Sentencia Administrativo Nº 344/2013, Tribunal Superior de Justicia de Murcia, Sala de lo Contencioso, Sección 1, Rec 132/2009 de 03 de Mayo de 2013

Encabezamiento

T.S.J.MURCIA SALA 1 CON/ADMURCIASENTENCIA: 00344/2013

RECURSO nº 132/2009

SENTENCIA nº 344/2013

LA SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DE MURCIA

SECCIÓN PRIMERA

compuesta por los Ilmos. Srs.:

Dña. María Consuelo Uris Lloret

Presidenta

D. Indalecio Cassinello Gómez Pardo

Dña. María Esperanza Sánchez de la Vega

Magistrados

ha pronunciado

EN NOMBRE DEL REY

la siguiente

S E N T E N C I A nº 344/2013

En Murcia a tres de mayo de dos mil trece.

En el recurso contencioso administrativo nº 132/2009, tramitado por las normas ordinarias, en cuantía indeterminada, y referido a: concesión directa explotación cantera Sección C, para árido calizo.

Parte demandante: Ayuntamiento de Santomera, representado por el Procurador D. Julián Martínez García y defendido por el Letrado D. Javier Cegarra Alemán.

Parte demandada: Comunidad Autónoma de la Región de Murcia representada y defendida por el Letrado de sus Servicios Jurídicos.

Parte codemandada: 'Áridos del Mediterráneo, S.A. (ARIMESA)', representada por el Procurador D. Antonio de Vicente y Villena y defendida por el Letrado D. Andrés García Gómez.

Acto administrativo impugnado: Resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 18 de junio de 2008, por la que se clasifica como recurso de la Sección C) de la Ley de Minas la autorización de la explotación de recursos de la Sección A) denominada 'El Zacacho' del término de Santomera y se otorga la concesión directa de la explotación nº 22.210 denominada 'El Zacacho' a favor de la mercantil 'Áridos del Mediterráneo, S.A.' El recuso fue resuelto de forma expresa por Orden de 8 de mayo de 2009, desestimándolo y confirmándose la resolución recurrida.

Pretensión deducida en la demanda: Que se declare la nulidad de los actos impugnados, o subsidiariamente acuerde la retroacción de las actuaciones al momento de dictarse la resolución administrativa por falta de motivación.

Siendo Ponente la Magistrada Ilma. Sra. Dña. María Consuelo Uris Lloret, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El escrito de interposición del recurso contencioso administrativo se presentó el día 10 de febrero de 2009 y admitido a trámite, y previa reclamación y recepción del expediente, la parte demandante formalizó su demanda deduciendo la pretensión a que antes se ha hecho referencia.

SEGUNDO.- Las partes demandadas se opusieron al recurso e interesaron su desestimación.

TERCERO.- Ha habido recibimiento del proceso a prueba, con el resultado que consta en las actuaciones y cuya valoración se hará en los fundamentos jurídicos de esta sentencia.

CUARTO.- Presentados escritos de conclusiones por las partes se señaló para la votación y fallo el día 26 de abril de 2013, quedando las actuaciones conclusas y pendientes de sentencia.

Fundamentos

PRIMERO.- Según resulta del expediente administrativo y de las actuaciones practicadas en el proceso, la Dirección General de Industria, Energía y Minas de la Administración regional convocó concurso público para solicitar terrenos francos resultantes de derechos mineros caducados de la Sección C) de la Ley de Minas, entre los que se encontraba el permiso de investigación nº 21.859 denominado 'Santomera I'. La Empresa ARIMESA presentó en fecha 10 enero de 2003 oferta al concurso solicitando la concesión directa de explotación denominada 'El Zacacho' sobre 17 cuadrículas mineras, que formaban parte de los terrenos ocupados por el caducado permiso de investigación nº 21.859. 'Santomera I'. El 23 de septiembre de 2004 se declaró definitivamente admitida la solicitud de concesión directa de explotación de la Sección 'El Zacacho' nº 22.210 en Santomera, de 13 cuadrículas mineras para árido calizo. Se sometió a exposición publica por 15 días hábiles, y tras seguir el pertinente procedimiento se dictó la resolución de 18 de junio de 2008, por la que el mencionado Director General acuerda 'Clasificar como recurso de la Sección C) de la Ley 22/73 la autorización de explotación denominada 'El Zacacho, ubicada en el T.M de Santomera, cuyo titular era Áridos del Mediterráneo SA, a la que se otorgó la concesión directa de explotación de la Sección C), por un período de 30 años para el recurso Árido Calizo, en una extensión de 12 cuadrículas mineras.'

