultativa de la obra, pero no explica ni acredita de ningún modo qué tareas desempeñó en la obra en su condición de arquitecto técnico, que es en esencia el argumento de la sentencia para desestimar la alegación hecha por esa parte de falta de legitimación pasiva.

La carga de la prueba de la intervención del expresado apelante en funciones de control y vigilancia de la obra corresponde a la parte actora, y es cierto que la sentencia desestima la excepción alegada por el arquitecto técnico Sr. Carlos Antonio por no acreditar las funciones concretas que desempeñaba, pero no es de aceptar el argumento de que la sentencia invierte la carga de la prueba, ya que, en este caso, se presentó prueba por la parte actora y por los otros arquitectos técnicos codemandados sobre la intervención del apelante en la dirección facultativa de la obra, tales como el listado de técnicos e industriales que intervinieron en la obra - doc. núm. 1 de la demanda - entre los que aparece el aparejador de IDOM-Ingenieria, Sr. Carlos Antonio , así como la certificación del encargo profesional, expedida por el director general del Colegio de Aparejadores, Arquitectos Técnicos e Ingenieros de Edificación de Barcelona, de 23 de febrero de 2009, visado por el Colegio - folio 634 de las actuaciones-, aportada por la representación de los arquitectos técnicos demandados en periodo probatorio, con arreglo a la cual, aquéllos aparecen como técnicos de la obra,'conjuntamente con los facultativos directores, arquit. Teodoro , y arquit. t. Carlos Antonio ', documentos que prueban el encargo a este último - en este caso a través de la empresa empleadora, IDOM - de la dirección de la obra, así como su participación en ese concepto, no habiéndose presentado ninguna prueba por parte del apelante, ni por ninguna otra parte, que acredite su intervención en ejercicio de funciones distintas. No cabe apreciar una indebida inversión de la carga de la prueba, pues presentada prueba de la participación del apelante en la dirección de la obra, la carga de desvirtuar esa prueba correspondía al apelante y no a la parte actora.

La representación del Sr. Carlos Antonio también alegó otros motivos de apelación coincidentes con los de las otras partes apelantes, en relación con los defectos sobrevenidos y no reparados anteriormente por 'IMPSOL', así como en relación con la naturaleza ruinógena de los vicios constructivos y con su carácter generalizado o puntual, que deben ser desestimados por idénticas razones a las expuestas al analizar tales motivos en los fundamentos anteriores.

Finalmente esa parte solicita que la indemnización debida sea fijada en la suma señalada en su dictamen por el perito procesal, arquitecto Sr. Ezequias , que esa parte determina en 8.180'47 euros.

Respecto de la valoración de este dictamen cabe dar por reproducido todo lo dicho anteriormente en relación con los defectos constructivos que el perito manifestó que no existían o que habían sido reparados, y que otros peritos, incluso con fotografías, como las presentadas en relación con las humedades por filtraciones procedentes de un canal de desagüe o las grietas de la junta de dilatación del aparcamiento, demostraron su subsistencia, así como con respecto del origen de los defectos y lesiones de la edificación, que el perito situó principalmente en una cuestión de oscilaciones térmicas, que los arquitectos Sres. Jose Ignacio y Juan Ramón , en su informe no descartaron como concausa de las lesiones, pero que postergaron, dando preeminencia al defecto de deformabilidad de la estructura, coincidiendo con los informes del perito de la actora Sr. Felix , que tuvo ocasión de examinar el edificio antes de que fuera reparado entre 2001 y 2004, lo que no pudo hacer el perito procesal, que puso esta falta de inspección directa y personal de la obra como razón para no pronunciarse sobre la relación entre ese defecto y los defectos sobre los que se le preguntaba, razones por las que, como ya se ha dicho, no puede darse prevalencia al dictamen procesal respecto de los demás informes presentados.

No obstante lo cual, es de señalar que el perito no valora la reparación de los defectos en la suma señalada por la parte apelante, de 8.180'47 euros, sino que ésta es la cantidad que el perito fija, literalmente, para'las partidas correspondientes a las deficiencias no subsanadas y no asumidas por el 'IMPSOL', a la que debería sumarse el importe de reparación de los defectos asumidos y no subsanados por el 'IMPSOL', que el perito procesal no determina en su totalidad, pues descarta de entrada aquellos defectos que entiende no subsistentes o ya reparados, y que, sin embargo, por las razones ya expuestas anteriormente, debe entenderse acreditado que continuaban pendientes de reparación.

Por estas razones y todas las ya ofrecidas en relación con la valoración de informes y dictámenes aportados al recurso, procede mantener la valoración de la prueba de la sentencia apelada, y determinar la indemnización debida con arreglo al informe del arquitecto Sr. Felix .

En consecuencia, procede estimar parcialmente el recurso de apelación formulado por la representación de la promotora, 'IMPSOL', única y exclusivamente por lo que hace a la corrección del error aritmético de la sentencia apelada en el cálculo de la indemnización debida por los demandados, apelantes, y desestimar en lo demás ese recurso y los de las otras partes apelantes y adheridas a la apelación.

DÉCIMO PRIMERO.-A los efectos de lo dispuesto en el artículo 139.2 de la Ley de la Jurisdicción Contencioso Administrativa de 1998 , sin que se aprecien otros méritos, procede condenar al pago de las costas de este recurso de apelación a todas las partes apelantes, con el límite máximo de 2.000 euros para honorarios de letrado de la comunidad de propietarios, apelada-actora, y ello debido a que la estimación parcial del recurso de apelación de 'IMPSOL' tiene por objeto única y exclusivamente la rectificación de un error aritmético, que pudo subsanarse en aclaración de sentencia, y cuya rectificación no afecta a los hechos y fundamentos de derecho de la sentencia apelada, que se mantienen, salvo por lo que hace a la rectificación de dicho error de cálculo.

Fallo

En atención a todo lo expuesto, la Sala de lo Contencioso-Administrativo del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña (Sección Tercera) ha decidido:

1º) ESTIMARPARCIALMENTEel recurso de apelación interpuesto a nombre de Institut Metropolità de Promoció de Sol i Gestió Patrimonial 'IMPOSL', al que se adhirió Fomento de Construcciones y Contratas, S.A., yDESESTIMARlos recursos de apelación formulados en nombre de D. Teodoro , D. Jose Luis y D. Jose Augusto , y D. Carlos Antonio , contra la Sentencia arriba indicada del Juzgado de lo Contencioso Administrativo número 16 de Barcelona, dictada en autos de recurso ordinario número 21/2009, y, en consecuencia,REVOCAR EN PARTEla sentencia apelada,única y exclusivamente para corregir un error aritmético, y condenar a los apelantes-demandados a reparar los defectos constructivos - salvo alicatados de baños y cocina, y defectos de la vía pública -, o a pagar a la comunidad de propietarios actora, conjunta y solidariamente, la cantidad de62.925'25 euros,manteniendo en todo lo demás el fallo de la sentencia apelada.

2º)Condenar a los apelantes principales y adheridos al pago de las costas de la apelación, con una limitación máxima de 2.000 euros en concepto de honorarios de letrado de la parte apelada-actora.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciendo saber que la misma es firme y contra ella no cabe recurso de casación.

Con certificación de la misma y atento oficio en orden a la ejecución de lo resuelto, procédase a la devolución al Juzgado de procedencia de las actuaciones recibidas.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación literal al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada la anterior sentencia por la Iltma. Sra. Magistrada Ponente, estando la Sala celebrando audiencia pública en el mismo día de su pronunciamiento. Doy fe.