El 11 de agosto de 2008 se interpone recurso de Alzada por el Ayuntamiento de Santomera que fue desestimado por la Orden de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación (por delegación del Consejero) de fecha 8 de mayo de 2009.

SEGUNDO.- Los motivos de impugnación que alega la Corporación recurrente son los siguientes:

1) Afección a espacios naturales protegidos.

La aprobación de la concesión implica un grave riesgo para los recursos naturales, ecosistemas y fauna existente en el interior y en colindancia con la concesión proyectada. La Cueva de las Yeseras (lugar LIC) está ubicada a menos de 400 m.l. del perímetro concesional previsto, siendo objeto de protección por Acuerdo del Consejo de Gobierno publicado en el BORM de 5 agosto 2000. Dentro del perímetro concesional se encuentra la Sierra de Orihuela, calificada en el futuro PGOM como suelo no urbanizable protegido por el planeamiento, con un uso exclusivamente forestal y docente, pues en su vertiente sur será calificada como un hábitat raro, debido a sus valores medio ambientales, flora y fauna, habiéndose solicitado por el Ayuntamiento su especial protección. Como se ha omitido la tramitación de EIA no se ha informado sobre los aspectos medioambientales recogidos en la Memoria Resumen presentada por ARIMESA, ni la Dirección General de Medio Natural ha emitido informe preceptivo.

2) Nulidad de la concesión por ausencia de evaluación de impacto ambiental.

El informe de 27 de noviembre de 2003 en el que se señala que la concesión no está sujeta a EIA es insuficiente y falto de motivación jurídica, al no indicar precepto jurídico alguno en el que se ampare o resolución judicial que lo sustente. Por lo menos se deberían retrotraer actuaciones al momento de decidir sobre la necesidad de EIA y resolver las alegaciones. Además es preciso examinar si para la concesión directa de explotación se dan los supuestos para entender de aplicación el R.D.L. 1302/1986 y Ley 1/1995 de 8 de marzo. En el caso se trata una explotación cuya superficie es de más de 25 Has, pues la superficie ocupada por el yacimiento en el perímetro de la concesión directa es de 92 Has; el movimiento total de tierras es superior a 200.000 m3/año, pues se espera obtener una producción anual de 900.000 m3/año; es una explotación visible desde la autovía A7, y otras carreteras nacionales, comarcales o núcleos urbanos superiores a 1.000 habitantes y situados a distancia inferior a 2 km.; y se encuentra en un espacio natural protegido por el planeamiento municipal al haberse considerado los terrenos afectados por la concesión como suelo no urbanizable forestal, Sierra de Santomera. Y aun reconociendo que pueda tratarse de una mera reclasificación la concesión exigía EIA porque la explotación va mucho más allá, al haber modificación de la autorización preexistente tanto en el perímetro de la concesión como en la intensidad de la misma. Se verían afectados terrenos que aparecen en el Plan General como suelo urbanizable sectorizado, Suelo Urbanizable no sectorizado cuyo futuro desarrollo corresponderá a Planes Parciales previstos para la Industria Ligera y que quedarán automáticamente suspendidos o eliminados.

3) Estudio de Impacto territorial.

La Dirección de Minas debería solicitar la tramitación de un estudio de impacto territorial, pues la concesión otorgada generaría la inclusión en su interior de núcleos de población, la proximidad con la capitalidad del municipio. Ello es exigible según la Ley estatal 9/2006, pues con el otorgamiento de la concesión se generan amplios impactos y efectos sociales, demográficos, económicos, medioambientales, poblacionales, paisajísticos y naturales, a las infraestructuras, redes y servicios de abastecimientos no previstos ni en las directrices regionales del suelo industrial de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, ni por el planeamiento municipal, ni por estudio de impacto ambiental.

TERCERO.- La Administración se opone partiendo de la base de que no ha habido ampliación del perímetro en cuanto que se concede el permiso o concesión para la Sección C, pero para la misma superficie ya autorizada para la Sección A, y lo pretendido simplemente es una modificación de carácter jurídico formal del régimen minero aplicable, consistente en una reclasificación de la Sección. Así se dice ya en el informe emitido por la Dirección General de Calidad Ambiental, órgano ambiental, y se recoge en la Orden que desestima el recurso de alzada, siendo reproducida la argumentación en la contestación a la demanda. Alega que simplemente se trata de una reclasificación de la Sección por la que se realiza el aprovechamiento, inicialmente el A, para seguir realizándolo por la Sección C, sin que implique aumento de la explotación, y recordando que esa reclasificación solo puede hacerse a través del otorgamiento de una concesión de explotación, la cual debe concederse sobre una extensión concreta medida en cuadrículas mineras, por el artículo 99.1 del Reglamento General para el Régimen de la Minería , siendo esta la causa de que se incluyan en su perímetro terrenos que el concesionario no se propone explotar, no habilitándole en todo caso la concesión para hacerlo directamente, si previamente no se cumple con la legislación sectorial que le sea de aplicación, incluido, en su caso, el procedimiento de Evaluación de Impacto Ambiental.

CUARTO.- A la vista de que prácticamente los motivos alegados se limitan a denunciar defectos formales, tales como omisiones o defectos de procedimiento, falta de informes, etc, conviene tener en cuenta la jurisprudencia sobre la indefensión, ya que de no apreciarse ninguna causa de nulidad absoluta, la anulación dependerá de que se aprecia alguna causa de anulación o anulabilidad.

El Tribunal Supremo ha señalado que 'En la interpretación del artículo 47.1 c) de la anterior LPA --dice la jurisprudencia-, 'se equipara la falta total de procedimiento a la omisión de trámites esenciales, y uno de los considerados esencialísimos y fundamentales, mencionado en el artículo 105 CE , que puede, incluso, vincularse al derecho de defensa ( art. 24.2 CE ), es el trámite de audiencia al interesado y la oportunidad, propiciada por la correcta comunicación de los actos administrativos, de ejercitar, en debida forma, los derechos y recursos que reconoce el ordenamiento jurídico. No obstante, la anulación de los actos administrativos afectados de vicios formales se encontraba regulada por el artículo 48.2 LPA de forma claramente restrictiva -como ahora hace el artículo 63.2 de la Ley 30/1992, de 26 de noviembre, de Régimen Jurídico de las Administraciones Públicas y del Procedimiento Administrativo Común -, al decir que el defecto de forma sólo determinará dicha ineficacia cuando el acto carezca de los requisitos formales indispensables para alcanzar su fin o dé lugar a indefensión de los interesados, razón por la que la relevancia del trámite procedimental de que se trata tiene que ser ponderada en cada supuesto específico. O dicho en otros términos, la notificación personal y el trámite de audiencia de que se trata, como ha tenido ocasión de señalar esta Sala, entre otras muchas, en Sentencias de 24 de febrero , 14 de noviembre , 12 de diciembre de 1997 y 13 de febrero de 1998 , solo da lugar, su omisión, a la anulación del acto recurrido cuando el Tribunal constata que la misma ha producido una auténtica situación de indefensión material a los recurrentes, dato que se revela, por tanto, esencial para decidir el recurso, y del que trataremos al examinar los elementos circunstanciales y motivos concretos de la estimación de la demanda recogidos en la sentencia apelada' ( STS 21 septiembre 1998 ).

También hay que tener en cuenta que sólo cabe otorgar relevancia constitucional a aquella indefensión que resulte real y efectiva (por todas, SSTC 115/2005, de 9 de mayo ; 164/2005, de 20 de junio ; y 32/2004, de 8 de marzo ), la cual tiene lugar cuando, normalmente con infracción de una norma procesal, pero no necesariamente [ SSTC 226/2005, de 7 de noviembre, FJ 2 a ); y 287/2005, de 7 de noviembre , FJ 2 a)], se impide a una parte el ejercicio del derecho de defensa, mermando las facultades de alegación, prueba y en definitiva de contradicción.'

QUINTO.- En el presente caso, y como ya se ha expuesto, se ha tramitado un cambio de sistema jurídico en la explotación del mineral, en cuanto que si el título inicial se encuadraba en la Sección A, lo acordado es su reclasificación para realizarlo jurídicamente pero por la Sección C. Para ello se ha seguido un procedimiento exclusivamente previsto para el sector minero, regido fundamentalmente por la Ley 22/1973 de 21 de julio, de Minas, por el Reglamento General para el Régimen de la Minería, aprobado por el R.D. 2857/1978 de 25 de agosto, por el R.D. 2994/1982 de 15 de octubre, sobre Restauración del Espacio Natural afectado por las Actividades Mineras, y también por el R.D. 107/1995 de 27 de enero, que fija los criterios de valoración para configurar la Sección A) de la Ley de Minas. Y aunque la superficie ocupada por la concesión sea mayor que la autorizada inicialmente para la Sección A en el año 1974, no está contemplada una explotación de recursos fuera de dicho perímetro inicial de la Sección A.

Y el otorgamiento de la concesión de explotación para las cuadrículas mineras otorgadas no faculta directamente para explotar sobre la totalidad de dichos terrenos, sino a través de un nuevo proyecto de explotación que lo contemple, que seguramente exigiría seguir el procedimiento exigido para la Evaluación de Impacto Ambiental, como la misma Administración autonómica reconoce de manera expresa. Así, el artículo 2.3 del Reglamento General para el Régimen de la Minería establece que 'el otorgamiento de una autorización, un permiso o una concesión, para la exploración, investigación, aprovechamiento o explotación de yacimientos minerales o recursos geológicos, se entienden sin perjuicio de tercero, y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones y concesiones que con arreglo a las leyes sean necesarias'. Ha de tenerse presente además que las autorizaciones y concesiones mineras no son discrecionales, debiendo ser concedidas en caso de ser cumplidos los requisitos exigidos en las normas del sector minero.

SEXTO.- De lo expuesto se desprende que la Administración ha otorgado la concesión minera teniendo en cuenta la legislación sectorial, y el otorgamiento de la concesión de explotación en la superficie de las cuadrículas mencionadas anteriormente no implica la explotación sobre la totalidad de toda la superficie, y para ello si que se exigiría un nuevo proyecto de explotación, como ya se ha expuesto, siendo procedentes en tal caso todos los informes y evaluaciones que son demandadas por la Corporación municipal recurrente. Y ciertamente no corresponde a la Administración minera atribuirse unas competencias reservadas a otros organismos, sino exclusivamente comprobar si la actividad cumple o no las normas sectoriales mineras, sin prejuzgar si por razones de otra índole, como dice el informe del Servicio Jurídico de la Consejería (7 junio 2006) 'puede o no realizarse la actividad en cuestión'. Por tanto la autorización se concede sin perjuicio de otras cuyo otorgamiento corresponda a otros organismos, y en particular a la propia Corporación local recurrente. Ello es aplicable por ejemplo en materia de urbanismo, carreteras, de yacimientos arqueológicos, actividades sometidas al antiguo RAMINP (supletorio de la legislación regional)... pues aunque se conceda autorización para la explotación ésta no se puede hacer directamente sin cumplir con la legislación sectorial, cuyo control corresponde a otras Administraciones.

La Sala hace suyas las argumentaciones expuestas en los informes emitidos en el seno del procedimiento administrativo, que no hace más que dejar a salvo las competencias atribuidas a la propia Corporación, que puede someter a control el cumplimiento de la normativa que se encarga de tutelar, como es la aplicable en materia de licencia de actividad o en materia urbanística, que es donde vierte su mayor argumentación, no pudiendo denunciar su infracción en un procedimiento con un objeto diferente, cuyos órganos no pueden controlar la adecuada aplicación de esta normativa. En definitiva en el caso no se aprecia ninguna vulneración de la normativa minera, que es lo único que puede aquí discutirse, teniendo en cuenta que la Administración no ha aprobado ninguna ampliación de la explotación, sino simplemente el régimen de autorización del aprovechamiento, lo que ha determinado que el órgano ambiental regional considerara que el proyecto presentado no estaba sujeto a EIA, en cuanto se concede para la sección C la misma superficie ya autorizada para la Sección A, sin perjuicio de que cualquier ampliación de las labores que supere el perímetro autorizado requiera la emisión de nuevo informe. El cambio de intensidad de explotación no viene avalado con una prueba técnica que indique la producción de un daño que rebase las previsiones de la explotación inicialmente concedida para la sección A, y que permita entender que existe efectivamente un aumento que desvirtúe las argumentaciones de la Administración regional. No existe tampoco prueba alguna de unas supuestas molestias a núcleos de población o viviendas incluidas en las cuadrículas concedidas, por superación de los parámetros previstos en el R.D. 107/1995. Y lo mismo sucede con la exigencia de un estudio de Impacto Territorial, por las mismas razones que se rechaza la necesidad de la EIA, al no apreciar la Sala, con los simples datos obrantes en el expediente y los aportados al presente proceso, que se trate de iniciar una nueva actividad ni tampoco de una ampliación de la existente, como de una manera reiterada se viene diciendo por la Administración minera regional. Y aún cuando esta afirmación sea rechazada por la recurrente, no aporta prueba alguna, sobre todo técnica, que desvirtúe tal conclusión, pues por aplicación de la Ley de Minas las concesiones directas de explotación deben ser otorgadas por cuadrículas mineras completas, lo que incluso podría explicar la diferencia de superficie entre ambas explotaciones inicial y la concedida después. En definitiva, y como se reconoce por la Administración regional, el otorgamiento de una autorización, permiso o concesión se hace sin perjuicio de tercero y no excluye la necesidad de obtener las demás autorizaciones y concesiones precisas ( artículo 2.3 R.D. 2857/1978 ), por lo que la resolución impugnada no puede ser revisada por el motivo de que el concesionario haya obtenido o no, otras autorizaciones que resulten necesarias legalmente.

SÉPTIMO.- Por lo expuesto, procede desestimar el recurso por ser los actos impugnados conformes a Derecho; sin que sean de apreciar circunstancias suficientes para hacer un especial pronunciamiento en costas ( artículo 139.1 de la Ley Jurisdiccional ).

En atención a todo lo expuesto, Y POR LA AUTORIDAD QUE NOS CONFIERE LA CONSTITUCIÓN DE LA NACIÓN ESPAÑOLA,

Fallo

Desestimar el recurso contencioso administrativo interpuesto por el Ayuntamiento de Santomera contra la resolución desestimatoria presunta de la Consejería de Universidades, Empresa e Investigación de la Comunidad Autónoma de la Región de Murcia, del recurso de alzada formulado contra la resolución de la Dirección General de Industria, Energía y Minas de 18 de junio de 2008, resuelto de forma expresa por la Orden de 8 de mayo de 2009, por ser dichos actos conformes a derecho en lo aquí discutido; sin costas.

Contra la presente sentencia que no es firme cabe recurso de casación a interponer ante la Sala Tercera del Tribunal Supremo y a preparar ante esta Sala sentenciadora en el plazo de diez días contados desde el siguiente de su notificación, y para cuya interposición será preciso, en su caso, la consignación en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones de Banesto nº 3102 de la cantidad de 50 euros, de conformidad con la D.A. 15ª.4 de la Ley 1/2009 .

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará certificación a los autos principales, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.